27 de mayo de 2013

OJ-025-2013

 

Licenciada

Silma Bolaños Cerdas

Jefa de Área

Comisión Permanente Especial de Turismo

 

Estimada señora:

 

            Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a sus Oficios Nos. TUR-115-2012 y TUR-0002-2013, mediante los cuales se consulta nuestro criterio sobre el proyecto de “Ley marco para la declaratoria de zona urbana litoral y su régimen de uso y aprovechamiento territorial” (anteriormente denominado “Ley marco para la declaratoria de ciudades litorales y su régimen de uso y aprovechamiento territorial”), expediente legislativo No. 18.592.

 

 Como se ha señalado en ocasiones similares, en las cuales un diputado o una comisión legislativa requiere nuestro criterio sobre los alcances o contenido de un “proyecto de ley”, nuestro análisis no constituye un dictamen vinculante, propio de la respuesta a una consulta de algún reparto administrativo, como consecuencia de lo dispuesto al efecto en nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982); sino más bien una “opinión jurídica”, que no vincula al consultante, y que se da como colaboración institucional para orientar la delicada función de promulgar las leyes.

 

Asimismo, y como ya se ha indicado en otras oportunidades, “…al no estarse en los supuestos que prevé el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma), a la solicitud que nos ocupa no le es aplicable el plazo de ocho días hábiles que dicho artículo dispone” (véase, entre otras, la opinión jurídica No. OJ-097-2001 de 18 de julio del 2001).

 

De acuerdo con la exposición original de motivos del proyecto de ley en cuestión, se persigue por su medio establecer una alternativa al desalojo indiscriminado de personas en la zona marítimo terrestre de nuestro país, para así proteger a aquellas que han ocupado durante décadas dicha franja estatal y han levantado construcciones en ella. Lo contrario sería, a criterio de sus proponentes,  “desconocer la historia de algunas comunidades consolidadas y su identidad cultural, negar los medios de subsistencia para su población y socavar la oportunidad de generar un desarrollo integral en la zona”.

 

La propuesta es que las circunscripciones territoriales ubicadas en el litoral, que sean declaradas áreas urbanas, de conformidad  con  lo  dispuesto  en  la  Ley de Planificación Urbana, No. 4240, de 15 de noviembre de 1968 y sus reformas y que cuenten con un plan regulador costero aprobado que así lo recomiende, puedan ser declaradas zonas urbanas litorales (en el proyecto original, ciudades litorales),y consecuentemente, puedan tener un régimen propio de uso y aprovechamiento del territorio que comprendería dicha declaratoria.

 

No se pretende con ella desafectar la zona marítimo terrestre de su naturaleza demanial, sino establecer un régimen de uso y aprovechamiento de dicha área por medio del otorgamiento de concesiones y dentro de las llamadas zonas urbanas litorales.

 

            Si bien se reconoce en el proyecto de ley en consulta un esfuerzo importante para tratar de resolver la problemática de la actual ocupación ilegítima de la zona marítimo terrestre, su contenido podría estar presentando algunos matices de inconstitucionalidad que de seguido pasamos a comentar.

 

            El primero de ellos es que el proyecto no distingue, como sí lo hace la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, No. 6043 de 2 de marzo de 1977, entre zona restringida y zona pública. Como se sabe, la zona marítimo terrestre se encuentra constituida normalmente por la franja de doscientos metros contiguos a la línea de pleamar ordinaria (artículo 9° de la Ley No. 6043), dividiéndose en la zona pública de los primeros cincuenta metros y la zona restringida de los ciento cincuenta metros restantes (artículo 10 ibíd.).  Es en esta última que es posible el otorgamiento de concesiones (artículo 39), quedando la zona pública dedicada al uso público y en especial al libre tránsito de las personas (artículo 20).

 

            De acuerdo con el proyecto de ley, la zona urbana litoral podría estar compuesta en parte por los doscientos metros contiguos a la pleamar ordinaria (artículo 2) y sobre ella podrían otorgarse concesiones (artículo 8), con lo que se estaría permitiendo el uso privativo de la zona pública. No se pierda de vista que el otorgamiento de una concesión a una persona física o jurídica implica de ordinario el uso exclusivo para dicha persona de la franja de terreno concesionada, por lo que se estaría privando al resto de las personas del uso público y común de dicha franja territorial al cual se encuentra destinada actualmente.

 

            Al respecto, conviene tener presente que la Sala Constitucional ha reconocido el carácter intangible de la zona pública (Voto No. 5210-1997 de 16 horas de 2 de setiembre de 1997), y aunque no se le está desafectando con la propuesta legislativa de su régimen demanial, sí se estaría permitiendo su uso exclusivo particular en detrimento de la colectividad, perdiendo así su funcionalidad pública presente. Sobre la importancia de esta franja ha señalado la Procuraduría General de la República:

 

“I.1) ZONA PÚBLICA COMO ESPACIO LITORAL DE USO COMÚN

 

El régimen jurídico de la zona pública se ha tratado por la Procuraduría desde varias perspectivas: protección constitucional, garantía de uso común, características, imposibilidad jurídica de ejercer posesión privada en bienes de dominio público, como requisito para el otorgamiento de concesiones, los bienes que la conforman, uso excepcional, vigencia del concepto en áreas regidas por leyes especiales, ciudades, etc. (Opinión Jurídica O. J.-253-2003).

 

En lo que aquí interesa, se destacan:

 

I.1.1) PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL

 

Para la SALA CONSTITUCIONAL, “si bien la Constitución Política no llega a ocuparse de temas relacionados con la zona marítimo terrestre, puede afirmarse, dada la extraordinaria variabilidad legislativa en la materia, que el núcleo inamovible de la ley reguladora de la zona marítimo terrestre ha sido el relativo a la franja de cincuenta metros de ancho a partir de la pleamar ordinaria, declarada pública, y como tal, no solamente es imposible apropiársela por ningún medio, sino que ha sido puesta al servicio de todas las personas, sin excepción. La demanialidad de esa franja, pues, ha tenido un reconocimiento jurídico sostenido y podría estimarse prima facie que, por inveterada, resulta intangible para el legislador” (voto 5210-97, cons. VI. Opinión Jurídica O. J.-253-2003).

 

I.1.2) GARANTÍA DE USO COMÚN

 

“La Ley 6043 sienta como pilar esencial el principio publicista en la titularidad y uso del demanio marítimo terrestre, respetando la propiedad privada adquirida debidamente.

 

Salvo excepciones establecidas por la ley, la zona pública no puede ser objeto de ocupación bajo ningún título ni en ningún caso. Nadie podrá alegar derecho alguno sobre ella. Está dedicada al uso público y, en especial, al libre tránsito de las personas’ (Ley 6043, artículo 20). Su Reglamento (artículo 2°, inciso l) define el uso público como ‘el derecho que tiene toda persona de usar y disfrutar la zona pública en toda su extensión, sin otra limitación que la que impongan las leyes y sus reglamentos. En el ejercicio del derecho al uso público debe tenerse siempre presente el interés general, garantizando en todo momento el acceso a la zona y el libre tránsito en ella de cualquier persona, la práctica de deportes y de actividades para el sano esparcimiento físico y cultural (artículo 9°).

 

Acceso que es funcional, para posibilitar su disfrute colectivo, la recreación, la práctica de deportes, esparcimiento, libre y seguro tránsito, protección y vigilancia del demanio marítimo, mar, playas,…, etc.

Va de suyo que el uso común de la franja inalienable de cincuenta metros de la zona pública, no es aplicable a los sectores de la misma que por su naturaleza no lo consienten, como los manglares.” (Opinión Jurídica O. J.-253-2003).

 

I.1.3) CARACTERISTICAS DEL USO COMÚN

 

“Para combatir la privatización del litoral, los esquemas legales han de hacer posible el libre acceso a la costa, en condiciones paritarias, como manifestación de la libertad individual, del principio de igualdad y del derecho de todos a disfrutar de un medio ambiente adecuado.

 

En lo que atañe a la zona pública, la utilización es libre, gratuita e igual para usos comunes, los que deben realizarse con ajuste a sus disposiciones legales. A fin de que los ciudadanos puedan ejercer el uso público, la Ley introduce una serie de medidas que lo resguardan.” (Dictamen C-026-2001 y Opiniones Jurídicas O. J.-210-2003 y O. J. 253-2003).

 

I.1.4) IMPOSIBILIDAD JURÍDICA DE EJERCER POSESIÓN PRIVADA EN BIENES DE DOMINIO PÚBLICO

 

Las propiedades privadas debidamente inscritas al amparo de la derogada Ley 4558 deben respetar la Zona Pública (vid. Transitorio III y artículo 6ª. Ley 6043, arts. 7, 20 y 82).

 

“La inalienabilidad de los bienes demaniales imposibilita su traspaso y posesión bajo las formas civiles.

Los bienes de dominio público no pueden ser objeto de posesión privada y la acción administrativa sustituye a los interdictos para recuperar el dominio o posesión. (SALA CONSTITUCIONAL, votos 2306-91, 1347-95, 7294-98 y 7890-2001).

 

Sobre los bienes públicos, la posesión iuris la ejercen únicamente los entes públicos titulares y administradores. A pesar de que no se manifiesta por hechos reales, debe estimarse que se produce por imperio de las disposiciones que regulan su destino”. (Dictámenes C-004-98 y C-321-2003; Opinión Jurídica O. J.-210-2003. CASACIÓN N° 122 de 1965)”. Opiniones Jurídicas O. J. 210-2003 y O. J. -253-2003.

 

En los bienes de dominio público la posesión particular “no deviene en derecho alguno a favor del administrado” (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 1763-94, 07294-98, 2000-06168 y 2001-00790, entre muchas).

La Ley veda la propiedad privada sobre la Zona Pública (aún con excepciones heredadas del pasado)”. SALA CONSTITUCIONAL sentencia 447-91, considerando IV.”  (Dictamen No. C-264-04 de 9 de setiembre de 2004).

 

            Si bien es cierto, el proyecto de ley en su artículo 8° estaría excluyendo de la posibilidad de otorgar concesiones los espacios abiertos de uso común, dada la poca precisión de tal frase, no pensamos que con ella se esté resguardando del uso privativo a la zona pública, tal y como la entendemos hoy en día.

 

            Otro posible roce con nuestra Constitución Política, concretamente el artículo 50 que consagra el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, lo hallaríamos en el Transitorio I del proyecto, al disponer que mientras se hace la declaratoria de zona urbana litoral y el respectivo plan regulador urbano, las Municipalidades “podrán conservar las construcciones existentes en la circunscripción territorial que se pretende declarar de zona urbana litoral, en tanto la Secretaría Técnica Nacional Ambiental no acredite la comisión de daño ambiental o peligro o amenaza de daño al medio ambiente”. El restringir a esta única instancia administrativa la determinación de daño ambiental o amenaza de daño al medio ambiente, sin enlistar otras con competencia igual o mejor en la materia como el Poder Judicial, el Tribunal Ambiental Administrativo, el Ministerio de Salud, etc., limita excesivamente las posibilidades de su determinación y por ende de una adecuada respuesta en defensa del ambiente. Además, tampoco se indica quién puede gestionar ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental la determinación del eventual daño, generándose duda razonable de si puede cualquier ciudadano denunciar hechos contrarios al ambiente ante esa instancia en aplicación del principio de protección a los intereses difusos.

 

            Un último reparo de constitucionalidad observable en el proyecto estaría referido al distinto trato que se estaría dando a los ocupantes de las zonas urbanas litorales respecto de los otros existentes en las demás áreas de la zona marítimo terrestre del país, lo que afectaría eventualmente el derecho de igualdad consagrado en el artículo 33 de la Constitución Política.

 

            Así, mientras a las personas que se encuentren a título precario dentro de las zonas urbanas litorales que hayan ingresado de manera posterior a la promulgación de la Ley No. 6043 de 1977, pero antes de la Ley de Protección a los Ocupantes de Zonas Clasificadas como Especiales, No. 9073 de 25 de octubre de 2012, tendrían prioridad al momento de otorgar concesiones en dichas áreas (artículo 10 del proyecto) y se mantendrían sus construcciones mientras se realiza el trámite; a las personas del resto del país en las mismas condiciones que ocupen la zona marítimo terrestre debe desalojárseles de los terrenos que ocupan y demolerse lo construido (artículos 12 y 13 de la Ley No. 6043). Como se aprecia, las consecuencias jurídicas en uno y otro caso (de ventaja y desventaja, respectivamente) podrían conllevar un trato discriminatorio, constitucionalmente no querido, de las personas ocupantes de áreas de zona marítimo terrestre no ubicadas en las zonas urbanas litorales respecto de las que sí lo están.

 

            También el proyecto, al ser en muchos aspectos omiso en comparación con la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, estaría creando otras posibles desigualdades. Así, por ejemplo, en el trámite de las concesiones no se requiere aprobación del Instituto Costarricense de Turismo, ni se establece limitación alguna en cuanto al número de posibles contratos de concesión a otorgar por persona. También el trato discriminatorio proviene de normas concretas, como la exoneración de pagar el canon a “aquellas personas físicas que sean adjudicatarias de una única concesión en la zona urbana litoral respectiva, otorgada exclusivamente para uso habitacional, cuyo valor máximo del terreno dado en concesión sea equivalente a cuarenta y cinco salarios base”  (una norma similar no aparece contemplada en la Ley No. 6043).

 

            Sin perjuicio de las anteriores consideraciones de constitucionalidad, procedo a hacer algunos breves comentarios sobre diferentes artículos del proyecto.

 

            En primer término, el proyecto parece hacer la distinción entre las áreas de zona marítimo terrestre que se encuentren dentro de una ciudad y las que se localicen dentro de una zona urbana litoral; de manera contraria al proyecto original que las confundía. Tal distingo es acertado, ya que de acuerdo con la Ley No. 6043, en las áreas de ciudad no aplicaría el régimen de concesiones, al quedar excluidas de su aplicación (artículo 6°), siendo dable incluso la existencia de propiedad privada, con excepción de las áreas de playa. Sobre el concepto de ciudad aplicable según la Ley No. 6043 se ha indicado:

“La correcta determinación de las ciudades costeras es primordial por los efectos que conlleva en torno a la exclusión de las áreas de la zona marítimo terrestre del patrimonio público de la Nación y, por consiguiente, de la administración municipal, con ajuste a la Ley 6043 (art. 6). Como señalamos en el dictamen C-062-89, para atribuir la condición de ciudad a ciertos conglomerados, a los fines de exceptuarlos de la vigencia de dicha Ley, el criterio genérico a que se acudía de ordinario era el artículo tercero del Código Municipal precedente, que otorgaba ese título a la cabecera del cantón. (…)

El problema surge ahora con el nuevo Código Municipal, Ley Nº 7794 de 30 de abril de 1998, que entró en vigencia dos meses después, por cuanto si bien mantiene el texto de que el cantón "es la sede del gobierno municipal", suprimió la frase que otorgaba a las cabeceras el título de ciudad.

Ante ello, cabe preguntarse si en la actualidad las cabeceras de los cantones costeros constituyen verdaderas ciudades, o si por el contrario, fueron despojadas de ese rango, lo cual llevaría a la inmediata aplicación dentro de su ámbito de la Ley sobre Zona Marítimo Terrestre, con todas las consecuencias que se seguirían.

La respuesta es afirmativa, tanto por estarse ante situaciones jurídicas consolidadas al amparo del Código Municipal anterior, como porque es el criterio válido que ha de estimarse tomó en cuenta el legislador de 1977 al utilizar el término en la Ley 6043, sea, el que responde a la voluntad legislativa, y ser evidente, a la luz de las consideraciones hechas, que en nuestro ordenamiento son ciudades las cabeceras de los cantones. Para una interpretación diversa se requeriría ley expresa disponiendo en contrario y previendo lo relativo a las expropiaciones de propiedades que ingresaron a patrimonio de los particulares. (…)

Por lo demás, el artículo 15, párrafo final, de la Ley sobre División Territorial Administrativa, Nº 4366 de 5 de agosto de 1969, dispone que "el título de Ciudad lo concederá la Asamblea Legislativa a los poblados, oyendo previamente el criterio de la Comisión Nacional de División Territorial". Norma aplicable a la creación de nuevos cantones; no a las declaratorias legislativas de ciudades pretéritas, que omitieron el trámite ahí previsto. Y, en lo concerniente a las costas, con declaración legal expresa de ciudad se hallarían: Puntarenas (Decreto Legislativo 10 de 17 de setiembre de 1858), Limón (Decreto Legislativo 59 de 1º de agosto de 1902), Puerto Cortés de Osa (Ley 2155 de 13 de setiembre de 1957), Jacó (Garabito; Ley 6512 de 25 de setiembre de 1980, art. 3), Golfito y Quepos (Aguirre); estos dos últimos por Ley 3201 de 21 de setiembre de 1963. (…)

A pesar de que las áreas de las ciudades están excluidas de la Ley sobre la zona marítimo terrestre y de las normas reglamentarias dictadas para darle aplicación, ha de respetarse el carácter de dominio público de las playas. (…)

En nuestro medio, consagra esa condición, de manera genérica, la Ley de Aguas Nº 276 de 26 de agosto de 1942, artículos 3º, inciso I, 70 y el enunciado del Capítulo III, a tono con los cuales las playas son propiedad pública de la Nación, igual que las aguas de éstas que se comunican permanente o intermitentemente con el mar.

Las playas marítimas forman parte del dominio público natural y están destinadas al uso gratuito de todos los habitantes, indistintamente, de modo que el uso de unos no impida el de los demás interesados. (…)

El hecho de ser las playas bienes integrantes del patrimonio público del Estado, de uso común, impide a la Administración otorgar derechos privativos para aprovechamiento permanente y exclusivo, con obras o edificaciones estables. Su destino a libre tránsito peatonal y uso común para la práctica de deportes y actividades de sano esparcimiento no se concilia con la circulación de vehículos automotores, que -por norma- se prohíbe. La tranquilidad y seguridad para los bañistas, visitantes o usuarios de las playas, la inconsistencia del suelo arenoso, la preservación del estado natural de los recursos y del paisaje así lo aconsejan.

La protección de las playas, comprendidas las de las ciudades litorales, la encomendaba a la Municipalidad del lugar el Código Municipal de 1974, en el artículo 4, inciso 8, que desapareció en el nuevo. Pero el principio mantiene validez, al encargarse a los Ayuntamientos el gobierno y la administración de los intereses locales, con obligación de promover el desarrollo integral (sostenible) del cantón y el adecuado ordenamiento urbano; funciones en las que se hallaría la de velar por la correcta utilización de las áreas de uso público no confiadas a la defensa de otras instituciones, para garantizar su destino, el mayor bienestar colectivo y una mejor calidad de vida de la población.” (Dictamen No. C-002-1999 de 5 de enero de 1999).

            En vista de que el proyecto de ley parte del principio de que la zona marítimo terrestre incluida dentro de las zonas urbanas litorales no pierde su demanialidad (artículo 1°, párrafo segundo), lo recomendable, para no crear confusión en cuanto a su régimen de propiedad, es que no se les incluya en la norma de excepción que establece el artículo 6° de la Ley No. 6043 (“Las disposiciones de esta ley no se aplicarán a las áreas de las ciudades situadas en los litorales, ni a las propiedades inscritas, con sujeción a la ley, a nombre de particulares, ni a aquellas cuya legitimidad reconozcan las leyes”), como lo pretende hacer el proyecto en el artículo 25; sino que se les incorpore como una disposición especial en el Capítulo VIII de la Ley No. 6043, señalando que la zona marítimo terrestre de las zonas urbanas litorales se regirá por lo dispuesto en su ley respectiva. (El artículo 73 señala de un modo similar que “la presente ley no se aplica a las zonas marítimo terrestres, incluidas en los parques nacionales y reservas equivalentes, las cuales se regirán por la legislación respectiva”).

 

            Otro tema que sugerimos sea valorado con atención es que el artículo 2° del proyecto de ley remite al concepto de área urbana contenido en la Ley de Planificación Urbana, No. 4240 de 15 de noviembre de 1968, para determinar la existencia de una zona urbana litoral. Tal concepto de área urbana lo encontramos definido en el artículo primero de esa Ley en los siguientes términos:

 

  “Artículo 1°.- Para los fines de esta ley se entenderá que:

  (…)

  Área urbana, es el ámbito territorial de desenvolvimiento de un centro de población. (…)”

 

            Como puede apreciarse, esta definición es escueta y poco clara, y no permite entender con exactitud cuáles son los parámetros para distinguir una zona urbana de la que no lo es. Contiene además conceptos como “desenvolvimiento” y “centro de población” que tampoco se desarrollan en esa Ley, y mucho menos en el proyecto consultado, lo que torna aún más incierto el discernimiento de su existencia en un caso concreto.

 

            Siendo que el contenido de la propuesta de ley busca crear un régimen propio de concesiones para las zonas urbanas litorales, distinto y, hasta cierto punto, menos riguroso en cuanto a trámites que el de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, No. 6043, no parece apropiado remitir a un concepto tan ambiguo para definir la existencia de zonas urbanas litorales. Lo pertinente sería precisar el concepto de área urbana a un nivel que no permita, hasta donde sea posible, la existencia de interpretaciones diversas sobre su contenido; y que faculte la identificación nítida en sitio de los requisitos específicos que debe cumplir una cierta área para ser clasificada como urbana.

 

            En el mismo artículo 2° se hace alusión a una declaratoria previa “de la autoridad competente”. Convendría mencionar cuál es esta autoridad competente para no dejar margen a duda, aunque cabría suponer que es el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, según la referencia que se hace en el artículo 5°, inciso d), del proyecto. La aclaración se hace necesaria al estipular el proyecto dos declaratorias, la de área urbana, que presumiblemente haría el Instituto de cita, y la de zona urbana litoral que haría el Poder Ejecutivo, a través del Ministerio de Gobernación y Policía, por medio de decreto ejecutivo (artículo 3°).

 

            Se indica en el mismo artículo 2° que “solamente podrán ser declaradas zonas urbanas litorales aquellas áreas urbanas conformadas antes de la entrada en vigencia de esta ley”. Aquí cobra particular relevancia la “delimitación de linderos georeferenciada, elaborada por el Instituto Geográfico Nacional”  a que alude el inciso e), artículo 5°, del mismo proyecto, a fin de que no se pretenda en el futuro ampliar las zonas urbanas litorales en detrimento del régimen normal de la zona marítimo terrestre; como se ha buscado hacer, sin éxito, con las actuales áreas de las ciudades, al haber aquel Instituto prevenido esta situación delimitando oportunamente dichas áreas geográficas.

 

            En el párrafo último del artículo 2° de comentario, sería de recibo señalar el nombre completo de “Patrimonio Natural del Estado” en vez de sólo “Patrimonio Natural” para una apropiada identificación del conjunto de bienes involucrado. No está de más recordar, lo que bien podría incluirse también en el proyecto, que el Patrimonio Natural del Estado se encuentra compuesto por el conjunto de áreas silvestres protegidas (parques nacionales, reservas biológicas, refugios nacionales de vida silvestre, humedales, reservas forestales, zonas protectoras, etc.), así como los terrenos forestales y de bosque pertenecientes a las reservas nacionales, de las áreas declaradas inalienables, de las fincas inscritas a su nombre y de las pertenecientes a municipalidades, instituciones autónomas y demás organismos de la Administración Pública.

 

            El artículo 4°, por su lado, donde se crea la Comisión Interinstitucional de Zonas Urbanas Litorales, nos presenta una nueva imprecisión terminológica, al expresar que su función es la de “determinar la viabilidad técnica de la declaratoria de zona urbana litoral”. ¿A qué se refiere el término “viabilidad técnica”? Si no se fijan parámetros técnicos precisos en la normativa para identificar una zona urbana litoral, con base en qué criterios se va a determinar su viabilidad. Tampoco se aclara cuándo una zona urbana litoral es viable y cuándo no; y cuáles variables deben ser tomadas en cuenta: si la ambiental, la social, le económica, etc.

 

            En punto a esta Comisión, cabría plantearse si se trata de un órgano temporal (no permanente) e indicarlo así en el texto normativo; ya que si su función se limita a la fase previa de la declaratoria de zonas urbanas litorales y éstas sólo pueden ser gestionadas por las Municipalidades con jurisdicción en zona marítimo terrestre dentro del plazo de treinta y seis meses desde la entrada en vigencia de la ley propuesta, cabría concluir que cesaría en su función una vez tramitada todas las solicitudes de declaratoria que se hayan presentado dentro del plazo dicho.

 

            También resulta extraño que en el texto de la propuesta de ley no se indique ningún aspecto relacionado con el nombramiento del personal que integra dicha Comisión, quedando la duda de si se encuentra integrada por funcionarios de los ministerios e instituciones que conforman su consejo director, o si se trata de plazas nuevas que se van a crear. Sólo se menciona la existencia de un Director Ejecutivo cuya función es asesorar técnica y legalmente a la Comisión. Aunque la norma preceptúa que la Comisión podrá solicitar la cooperación técnica de universidades pública, colegios profesionales y cualquier otro organismo público y privado que estime pertinente para el cumplimiento de sus objetivos, hemos de suponer que sí existe un personal de planta que se encargará de realizar los trámites  administrativos, y aún más los estudios e informes técnicos, por ser una Comisión que tiene precisamente ese carácter (técnico).

 

            El artículo 5° presenta la duda de qué sucede si alguno de los documentos que en él se mencionan es contrario a la declaratoria de zona urbana, como por ejemplo, un dictamen negativo del Instituto Costarricense de Turismo o una evaluación de impacto ambiental denegada por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental; es decir, si procedería el rechazo de la declaratoria con sólo uno de esos documentos que resultare desfavorable; o si aún bajo esas circunstancias puede la Comisión rendir un informe técnico favorable.

 

            El artículo 6° contiene una ambigüedad al señalarse que el trámite para la declaratoria de zona urbana “podrá iniciarse exclusivamente” mediante solicitud fundada de la Municipalidad respectiva, acordada por el Concejo Municipal respectivo. Al utilizarse el verbo “podrá” da a entender que el trámite de declaratoria puede iniciarse de otros modos; sin embargo, de seguido utiliza el vocablo “exclusivamente”, con lo que parece que sólo a las Municipalidades les es dable solicitar el inicio del trámite. Si esta última es la intención, debería sustituirse “podrá” por “deberá”.

 

            También deberán los señores legisladores esclarecer, si al igual que las Municipalidades, pueden los Concejos Municipales de Distrito solicitar la declaratoria de una zona urbana litoral en su jurisdicción costera, conforme a las competencias que le establece el artículo 73 bis de la Ley No. 6043:

           

“Artículo 73 bis.- Todas las atribuciones y competencias conferidas a las municipalidades mediante esta Ley, corresponderán a los respectivos concejos municipales de distrito que posean territorio en la zona costera. El usufructo, la administración de la zona marítima y, en general, todas las disposiciones de esta Ley Sobre la Zona Marítima para las municipalidades, corresponderán a los concejos municipales de distrito, en sus respectivas jurisdicciones. (…)”

 

            Por otro lado, se introduce en el mismo artículo 6° una audiencia a la Procuraduría General de la República a efecto de que se refiera a la eventual declaratoria de zona urbana litoral, con vista de los documentos a que se refiere el artículo 5° de la misma iniciativa de ley. Al respecto nos parece que dicha audiencia es innecesaria e improcedente, por cuanto la Procuraduría no tiene entre sus funciones formar parte en actos preparatorios de actos administrativos, y además porque nuestra institución carece del recurso técnico para hacer valoraciones de este tipo. Nótese que ninguno de los documentos que se citan en el artículo 5° de cita está referido a un estudio jurídico, que es la materia propia nuestra; sino a aspectos técnicos del todo ajenos a nuestro quehacer institucional. Tampoco tendría sentido dar una audiencia a la Procuraduría para que verifique si se presentaron los documentos, ya que dicha labor la puede realizar directamente la Comisión por ser muy simple. Recomendamos, por tanto, se elimine esta audiencia.

 

            También en el artículo 6° se menciona la publicación de un edicto en el Diario Oficial y en un diario de circulación de circulación nacional poniendo en conocimiento del público el trámite respectivo y los linderos de la eventual zona urbana litoral. Sería conveniente incluir en la publicación dónde se encuentran los documentos aportados para que puedan ser revisados y cuál es el procedimiento para presentar las eventuales oposiciones.

 

            El numeral 6° dicho resulta poco específico igualmente en cuanto al contenido del informe técnico que deberá elaborar la Comisión Interinstitucional de Zonas Urbanas Litorales. Siendo que el párrafo final del artículo señala que no podrá emitirse una declaratoria de zona urbana litoral contraria al informe técnico emitido por la Comisión, pareciera de sumo interés normar los criterios que deberá reunir tal informe, dado su carácter vinculante.

 

            Extraña también que sea el Ministerio de Gobernación y Policía el que se haya escogido para adscribirle la Comisión Interinstitucional de Zonas Urbanas Litorales y para gestionar parte del procedimiento de declaratoria de zonas urbanas litorales, ya que entre sus competencias normales (o las del Ministerio de Seguridad Pública, por encontrarse hoy en día fusionados) no se encuentra ninguna relacionada con los temas de urbanismo o zona marítimo terrestre.

 

            En lo que toca al aparte “Régimen para el uso y aprovechamiento territorial de zonas urbanas litorales”, debe evaluarse la razonabilidad de mantener dos planes reguladores sobre el mismo sector territorial: uno, el plan regulador costero previo, y el otro, el plan regulador urbano de la zona urbana litoral. Si bien el artículo 7° expresa que en caso de incompatibilidad, los planes reguladores urbanos emitidos al amparo de la nueva ley, prevalecerán sobre los planes reguladores costeros aprobados de previo a la entrada en vigencia de dicha ley, no deja de ser hasta cierto punto inconveniente para el proceso de integración del ordenamiento jurídico, la existencia de dos instrumentos normativos regulando exactamente la misma materia y realidad.

 

            No se explicita en el artículo 9° la forma en que la municipalidad determinará  cuáles son las condiciones ambientales a cumplir que se incluirán en los contratos de concesión. Por ser tan sensible esta temática, deberían suministrarse los parámetros a los que deberá acudir la corporación municipal a fin de delimitar tales condiciones ambientales.

 

            De otra parte, el numeral 10 del proyecto dispone que para el otorgamiento de concesiones tendrá prioridad el concesionario que haya obtenido la concesión de previo a la declaratoria de zona urbana litoral, al amparo a lo dispuesto en el capítulo VI de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, No 6043 de 02 de marzo de 1977 y sus reformas, en los términos de la norma transitoria segunda de esta ley.

 

            Pensamos que remitir al Transitorio II de la Ley No. 6043 es inadecuado. Esta disposición sólo fue emitida para regular la situación de los contratos de arrendamiento existentes al momento de promulgarse la Ley No. 6043, por lo que su aplicación práctica al presente es cuestionable (de hecho es muy poco probable que aún existan contratos de arrendamientos vigentes; ver dictamen No. C-011-99 de 12 de enero de 1999). Sugerimos se elimine la frase “en los términos de la norma transitoria segunda de esta ley”.

            También fija el artículo 10 que en segundo término tendrá prioridad “el ocupante a título precario cualquiera que sea su condición, que haya aprovechado el terreno en forma continua, quieta, pública y pacíficamente, antes de la entrada en vigencia de la Ley de Protección a los Ocupantes de Zonas Clasificadas como Especiales, No. 9073 de 25 de octubre de 2012”.

 

            La norma es omisa en cuanto a estipular cuál es el tiempo mínimo que debería haberse ocupado el terreno, así como la forma en que se va a probar la ocupación. La actual Ley No. 6043, por ejemplo, sí se refiere a tales extremos para la figura de los pobladores (diez años de residencia en la zona marítimo terrestre, según información de la autoridad de la Guardia de Asistencia Rural, o certificación del Registro Electoral sobre el domicilio del solicitante).

 

            Tales aspectos son de relevancia a fin de que no se aproveche la nueva iniciativa de ley para legitimar ocupaciones indebidas recientes. Téngase en cuenta que, de acuerdo con su exposición de motivos, la idea del proyecto es proteger del desalojo a personas que han ocupado “durante décadas” las áreas de interés. Igualmente debería preceptuarse un procedimiento para reconocerle administrativamente su situación a los ocupantes y llevar un registro o censo de los mismos; ya que, en principio, no pueden ser objeto de desalojo por mucho tiempo antes de que se les pueda otorgar una concesión (treinta y seis meses para que la Municipalidad respectiva concrete la tramitación de la declaratoria de zona urbana litoral, veinticuatro meses para concretar la aprobación y publicación del plan regulador urbano y lo que tarde el trámite de la concesión). Si no se hace así, probablemente muchas personas procederán a invadir áreas de la zona marítimo terrestre y alegarán ocupación conforme a los términos de la nueva ley para no ser desalojados de los terrenos.

 

            A su vez, el artículo 11 presenta un problema de redacción al establecerse que “las concesiones otorgadas de conformidad con esta ley, están sujetas a la condición que los concesionarios no varíen el destino del terreno concesionado y las edificaciones o instalaciones que hagan en él, sin el consentimiento del Consejo (sic) Municipal”. Parece dar a entender el texto que las concesiones están sujetas a que las edificaciones o instalaciones deben hacerse sin el consentimiento municipal; cuando lógicamente es todo lo contrario.

 

            El artículo 19 se destina a regular la determinación del canon a que se verán sujetas las concesiones que se otorgarán en la zona urbana litoral y se especifica que dicho canon sustituye el impuesto de bienes inmuebles. Estimamos necesaria una aclaración sobre si las construcciones existentes o a realizar sobre los terrenos concesionados estarán o no sujetas a ese impuesto, de acuerdo a lo normado en el artículo 6° de la Ley de Impuesto sobre Bienes Inmuebles, No. 7509 de 9 de mayo de 1995:

 

ARTÍCULO 6.- Sujetos pasivos. Son sujetos pasivos de este impuesto:

(…)

c) Los concesionarios, los permisionarios o los ocupantes de la franja fronteriza o de la zona marítimo terrestre, pero solo respecto de las instalaciones o las construcciones fijas mencionadas en el artículo 2 de la presente Ley, pues, para el terreno, regirá el canon municipal correspondiente. (…)”

            Otro tópico de interés es si “las instituciones del Estado, las instituciones autónomas y semiautónomas que sean prestatarias de servicios públicos en la zona urbana litoral” (artículo 19) requieren de una concesión para ocupar los terrenos a través de los cuales ofrecen u ofrecerán sus servicios, y si es así, si deben someterse al mismo trámite que cualquier persona física o jurídica que solicite concesión en la zona urbana litoral para que se le otorgue.

 

            Dentro del Capítulo III, denominado Reformas a otras Leyes, la reforma al artículo 4° de la Ley de Creación de la Comisión Nacional de Nomenclatura, No. 3535 de 3 de agosto de 1965, no se aprecia necesaria. En efecto, mediante el proyecto de ley no se persigue, hasta donde entendemos, ni un cambio en la nomenclatura de la División Territorial Administrativa de la República, ni la variación a un nombre geográfico de país. El proyecto no busca aumentar o disminuir cantones o distritos, modificarles el nombre o crear subdivisiones de éstos. Que se le ponga un nombre a una zona urbana litoral no conlleva, en nuestro criterio, ninguno de los aspectos a que refiere el artículo 4° de la Ley No. 3535. Es como el caso de las áreas silvestres protegidas que todas llevan un nombre en particular, pero ninguna afecta tales aspectos de ley. En otras palabras, cuando se cree una zona urbana litoral, en la circunscripción territorial sobre la que se aplique no se está creando una subdivisión territorial, ni se modifica el nombre de los distritos y cantones eventualmente afectados, ni el nombre del poblado involucrado, si es que éste tiene nombre. Y si fuera este último el caso (cambio de nombre geográfico), la reforma propuesta estaría manteniendo el mismo principio del artículo 4° actual (”salvo en aquellos casos en que se procure modificar el nombre de la circunscripción territorial que se pretende declarar zona urbana litoral”), por lo que se tornaría superflua hacer alusión a ella, existiendo ya el texto de ley expreso.

 

            En las disposiciones del Transitorio I del proyecto convendría añadir de manera expresa que transcurrido el plazo de treinta y seis meses a partir de la entrada en vigencia de la ley, no se podrán hacer más declaratorias de zonas urbanas litorales.

 

            Asimismo, en la misma norma transitoria, conviene aclarar la frase “para concretar la tramitación de dicha declaratoria”, si ella supone que se refiere a la solicitud de la Municipalidad del artículo 5°, inciso a), del proyecto, o bien, a la declaratoria de la zona urbana litoral mediante la publicación del decreto, ya que entre una y otra puede pasar mucho tiempo. En este apartado cabe preguntarse del mismo modo si es la propia Municipalidad interesada la que debe aportar ante la Comisión Interinstitucional de Zonas Urbanas Litorales todos los documentos mencionados en el artículo 5°, o si es solo la solicitud; y bajo este último supuesto, a quién correspondería, entonces, gestionar los demás.

 

            En el párrafo segundo del mismo numeral, se establece un plazo de veinticuatro meses a contar de la publicación del Decreto Ejecutivo en que se declare la zona urbana litoral para que la Municipalidad respectiva proceda a aprobar y publicar el plan regulador urbano de dicha zona; pero no se concreta qué sucede si la Municipalidad no logra cumplir dicho requerimiento en el plazo estipulado. La lógica del proyecto llevaría a concluir que procedería el desalojo de los ocupantes y la demolición de las construcciones que no se encontraren a derecho (lo anterior de acuerdo con la oración “durante dichos plazos, las Municipalidades podrán conservar las construcciones existentes en la circunscripción territorial que se pretende declarar de zona urbana litoral”); pero conviene que se diga expresamente en el texto.

 

            Bajo esa misma línea, la utilización de la frase “las Municipalidades podrán conservar” parece conllevar cierto carácter potestativo que suponemos no es la voluntad de los redactores de la propuesta, por lo que cabría ajustarla.

 

            En el Transitorio II tampoco se aclara qué sucede si las concesiones legalmente otorgadas al amparo de la Ley No. 6043 no se ajustan al plan regulador de la zona urbana litoral al llegar a su vencimiento (aunque los concesionarios tengan un derecho preferente en su trámite). La situación es de interés para determinar si se aplica en su caso, las disposiciones del Transitorio I, en punto a proceder a su desalojo y demolición de construcciones, si no se procede en el plazo otorgado a ajustarse al nuevo plan regulador.

 

            No deja de preocupar que el proyecto no incluya en su articulado un régimen sancionatorio penal como el establecido en la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre (artículos 61 y siguientes), con lo que muchas conductas hoy punibles por esa vía, podrían dejar de serlo dentro de las zonas urbanas litorales. Esta situación redundará sin duda alguna, de aprobarse el proyecto, en una proliferación de conductas no deseadas y que hoy son objeto de sanción.

 

            Para terminar, se hace la reflexión sobre si verdaderamente es necesario crear todo un régimen paralelo a la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre para regular determinadas situaciones jurídicas como lo pretende el proyecto, siendo que ya esta última normativa establece el sistema de planificación costera a través de planes reguladores y otorgamiento de concesiones, en las cuales incluso se reconoce el derecho prioritario del ocupante a obtener la concesión.

 

 

CONCLUSIÓN:

 

Considera este órgano técnico consultivo que el texto del proyecto de “Ley marco para la declaratoria de zona urbana litoral y su régimen de uso y aprovechamiento territorial”, que se tramita bajo el expediente No. 18.592, presenta eventuales problemas de constitucionalidad, de fondo y de técnica legislativa que, con el respeto acostumbrado, se sugiere solventar. Por lo demás, su aprobación o no es un asunto de política legislativa, cuya esfera de competencia corresponde a ese Poder de la República.

 

 

            De usted, atentamente,

 

 

Lic. Víctor Bulgarelli Céspedes

Procurador Agrario

 

VBC/hga