14 de mayo de 2013

C-079-2013

 

Señora

Kattia María Salas Castro

Secretaria del Concejo Municipal de Orotina

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio n.° SCMO-329-2012, por medio del cual nos comunicó lo resuelto por el Concejo Municipal de Orotina en el artículo 7, aparte 2, inciso 2, de su sesión ordinaria n.° 181, celebrada el 29 de mayo de 2012, en el sentido de solicitarnos el dictamen afirmativo necesario para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del contrato de dedicación exclusiva suscrito entre la Municipalidad de Orotina y la funcionaria XXX.

 

I.                    ANTECEDENTES

 

            Del expediente administrativo que se nos hizo llegar adjunto a la gestión, consideramos oportuno mencionar los siguientes hechos de importancia para la decisión de este asunto:

 

1. El 13 de febrero de 2008, la Municipalidad de Orotina nombró en propiedad a la señora XXX en el puesto de abogada de la Administración Municipal.  (Ver copia de la acción de personal a folio 198 del expediente administrativo).

1.                  2. El 7 de enero de 2009, la Municipalidad de Orotina y la señora XXX suscribieron un contrato de dedicación exclusiva con rige a partir del 8 de enero de 2009. (Ver copia del contrato de dedicación exclusiva a folio 189 del expediente administrativo).

3. El 1° de junio de 2011, la Alcaldesa Municipal de Orotina emitió la resolución 001-11-OP-Alcaldía Municipal. Esa resolución indica que la Alcaldía Municipal ha recibido la advertencia de la Auditoría Municipal en el sentido de que no es legalmente permitido cancelar dedicación exclusiva a los abogados del sector municipal y que por ello “… de previo a una eventual declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, y conforme a las disposiciones del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública reformado por el Código Procesal Contencioso Administrativo se ordena otorgar la audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido proceso dispuesto en la ley”.  En esa misma resolución designó como órgano director del procedimiento al Lic. Giovanni Varela Dijeres. (Ver resolución a folio 69 del expediente administrativo).

2.                  4. El 2 de junio de 2011, el órgano director del procedimiento administrativo realizó el traslado de cargos. Señaló –refiriéndose a los abogados municipales− que de conformidad con disposiciones de la Contraloría General de la República “… resulta legalmente improcedente que se sujeten al régimen de dedicación exclusiva, toda vez que no pueden disponer ni convenir discrecionalmente sobre un aspecto sobre el que la ley de previo los obliga y mucho menos percibir una retribución económica.  En ese sentido, no procede suscribir contrato ni hacer ningún pago a los asesores legales por concepto de dedicación exclusiva”.  (Ver resolución a folio 74 del expediente administrativo).

3.                   

4.                  5. El 21 de junio de 2011, el Concejo Municipal de Orotina, en el artículo VI, aparte 1, de la sesión ordinaria n.° 102, decidió “… sanear y convalidar la designación de órgano director del procedimiento administrativo en la persona del Licenciado Giovanni Varela Dijeres, para que proceda a conocer la presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta del pago del rubro de dedicación exclusiva a la funcionaria XXX”.  (Ver folio 130 del expediente administrativo).

5.                   

6.                  6. El 16 de febrero de 2012, luego de varios señalamientos infructuosos, se llevó a cabo la audiencia oral y privada del procedimiento.  En dicha audiencia estuvieron presentes, además del órgano director, la Licda. XXX y su abogado el Lic. XXX. (Ver acta de audiencia a folio 224 del expediente administrativo).

7.                   

8.                  7. El 12 de abril de 2012 el órgano director del procedimiento administrativo presentó ante el Concejo Municipal de Orotina el “Informe final de hechos probados y no probados”.  En ese informe se sostuvo que “… el hecho de pagarle dedicación exclusiva a la señora XXX constituye un acto nulo de pleno derecho, evidente y manifiesta, de tal forma que la única conclusión posible es declarar la nulidad incoada y remitir a la Procuraduría General de la República para lo de su cargo”.  (Ver informe a folio 232 del expediente administrativo).

9.                   

10.              8. El 29 de mayo de 2012, el Concejo Municipal de Orotina, en el artículo 7, aparte 2, inciso 2, de su sesión ordinaria n.° 181, dispuso “Que declarada en este acto la nulidad del contrato establecido entre la municipalidad de Orotina y la señora XXX, según se desprende de los hechos probados por el órgano director, se debe de remitir este expediente a la Procuraduría General de la República, en cumplimiento del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública en donde se establece que, es requerido de dictamen favorable de la misma a efectos de que la presente nulidad sea formalmente establecida”. (Ver folio 270 del expediente administrativo).

11.               

II.                 II.  SOBRE LA ANULACIÓN EN VÍA ADMINISTRATIVA DE UN ACTO DECLARATIVO DE DERECHOS

En principio, la Administración se encuentra inhibida para anular, en vía administrativa, los actos suyos que hayan declarado algún derecho a favor de los administrados.  En ese sentido, la regla general establece que para dejar sin efecto ese tipo de actos, la Administración debe acudir a la vía judicial y solicitar que sea un órgano jurisdiccional el que declare dicha nulidad mediante el proceso de lesividad regulado en los artículos 10.5, 34 y 39.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo. 

 

La razón para limitar la posibilidad de que la Administración anule por sí misma los actos suyos declarativos de derechos se fundamenta en motivos de seguridad jurídica: el administrado debe tener certeza de que los actos administrativos que le confieren derechos subjetivos, no van a ser modificados ni dejados sin efecto arbitrariamente por la Administración.

 

A pesar de lo anterior, existe una excepción al principio que establece que los actos que declaran derechos a favor del administrado son intangibles para la Administración.  Esa excepción está contenida en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.  De conformidad con esa norma, la Administración puede anular en vía administrativa un acto suyo declarativo de derechos, siempre que aquél presente una nulidad que además de absoluta, sea evidente y manifiesta.  En otras palabras, no es cualquier nulidad la que podría ser declarada por medio del trámite descrito, sino solo aquella que resulte clara, palmaria, notoria, ostensible, etc. (Al respecto, pueden consultarse nuestros dictámenes C-200-83 del 21 de junio de 1983; C-062-88 del 4 de abril de 1988; C-165-93 del 10 de diciembre de 1993; C-012-1999 del 12 de enero de 1999; C-119-2000 del 22 de mayo de 2000; C-183-2004 del 8 de junio de 2004; y C-227-2004 del 20 de julio de 2004, los cuales constan en nuestra base de datos, a la cual se puede acceder por medio de la dirección electrónica http://www.pgr.go.cr/Scij/)

 

Para evitar abusos en el ejercicio de la potestad que confiere a la Administración el artículo 173 mencionado, el legislador dispuso que, de previo a la declaratoria de nulidad, debía obtenerse un dictamen de la Procuraduría General de la República (o de la Contraloría, en caso de que el asunto versase sobre actos directamente relacionados con el proceso presupuestario o sobre contratación administrativa) mediante el cual se acredite la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la nulidad que se pretende declarar.  Ese dictamen debe solicitarse luego de tramitado todo el procedimiento administrativo por parte del órgano director y antes del dictado del acto final por parte del órgano decisor.

 

Otro de los mecanismos utilizados por el legislador para evitar el uso abusivo de la potestad de anulación en vía administrativa de un acto declarativo de derechos, es el de encomendar la iniciativa para su ejercicio sólo a ciertos órganos administrativos de alto nivel jerárquico, según puede comprobarse de la lectura del propio artículo 173 mencionado.

 

            Así las cosas, la intervención en estos casos de la Procuraduría (o de la Contraloría según corresponda) cumple una doble función, que consiste, por una parte, en corroborar que el procedimiento administrativo previo haya respetado el debido proceso y el derecho de defensa del administrado; y, por otra, en acreditar que la nulidad que se pretende declarar posea, efectivamente, las características de absoluta, evidente y manifiesta.  Se trata de un criterio externo a la Administración activa, que tiende a dar certeza a esta última y al administrado, sobre el ajuste a Derecho del ejercicio de la potestad de autotutela administrativa.

 

 

III.              SOBRE LA ANULACIÓN DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y LA  COMPETENCIA PARA EMITIR EL DICTAMEN AL QUE ALUDE EL ARTÍCULO 173 DE LA LGAP

 

            De la revisión de los antecedentes relacionados con la aprobación de la Ley General de la Administración Pública (ver QUIRÓS CORONADO ROBERTO, Ley General de la Administración Pública, concordada y anotada con el debate legislativo y la jurisprudencia constitucional, San José, Editorial ASELEX S.A., primera edición, 1996, página 265 y siguientes), se puede constatar que entre los diputados que conformaban la Comisión de asuntos de Gobierno y Administración de la Asamblea Legislativa –Comisión que fue la encargada de dictaminar el proyecto− existían dudas acerca de la conveniencia de autorizar la anulación, en vía administrativa, de los actos favorables al administrado que fuesen absolutamente nulos, como lo tenía previsto el proyecto original.  Así, el diputado Vargas Fernández sostenía que esa anulación desmejoraba los derechos del administrado, pues de conformidad con la legislación que estaba vigente en ese momento, la anulación de un acto administrativo favorable al administrado solo era posible en vía jurisdiccional.

 

            Luego del análisis del tema, la Comisión decidió admitir la posibilidad de anular en vía administrativa los actos absolutamente nulos, pero restringiéndola de tal manera que no abarcara a todos los actos que presentaran una nulidad absoluta, sino solamente a aquellos cuya nulidad absoluta fuese, además, evidente y manifiesta.  También acordó esa Comisión que el dictamen preceptivo propuesto en el proyecto como requisito para la anulación en vía administrativa de ese tipo de actos fuese emitido por la Contraloría General de la República y no por la Procuraduría, como lo sugería el proyecto.  Para ello, la Comisión tomó en cuenta la conveniencia de que el dictamen sobre el carácter evidente y manifiesto de la nulidad absoluta fuera emitido por un órgano ajeno al Poder Ejecutivo.

 

            Posteriormente, el artículo 50 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (n.° 6815 de 27 de setiembre de 1982) reformó el artículo 173 en estudio “…para que donde dice Contraloría General de la República diga Procuraduría General de la República”.  Luego, el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (n.° 7428 de 7 de setiembre de 1994) adicionó una frase final al artículo 173.1 de la LGAP según la cual, "Cuando la nulidad verse sobre actos administrativos directamente relacionados con la Hacienda Pública, el dictamen favorable deberá rendirlo la Contraloría General de la República." (El subrayado es nuestro).  Por último, la ley n.° 7871 de 21 de abril de 1999, cambió la redacción de la frase que se había adicionado mediante la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República por la siguiente: “Cuando la nulidad versare sobre actos administrativos relacionados directamente con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen favorable”. (El subrayado es  nuestro). 

 

Si bien el artículo 173 en estudio fue reformado posteriormente por el artículo 200 del Código Procesal Contencioso Administrativo (ley n.° 8508 de 28 de abril del 2006), esa reforma no supuso variante alguna en lo referente al órgano llamado a rendir el dictamen favorable afirmativo sobre la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

 

            Volviendo al asunto concreto al que se refiere este dictamen, debemos indicar que la nulidad absoluta, evidente y manifiesta que se pretende declarar está directamente relacionada con la validez de un contrato de dedicación exclusiva suscrito entre la Municipalidad de Orotina y la señora XXX, por lo que surge la duda de si por esta vía (la del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública), prevista para la anulación de actos declarativos de derechos, es posible anular contratos administrativos, como lo es un contrato de dedicación exclusiva.

 

            Al respecto, esta Procuraduría, subrayando la competencia prevalente de la  Contraloría General de la República para dictaminar en materia de contratación administrativa, indicó en su momento que la posibilidad de anulación en vía administrativa regulada en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública no era útil para anular un contrato administrativo:

 

“ La Contraloría General de la República posee amplias potestades de fiscalización en materia de contratación administrativa. No obstante, sostener la necesidad de su dictamen favorable para que la Administración competente declare la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un contrato administrativo implicaría admitir, en primer término, que la figura del contrato administrativo se equipara a un acto administrativo declaratorio de derechos y, en segundo lugar, que la Administración contratante ha perdido competencia para declarar por sí misma la nulidad del contrato por ella celebrado, criterios que esta Dependencia no comparte”.  (Dictamen C-263-82 del 13 de octubre de 1982).

 

            En el mismo sentido, en nuestro dictamen C-078-1993 del 1° de junio de 1993, indicamos lo siguiente:

 

“… ha sido criterio reiterado de este Órgano Consultivo que el régimen jurídico de los contratos administrativos es diferente de aquél de los actos administrativos, salvo que el ordenamiento jurídico disponga lo contrario en un aspecto específico. Dado que el contrato no es un acto administrativo unilateral, la declaratoria de nulidad absoluta se rige por disposiciones diferentes de aquéllas previstas para la declaratoria de nulidad de los actos unilaterales. Por lo que la Procuraduría ha sostenido tradicionalmente que carece de competencia para dictaminar sobre la nulidad absoluta de los contratos administrativos.-  Conforme lo dispuesto en el artículo 100 de la Ley de la Administración Financiera de la República, esa competencia corresponde a la administración interesada y a la Contraloría General de la República (en ese sentido, dictámenes C-263-82 de 13 de octubre de 1982, C-014-83 de 19 de enero 1983, C-193-86 de 21 de julio de 1986). Además, no desconoce la Procuraduría General la competencia consultiva y fiscalizadora que la ley atribuye al Órgano Contralor en materia contractual”. (En el mismo sentido pueden consultarse, entre otros, los dictámenes C-131-90 del 10 de agosto de 1990, C-150-90 del 7 de setiembre de 1990, y C-173-91 del 25 de octubre de 1991).

 

            Con posterioridad a los dictámenes de cita, la Ley de Contratación Administrativa (n.° 7494 del 2 de mayo de 1995) vino a zanjar la discusión, al establecer, en su artículo 3, que “El régimen de nulidades de la Ley General de la Administración Pública se aplicará a la contratación administrativa”.  Esa disposición allanó el camino para utilizar el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública para la anulación, ya no solamente de actos, sino también de contratos administrativos.  En esa línea, en el dictamen C-207-2010 del 11 de octubre de 2010, sostuvimos lo siguiente:

 

“Tal y como lo indicamos en el dictamen C-178-2001 de 25 de junio de 2001, si bien en algún momento hubo mucha discusión acerca de cuál era el régimen de nulidades aplicables a los contratos administrativos, el artículo 3º, párrafo tercero, de la Ley de Contratación Administrativa, vino a dilucidar el punto al establecer que "El régimen de nulidad de la Ley General de la Administración Pública se aplicará a la contratación administrativa".- En consecuencia, es claro que el régimen de nulidad de los contratos administrativos es el mismo que el de los actos administrativos, regulado en la Ley General de la Administración Pública …”.

 

            Reafirmada entonces la posibilidad de anular contratos administrativos con fundamento en el artículo 173 de la LGAP, resta por establecer a qué órgano le corresponde rendir el dictamen favorable al que alude el artículo 173 citado.  Al respecto, debemos indicar que ya ésta Procuraduría, refiriéndose concretamente a la anulación de un contrato de dedicación exclusiva, indicó que es a la Contraloría General de la República, y no a éste órgano, a quien compete emitir ese dictamen:

 

“Estando la dedicación exclusiva comprendida dentro del régimen contractual de la Administración, al que, de conformidad con los artículos 28 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y 3 de la Ley de Contratación Administrativa, se le aplica el régimen de nulidades de la Ley General de la Administración Pública, entonces cualquier eventual nulidad que la Administración pretenda declarar de un contrato de este tipo debe tramitarse conforme al procedimiento establecido en el artículo 173 de repetida cita.- Finalmente, debe observarse que siempre que la Administración deba modificar un acto o contrato que genere derechos subjetivos se encuentra sujeto a los procedimientos establecidos en la Ley General de la Administración Pública, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y el Reglamento de Contratación Administrativa.- Por lo tanto, en lo que usted solicita se aclare el pronunciamiento C-037-97, se le indica que la Administración no puede proceder a rescindir de inmediato los contratos de dedicación exclusiva aunque la aplicación de la Resolución de Servicio Civil hubiere sido de aplicación optativa. Si considera que en los contratos existe un vicio de nulidad, deben seguirse los procedimientos ya indicados en el pronunciamiento de mérito. La única diferencia que podría existir es que el dictamen a que hace referencia el artículo 173 de cita, lo deba emitir la Contraloría General de la República y no esta Institución”. (Dictamen C-208-1997 del 10 de noviembre de 1997.  El subrayado es nuestro).

 

            En el mismo sentido, la Contraloría General de la República en su DAGJ-0308-2009 del 27 de febrero de 2009 (oficio 02387), emitido por su División de Asesoría y Gestión Jurídica, sostuvo que cuando la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta verse sobre un tema relacionado con la figura de la dedicación exclusiva, la competencia para emitir el dictamen preceptivo al cual hemos hecho alusión corresponde a ese órgano auxiliar de la Asamblea Legislativa:

 

“… dependiendo de la naturaleza jurídica del acto administrativo, se podría discutir hasta la competencia de esta Contraloría General de la República para emitir el dictamen del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, toda vez que si se trata de la figura de la prohibición la Procuraduría General de la República sería la competente para emitir el dictamen y en caso de que estemos frente a un caso de dedicación exclusiva le correspondería a la Contraloría General de la República, en razón del carácter contractual de dicho régimen”. 

 

En virtud de lo expuesto, y por versar el asunto que nos ocupa sobre la validez de un contrato de dedicación exclusiva, estimamos que el órgano competente para pronunciarse sobre la validez del procedimiento administrativo llevado a cabo por la Municipalidad de Orotina, y sobre la existencia o no en la especie de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, es la Contraloría General de la República.

 

 

I.                    CONCLUSIÓN

 

            Con fundamento en lo anterior, esta Procuraduría devuelve, sin el dictamen favorable requerido, el expediente relacionado con el procedimiento administrativo abierto para la anulación, en sede administrativa, del contrato de dedicación exclusiva suscrito entre la Municipalidad de Orotina y la funcionaria XXX. Ello debido a que por versar la anulación sobre un contrato de dedicación exclusiva, el órgano competente para emitir dicho dictamen es la Contraloría General de la República, y no esta Procuraduría.

 

            Adjuntamos el expediente administrativo que consta de 270 folios.

 

 

Atentamente;

 

Julio César Mesén Montoya

                                                                          Procurador de Hacienda

 

JCMM/acz