27 de mayo de 2013

OJ-024-2013

Licenciada

Silma Bolaños Cerdas

Jefa de Área

Comisión Permanente Especial de Turismo

Estimada señora:

            Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su Oficio No. TUR-133-201, mediante el cual se consulta nuestro criterio sobre el proyecto de “Ley para la regularización de las construcciones existentes en la zona restringida de la zona marítimo terrestre”, expediente legislativo No. 18.593.

 Como se ha señalado en ocasiones similares, en las cuales un diputado o una comisión legislativa requiere nuestro criterio sobre los alcances o contenido de un “proyecto de ley”, nuestro análisis no constituye un dictamen vinculante, propio de la respuesta a una consulta de algún reparto administrativo, como consecuencia de lo dispuesto al efecto en nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982); sino más bien una “opinión jurídica”, que no vincula al consultante, y que se da como colaboración institucional para orientar la delicada función de promulgar las leyes.

Asimismo, y como ya se ha indicado en otras oportunidades, “…al no estarse en los supuestos que prevé el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma), a la solicitud que nos ocupa no le es aplicable el plazo de ocho días hábiles que dicho artículo dispone” (véase, entre otras, la opinión jurídica No. OJ-097-2001 de 18 de julio del 2001).

            Conforme se indica en la exposición de motivos original, se busca mediante la presente iniciativa de ley “regularizar las construcciones ubicadas en el área restringida de la zona marítimo- terrestre, definida en el artículo 10 de la Ley Sobre la  Zona  Marítimo-Terrestre, No. 6043, de 2 de marzo de 1977 y sus reformas y legalizar el aprovechamiento de estas, mediante el otorgamiento o actualización de concesiones”; todo con el propósito de evitar el desalojo de personas, la demolición de obras y la suspensión de actividades o proyectos, por no constituir éstos, en criterio de los legisladores proponentes, una solución integral a los problemas de  “desorden administrativo, ausencia de una política clara de desarrollo respecto a estas áreas y la vigencia de un orden jurídico que no logra conciliar la protección del ambiente con el desarrollo integral de la población”.

            La propuesta parte del principio de que las construcciones que se hayan realizado de previo o posterior a la respectiva planificación costera, estén amparadas o no en una concesión, puedan conservarse en la medida que se ajusten al plan regulador que se apruebe; lo que comprendería todas las construcciones de los actuales ocupantes, sin importar la categoría de estos últimos.

            En vista de que el proyecto se relaciona con el tema de la existencia de construcciones en la zona marítimo terrestre y su regularización, y a fin de tener una adecuada perspectiva de su problemática, hemos estimado oportuno citar aquí las conclusiones del dictamen de la Procuraduría General de la República No. C-230-97 de 3 de diciembre de 1997, donde se hizo un análisis exhaustivo del mismo:

1.- Si un particular construye ilegítimamente en la zona marítimo terrestre, la municipalidad respectiva debe proceder con estricto apego a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 6043, aún cuando haya presentado una solicitud de concesión, que por no otorgarle ningún derecho, no lo autoriza a ocupar ni edificar en la zona demanial.

2.- Las solicitudes de concesión de quienes hayan construido sin autorización administrativa en los terrenos de la zona marítimo terrestre cuya concesión gestionan, deben resolverse una vez que se haya cumplido el procedimiento preceptuado por el numeral 13 de la Ley 6043 de obligatorio acatamiento.

3.- Las solicitudes de concesión presentadas por quienes han construido ilegalmente en la zona marítimo terrestre deben ser tramitadas de acuerdo con el procedimiento establecido en la ley y el reglamento, y por lo tanto no pueden ser rechazadas argumentándose que el gestionante es un infractor.

4.- El trámite de solicitudes de concesión de aquellas personas que ocupan o han construido sin autorización administrativa en la zona marítimo terrestre es el mismo que el de las solicitudes presentadas por quienes no han incurrido en dichas infracciones. No obstante en el primer caso deberá cumplirse previamente con lo ordenado por el artículo 13 de la Ley 6043, sin perjuicio de las sanciones que deberán imponerse a los responsables.

5.- Las solicitantes de concesión presentadas por quienes han realizado construcciones ilegales en la zona marítimo terrestre con autorización administrativa, serán resueltas una vez que se obtenga la anulación o se decrete la nulidad de los actos administrativos autorizatorios y se cumpla con lo ordenado por el artículo 13 de la Ley 6043.

6.- Si hubiere caducado el plazo con que cuenta la Administración para declarar lesivo el acto administrativo autorizatorio o decretar su nulidad evidente y manifiesta, la municipalidad podrá siempre desalojar a los ocupantes y destruir las construcciones una vez que haya indemnizado las mejoras.

7.- Si la Administración estima que las construcciones que indemnizó no requieren ser destruidas, porque por ejemplo no impactan negativamente el ambiente, a fin de no vulnerar el principio de la utilización racional de los fondos públicos y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley 6043 podrá otorgar en concesión el terreno donde se realizaron dichas construcciones.-

8.- Si el administrado había planteado una solicitud de concesión o tiene interés en hacerlo, y la solicitud resulta acorde con las disposiciones legales y reglamentarias que regulan la materia, la municipalidad podrá otorgarla, habida cuenta de que ante esa situación lo lógico y razonable es que hacia el futuro el particular desarrolle sus actividades bajo un marco de legalidad y sujetas al control estatal.-

9.- La declaratoria de inocencia que recae sobre una persona que ha sido cuestionada por cometer actos aparentemente irregulares incumbe de manera exclusiva a los tribunales de justicia.-

10.- Cuando la Administración deba cumplir con lo dispuesto por el artículo 13 de la Ley 6043, previamente levantará la información que estime necesaria para determinar si existe o no autorización para construir o autorización o contrato para ocupar la zona marítimo terrestre, lo cual comprobará a través de certificación del permiso de construcción o permiso de uso o contrato según el caso que deben constar en la oficinas de la municipalidad respectiva, o en su defecto, al notificársele al particular la investigación de que es objeto, y éste tenga la oportunidad de demostrar la existencia de aquellos aportando certificación notarial del mismo.-

11.- Las edificaciones realizadas en zona restringida sin autorización con anterioridad a la vigencia de la Ley 6043 por antiguos arrendatarios o concesionarios y pobladores residentes por un plazo menor a los diez años de la zona marítimo terrestre, serán objeto de planificación de acuerdo con las normas urbanísticas que se dicten, las cuales se les aplicará gradualmente en casos de remodelaciones o reconstrucciones.”

            El artículo 13 de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre que menciona el dictamen es el que refiere a los actos de desalojo y demolición de obras cuando se determine que se está frente a detentaciones ilegales de la zona marítimo terrestre:

“Artículo 11.- Zona pública es también, sea cual fuere su extensión, la ocupada por todos los manglares de los litorales continentales e insulares y esteros del territorio nacional.

Artículo 12.- En la zona marítimo terrestre es prohibido, sin la debida autorización legal, explotar la flora y fauna existentes, deslindar con cercas, carriles o en cualquier otra forma, levantar edificaciones o instalaciones, cortar árboles, extraer productos o realizar cualquier otro tipo de desarrollo, actividad u ocupación.

Artículo 13.- Las autoridades de la jurisdicción correspondiente y las municipalidades respectivas, tan pronto tengan noticia de las infracciones a que se refieren los dos artículos anteriores procederán, previa información levantada al efecto si se estimare necesaria, al desalojo de los infractores y a la destrucción o demolición de las construcciones, remodelaciones o instalaciones realizadas por aquellos, sin responsabilidad alguna para la autoridad o la municipalidad. El costo de demolición o destrucción se cobrará al dueño de la construcción o instalación. Todo lo anterior sin perjuicio de las sanciones penales que procedan.”

            De la lectura del proyecto de ley se colige, entonces, que su motivación es la de impedir que se ejecuten actos de desalojo y demoliciones por ocupaciones ilegales de la zona marítimo terrestre; en otras palabras, que no se lleven a cabo las sanciones administrativas que establece una normativa jurídica particular por hechos que esa misma legislación considera reprochables.

            Teniendo presente que la Ley No. 6043 tiene entre sus objetivos la debida planificación de la zona marítimo terrestre y la protección de los recursos naturales existentes en esta franja demanial y la zona costera como un todo, y que las reglas de policía demanial contenidas en el artículo 13 de su cuerpo normativo tienden precisamente a evitar que se atente contra éstos fines, podríamos encontrarnos ante una eventual inconstitucionalidad del proyecto en relación con el artículo 50 constitucional por una desmejora sustancial en la tutela efectiva del bien protegido si esas medidas administrativas dejan de aplicarse.

            Si bien en el artículo 4° del proyecto se establece que mientras las Municipalidades gestionan los respectivos planes reguladores, se podrán conservar las construcciones existentes “en tanto la Secretaría Técnica Nacional Ambiental no acredite la comisión de daño ambiental o peligro o amenaza de daño al medio ambiente”; la aplicación práctica de esta supuesta salvaguarda ambiental no promete ser muy efectiva.

            En primer término se deja en un único órgano administrativo la determinación del eventual daño o amenaza de daño, dejando por fuera otras dependencias o entidades públicas con iguales o mejores competencias en punto a determinar esos extremos como el Poder Judicial, el Tribunal Ambiental Administrativo, el Sistema Nacional de Áreas de Conservación o el Ministerio de Salud, por mencionar algunos. Además, la Secretaría tiene como función ordinaria la aprobación o rechazo de evaluaciones de impacto ambiental, mas no su elaboración.

            Por otro lado, siendo que la propuesta de ley será de aplicación en todo el país, como hará la Secretaría Técnica Nacional Ambiental para desplazarse a lo largo del extenso sector costero costarricense para determinar caso por caso si una determinada construcción puede afectar el ambiente. Y si lo que se pretende es que la Secretaría actúe únicamente ante la presentación de una denuncia, resulta evidente que la gran mayoría de construcciones quedará sin valorar su eventual acción ambiental. No se pierda de vista la limitación de recursos que padece esa Secretaría para cumplir sus obligaciones ordinarias, por lo que difícilmente será eficiente en el cumplimiento de la función que se le pretende asignar en el proyecto.

            Además, al no indicarse si la Secretaría Técnica Nacional Ambiental actuará de oficio o a instancia de parte para la determinación del eventual daño, se genera una duda razonable, en este último caso, de si puede cualquier ciudadano denunciar hechos contrarios al ambiente ante esa instancia en aplicación del principio de protección a los intereses difusos.

            Tampoco se comprende por qué la determinación de la existencia de un daño ambiental o amenaza de éste sólo operaría tratándose de construcciones existentes en sectores sin plan regulador; ya que es evidente que podrían haber construcciones ilegales en áreas con plan regulador aprobado que podrían estar lesionando o amenazando el ambiente y que deban ser eliminadas.

            También atenta contra el artículo 50 constitucional la circunstancia de que el proyecto pretende ser de alcance general para todo la zona costera del país; no haciéndose ningún tipo de excepción respecto de construcciones ilegales levantadas dentro del Patrimonio Natural del Estado, afectando áreas estratégicamente sensibles como manglares o terrenos boscosos; así como en áreas de protección contiguas a nacientes o cauces de agua. Para ser consecuentes con la normativa ambiental que nos rige no debería permitirse la regularización de construcciones en estos casos ni el otorgamiento de concesiones bajo los términos de la Ley No. 6043 o los del proyecto legislativo.

            De igual modo, aunque es cierto que el proyecto propugna que al final del proceso las construcciones existentes se ajusten a lo dispuesto en un plan regulador; queda la incertidumbre de si en la realidad sucederá lo contrario: que con tal de evitar la demolición de construcciones en zona marítimo terrestre, el plan regulador que se aprueba termine siendo complaciente y poco objetivo en cuanto a plasmar los usos adecuados para las condiciones propias del sector costero objeto de planificación, lo que indudablemente no rima con los propósitos de  la Ley No. 6043.

            Otro posible roce de constitucionalidad, ahora con el principio de legalidad contenido en el artículo 11 de la Constitución Política, se podría estar desprendiendo de la posibilidad de otorgar concesiones en zona marítimo terrestre sobre terrenos que cuentan con construcciones levantadas sin cumplir con el trámite administrativo respectivo y sin contar con la viabilidad ambiental aprobada, en los casos en que ésta se requiera. En tal sentido, debe recordarse la existencia de normativa específica para la realización de construcciones en general, y de manera particular, el Reglamento para el Trámite de Visado de Planos para la Construcción de Edificaciones en la Zona Marítimo Terrestre, Decreto No. 29307-MP-J-MIVAH-S-MEIC-TUR de 26 de enero de 2001. Con el proyecto de ley consultado se estaría permitiendo la existencia de construcciones sin cumplir con los requisitos legales y reglamentarios que al efecto dispone nuestro ordenamiento; ya que lo único que a que obliga el proyecto es a que exista ajuste con el plan regulador.

            También podría ser inconstitucional el proyecto en relación con el derecho a la igualdad tutelado en el artículo 33 de nuestra Carta Magna, al no prohibirse el otorgamiento de más de una concesión a la misma persona. Siendo el criterio principal definido por el proyecto para el otorgamiento de concesiones en la zona marítimo terrestre la existencia de construcciones en la zona marítimo terrestre; si una persona, física o jurídica, tiene dos o más construcciones levantadas en dicha franja demanial, podría obtener concesiones sobre los terrenos en que se encuentran, sin importar el número. Se estaría discriminando a las personas que soliciten concesión sobre la zona marítimo terrestre y que no tengan construcciones levantadas sobre ella, para las cuales regiría la regla de que solo pueden acceder a una única concesión:

  “Artículo 57.- En las zonas declaradas turísticas por el Instituto Costarricense de Turismo, además de las normas anteriores, las concesiones quedan sujetas a las siguientes disposiciones:

  (…) e. Ninguna persona junto con su cónyuge e hijos menores, podrá tener más de una concesión.” (Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre)

            Otro aspecto preocupante del proyecto en consulta es la imprecisión de lo que debe entenderse por construcción: “toda estructura que haya sido fijada o incorporada a un terreno de previo a la aprobación de esta ley; incluye cualquier obra de edificación, reconstrucción, alteración o ampliación que implique permanencia” (artículo 2°). Esta definición tan amplia podría incluir, por ejemplo, el levantamiento de cercas, lo que permitiría tener acceso a una concesión de acuerdo con el proyecto sin que exista una verdadera construcción dentro del terreno; o la realización de obras simples como ranchos pequeños. En ambos casos, con poco esfuerzo en la instalación de obras, se podría recibir en otorgamiento la concesión. Aunque entendemos que probablemente esta no es la intención de los legisladores, lo cierto es que la imprecisión normativa podría dar lugar a un trasiego fácil de concesiones en la zona marítimo terrestre, más aún si se toma en cuenta que tampoco se establecen restricciones para su traspaso.

            También referido a este mismo concepto, no se explica en la iniciativa de ley cómo va a hacer la Administración para determinar cuándo una construcción fue levantada antes de la aprobación de la ley; por lo que si no se fijan parámetros ciertos para la delimitación de ese extremo, es de esperar una invasión a la zona marítimo terrestre para levantar instalaciones sencillas y alegar que las mismas fueron instaladas de forma previa a la promulgación de la ley, aunque esta circunstancia no sea cierta.

            El proyecto es omiso en cuanto al tiempo que debe tener una construcción en el terreno para que califique como tal a los efectos de otorgarle una concesión; por lo que podría darse el caso de construcciones levantadas de fecha reciente, que tendrían acceso a dicho beneficio, sin que coincidan estos casos con el propósito del proyecto, cual es el de ayudar a personas integrantes de comunidades consolidadas, lo que entendemos, con mucho tiempo de ocupar la zona marítimo terrestre.

            Se desprende, asimismo, del proyecto de ley, como indicáramos antes, que la existencia de construcciones en la zona marítimo terrestre se estaría fijando como el criterio de prioridad para el otorgamiento de concesiones, por encima del de ocupante que norma la Ley No. 6043 en su artículo 44:

“Artículo 44.- Las concesiones se otorgarán atendiendo al principio de que el primero en tiempo es primero en derecho. Sin embargo, el reglamento de esta ley podrá establecer un orden de prioridades atendiendo a la naturaleza de la explotación y a la mayor conveniencia pública de ésta; pero en igualdad de condiciones se ha de preferir al ocupante del terreno que lo haya poseído quieta, pública y pacíficamente en forma continua.”

                Entonces, ante un caso donde una persona construya ilegalmente sobre un terreno ocupado de forma no autorizada por otra, de acuerdo con el proyecto, tendría prioridad en el trámite de la concesión la primera, y no la segunda aunque ésta tenga décadas de estar ocupando. Consideramos que ésta no era la intención primigenia del proyecto; sin embargo, al existir vacíos normativos, podrían llegar a darse este tipo de situaciones anómalas.

            El anterior comentario nos lleva precisamente a una consideración más amplia, y es que el proyecto de ley no menciona qué parte de la normativa, sobre todo de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, está dejando sin efecto, por lo que es de esperar se presenten problemas de interpretación. Para citar un ejemplo: ¿se aplicarán los tamaños de los lotes a concesionar establecidos normativamente o sólo por el hecho de haber construcciones ya debe otorgarse la concesión, siempre que esta se ajuste al uso fijado en el plan regulador? Otro asunto a resolver: en el caso de las construcciones existentes de manera previa a la aprobación de la Ley No. 6043, ¿se aplicará esta normativa o la nueva para efectos de regularizar su situación?

            En una línea similar, ¿qué sucede en el caso de que las construcciones ilegales se encuentren sobre predios otorgados legalmente a otras personas? Lo lógico sería la prevalencia del derecho previamente concedido y la demolición  de las construcciones levantadas de forma ilegítima. Pensamos que este caso debe normarse expresamente para así evitar el perjuicio respecto de derechos adquiridos con antelación.

            Precisamente esta generalidad del proyecto podría provocar, en caso de aprobarse, que no solo las personas a las que está destinado según su motivación se vean favorecidas (personas de escasos recursos o comunidades consolidadas); sino también otras con gran potencial económico o cuyas construcciones levantadas de espaldas a la ley son de grandes dimensiones. Al mismo tiempo surge la interrogante, tampoco resuelta con el proyecto, de cuál va a ser la situación jurídica de los procesos judiciales pendientes cuyo objeto de discusión sea el propio levantamiento ilegítimo de las edificaciones en la zona marítimo terrestre, sobre todo, cuando estén pendientes de resolverse la sanción penal de conductas ilícitas o el pago de indemnizaciones por el uso indebido de la franja de dominio público estatal.

            Por otra parte, en el artículo 4° del proyecto se estipula que “las municipalidades con jurisdicción en la zona restringida de la zona marítimo terrestre que no cuenten con un Plan Regulador Costero vigente, dispondrán de veinticuatro (24) meses, computados desde la entrada en vigencia de esta ley, para concretar la aprobación del mismo”; pero no se explica cuál será la situación jurídica una vez que transcurra dicho plazo y alguna o varias de las Municipalidades no haya cumplido con dicha disposición. El tema es de interés, primero porque lo que las corporaciones municipales no han podido concretar en más de treinta años de existencia de la Ley No. 6043 es poco factible que lo logren en dos; y segundo, porque debe definirse cuál será el régimen legal aplicable bajo esa hipotético escenario, esencialmente, si será de aplicación la Ley No. 6043 en todos sus extremos, y como consecuencia, la pérdida del derecho de prioridad concedido a los dueños de las construcciones para que les sea concedida una concesión sobre la zona marítimo terrestre.

            Otro asunto que debe valorarse su incorporación al texto propuesto es que puedan prevenirse la corrección de elementos estructurales de las construcciones, así como la del cumplimiento de normativa ambiental aplicable (piénsese en casas de condición ruinosa o con indebida evacuación de aguas negras por indicar algunos casos), de previo al otorgamiento de la concesión, para salvaguardar la integridad y salud de las personas, así como el entorno ambiental de los terrenos a concesionar. También podría evaluarse incluir cláusulas de cumplimiento ambiental como causales de cancelación de las concesiones.

            En el artículo 6° del proyecto se prohíbe a las municipalidades autorizar o permitir nuevas construcciones que no estén respaldadas en una concesión debidamente otorgada, aprobada, inscrita y ajustada al Plan Regulador Costero vigente; pero no se especifica si para cumplir dicha disposición se podrá recurrir nuevamente a las reglas de la Ley No. 6043, entre ellas, los desalojos de los infractores y demolición de lo construido que desarrolla el artículo 13 de la Ley No. 6043, así como las responsabilidades penales normadas en los numerales 61 y siguientes del mismo cuerpo de ley.

            Otro dato que llama la atención es que siendo proyectos de iniciativa conjunta, el texto de la propuesta de ley no haga mención a la eventual “ley marco para la declaratoria de zona urbana litoral y su régimen de uso y aprovechamiento territorial”, que se tramita bajo el expediente legislativo No. 18.592, y concretamente, si el régimen para las construcciones existentes en zona marítimo terrestre del primer proyecto no le será aplicable a las levantadas dentro de las zonas urbanas litorales, por tener éstas el suyo propio conforme a la normativa que promueve la segunda iniciativa de ley.

            Para terminar, convendría incluir dentro del proyecto de ley un artículo que haga referencia a que no se permitirá el otorgamiento de concesiones cuando las construcciones existentes en los terrenos solicitados de alguna manera impidan el uso público y libre tránsito en la zona pública, así como  que las municipalidades velarán por que en los planes reguladores y concesiones que se otorguen se garantice el adecuado acceso a la zona pública.                                 

CONCLUSIÓN:

Considera este órgano técnico consultivo que el texto del proyecto de “Ley marco para la regularización de las construcciones existentes en la zona restringida de la zona marítimo terrestre”, que se tramita bajo el expediente No. 18.593, presenta eventuales problemas de constitucionalidad y de fondo que, con el respeto acostumbrado, se sugiere solventar. Por lo demás, su aprobación o no es un asunto de política legislativa, cuya esfera de competencia corresponde a ese Poder de la República.

            De usted, atentamente,

Lic. Víctor Bulgarelli Céspedes

Procurador Agrario

VBC/hga