21 de junio del 2013

C-111-2013

Ingeniero

Bernal Soto Zúñiga

Gerente General

Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riesgo y Avenamiento

Estimado señor:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio GG-OF-421-2013 del 29 de abril del 2013, por medio del cual solicita criterio de este Órgano Asesor, técnico-jurídico, respecto a la siguiente interrogante:

“¿Si la Gerencia General del SENARA ostenta derecho para que se le asigne vehículo de uso discrecional según interpretación del término Presidentes Ejecutivos, contemplado en el Artículo 238 de la Ley de Tránsito Nº 9078?

            En cumplimiento del artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Nº 6815, se adjunta la opinión de asesoría legal del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, oficio SEA-OF-091-2013 suscrito por la Licda. Iveth Castillo Ruiz en su condición de Secretaria de la Junta Directiva del SENARA.

I-         SOBRE EL FONDO

            Previo a entrar al análisis de la consulta planteada, es importante hacer un repaso de la normativa que ha regulado el tema del uso discrecional de vehículos por parte de las altas autoridades de la Administración Pública.

            El artículo 240 de la Ley de Transito por Vías Públicas Terrestres, Nº 7331 del 13 de abril de 1993 (hoy derogada) disponía cuales funcionarios podía hacer uso de los llamados “vehículos de uso discrecional”; dispone el numeral:

“ARTÍCULO 240.- Uso discrecional.  Los vehículos de uso discrecional son los asignados al presidente de la República , el presidente de la Asamblea Legislativa , los vicepresidentes de la República , los ministros de Gobierno, los viceministros, los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal Supremo de Elecciones, el contralor general de la República , el subcontralor general de la República , el defensor de los habitantes y el defensor adjunto, el procurador general de la República , el procurador adjunto, los presidentes ejecutivos, los gerentes, los subgerentes, los auditores y los subauditores, de las instituciones autónomas, el presidente y el director ejecutivo de la Comisión de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias. Estos vehículos no cuentan con restricciones en cuanto a combustible, horario de operación ni recorrido, características que asumirá, bajo su estricto criterio, el funcionario responsable de la unidad. Estos vehículos pueden portar placas particulares y no tienen marcas visibles, que los distingan como vehículos oficiales.” Lo subrayado no corresponde al original.

            La ley Nº 7331 de cita, fue integralmente reformada por la nueva Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres y Seguridad Vial, ley Nº 9078 del 4 de octubre de 2013.  En el artículo 237 de la nueva ley, el legislador añadió una nueva clasificación de vehículos del Estado en razón de su uso, dentro de las cual tenemos a los vehículos de “Uso discrecional” y los vehículos de “Uso semidiscrecionales”.

“ARTÍCULO 237.- Clasificación de vehículos. Los vehículos oficiales están clasificados por su uso de la siguiente manera: a) Uso discrecional y semidiscrecional. b) Uso administrativo general. c) Uso policial, los de servicios de seguridad y prevención, y los de servicios de emergencia.” (El resaltado no es original)

            Por su parte en el artículo 238 de la ley Nº 9078, el legislador estableció cuales funcionarios están autorizados al uso de los vehículos discrecionales y semidiscrecionales que contiene la nueva clasificación, señalando.

“ARTÍCULO 238.- Uso discrecional y semidiscrecional. Los vehículos de uso discrecional son los asignados al presidente de la República, el presidente de la Asamblea Legislativa, los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal Supremo de Elecciones, los vicepresidentes de la República, los ministros de Gobierno, los presidentes ejecutivos de las instituciones autónomas, el contralor general de la República, el procurador general de la República, el fiscal general de la República y el defensor de los habitantes. Estos vehículos no cuentan con restricciones en cuanto a combustible, horario de operación ni recorrido, características que asumirá, bajo su estricto criterio, el funcionario responsable de la unidad.

Estos vehículos pueden portar placas particulares y no tendrán marcas visibles que los distingan como vehículos oficiales.

Los vehículos de uso semidiscrecional serán asignados a los viceministros, el subcontralor general de la República, el procurador general adjunto de la República, el defensor adjunto de los habitantes, y el fiscal general adjunto de la República. Estos vehículos estarán sujetos a limitaciones de horario, uso de combustible y recorrido, pero pueden portar placas particulares y no tendrán marcas visibles que los distingan como vehículos oficiales. El uso de este tipo de vehículos deberá regularse conforme las disposiciones reglamentarias de cada institución.”

            Es importante señalar que los vehículos de uso discrecional son vehículos públicos que carecen de restricciones para la utilización por parte de un determinado funcionario señalado por la ley en razón del cargo que ostenta y para el cumplimiento de las funciones propias del mismo, mientras que los vehículos de uso semidiscrecional también son para el uso de ciertos funcionarios dispuestos en la ley pero estos si cuentan con ciertas restricciones.

            Ahora bien, frente a lo establecido por el artículo 240 de la Ley Nº 7331, el legislador optó por reducir los funcionarios autorizados para el uso de vehículo discrecionales, siendo que, del listado contenido en la anterior ley, los Viceministros, el Subcontralor General de la República, el Procurador General Adjunto, el Defensor Adjunto y el Fiscal General Adjunto quedaron sujetos al uso semidiscrecional del vehículo asignado, con las limitaciones de horario, recorrido y uso que la utilización de vehículos semidiscrecionales conlleva.

            Así mismo, otro grupo de funcionarios fueron excluidos definitivamente de la utilización de vehículos discrecionales o semidiscrecionales, de forma tal que los Gerentes, Subgerentes, Auditores, Subauditores de las Instituciones Autónomas, y el  Presidente y Director Ejecutivo de la Comisión de Prevención, no cuentan con la autorización legal para el uso de vehículo de forma discrecional ni de vehículos de uso semidiscrecional que la ley contiene.

            Del estudio del expediente legislativo N° 18.032 (mismo que dio origen a la Ley N° 9078) se desprende que con la nueva normativa sobre el tema, el legislador pretendió tener una ley acorde con la situación económica del país, implementando políticas y normas de austeridad y control del gasto públicos a partir de la limitación de los vehículos de uso discrecional. Precisamente, reducir el uso de vehículos discrecionales fue entendido por el legislador como una forma de disminuir el gasto público, tal y como se desprende de la discusión legislativa sostenida en la sesión ordinaria de la Comisión Especial nombrada a efectos del estudio del proyecto de ley, en donde el Diputado Walter Céspedes Salazar, manifiesto:

“(…) Me tomé el costo de invitar y de preguntarles a todos los Ministros de este país, y a todos los presidentes de las autónomas que tienen que ver con el uso de los carros discrecionales e hicimos un estudio carro por carro por rubro de cuánto cuesta la administración de un carro discrecional en este país. El estudio es muy interesante, inclusive algunos no contestaron, porque no les interesa, por ejemplo, les puedo contar que al Ministro Tijerino no le interesó ni siquiera contestar si necesitaba como Ministro de Seguridad tener carro discrecional. No, no silo quiere poner póngalo y si quiere quitar, quítelo, no hay preocupación. Les digo esto, porque esta no es una moción montada antojadizamente de una visión de un diputado. No, no. Aquí se le preguntó a todos. Aquí está el cuadro por si algún diputado quiere verlo, pero nada más para que tenga una idea. Imagínense ustedes que el carro de Acueductos y Alcantarillados que es un Toyota Prado gastó en el año 7.235.000 en combustible, es como ir 400 veces a Limón ida y vuelta, para que tengan una idea. O sea, no hay restricción, no hay sentimiento del gasto de un vehículo discrecional. También, claro, como tienen derecho de circular a las horas que quieran, como tienen derecho en vacaciones, como tienen derecho en un feriado, como tienen derecho un domingo, como tienen derecho a hacer el uso de los que les da la gana, obviamente el gasto de combustible y el mantenimiento de estos vehículos es sumamente enorme. Para que tengan una idea también, los carros último modelos que hay en las instituciones, en un país de austeridad como este: el carro más viejo tiene 3 años y les voy a dar algunos ejemplos: el PANI, que tiene que ver los chiquitos, no creo que necesite una placa discrecional para ir a cuidar chiquitos, una Toyota Padro, en total tiene cuatro Toyotas el PANI y esto no debe ser así. Otro ejemplo, Acueductos y Alcantarillados tiene un Toyota Prado, un Hyundai Terracan, un Daihatsun y un Yaris. Incofer tiene Toyota pickup. El ICE es una lista enorme, el INA tiene un Toyota Prado, otro Toyota Prado, otro Toyota Rad4 y un Yaris, y así sucesivamente. Si vemos los modelos, quiero agradecerle al Licenciado Nelson Garita, quién se encargó de hacer el estudio exhaustivo de institución por institución, podemos ver los costos actualizados por año así como por mes sobre cuánto gasta un carro. Déjenme contarles que si nosotros ponemos un poco de mano dura, porque no se trata solamente de que se sacrifique el pobre, el que gana ciento cincuenta, doscientos mil colones, que es a quienes nos están pidiendo que les metamos impuestos. Estos señores, los ministros, los presidentes ejecutivos y los Magistrados también tienen que poner algo, porque ellos no  ganan cuatro pesos me entienden. Entonces, si queremos socar la faja, soquemos la faja a todos, no solo a los diputados y solo a un sector. Dejémosle los carros discrecionales a los Supremos poderes de la República, a los Presidentes, nada más y los demás tranquilos, plano plano, igual que todos, Gastemos igual y sometámoslo a los mismos controles…” (Expediente Legislativo N° 18.032, folios 2586 al 2588).

            Es claro entonces que la reducción de los funcionarios que se encuentran autorizados por la ley para utilizar vehículos discrecionales de acuerdo con la nueva normativa de transito respecto a la anterior, obedece a una decisión legislativa en aras de establecer una política de control del gasto público, siendo que la ley N° 9078 del 4 de octubre del 2012, elimina la autorización legal de uso de vehículos discrecionales a ciertos funcionarios públicos (entre ellos los Gerentes Generales)  que con la ley anterior gozaban de este beneficio.

            Ahora bien, plantea Usted si para efectos de la autorización legal del usos de vehículos discrecionales o semidiscrecionales contenida en el artículo 238 de la Ley de Transito por Vías Públicas Terrestres y Seguridad Vial, la figura del Gerente General del SENARA, como figura de jerarca administrativo máximo, es asimilable la de Presidentes Ejecutivos.

            Al respecto, es importante señalar que si el legislador no dispuso expresamente que las personas que ejercían la Gerencia General de alguna entidad pública –como en el caso de SENARA-  podían gozar del beneficio del uso de vehículo discrecional o semidiscrecional, de suerte tal que por vía de la interpretación, no podríamos ampliar lo dispuesto expresamente en la ley. Es por ello que con base en el principio de legalidad podemos afirmar que el Gerente General de SENARA no tiene la autorización legal para utilizar el vehículo público asignado de forma discrecional o semidicrecional.

            Así mismo, y de acuerdo con los términos en que es planteada la presente consulta, es importante tener presente lo señalado por este Órgano Asesor en anteriores ocasiones respeto a las diferencias existentes entre que la figura de los Gerentes Generales y la de Presidentes Ejecutivos. Así por ejemplo, en el dictamen C-086-2007 del 23 de marzo del 2007, se precisó:

“…Por otra parte, tal y como se indicó en el acápite de antecedentes, en la Ley n.° 5507 de 19 de abril de 1974, Ley de Presidencias Ejecutivas, se estableció una distinción fundamental entre los gerentes y los Presidentes Ejecutivos de las instituciones autónomas. En vista de la autonomía administrativa que les garantiza el numeral 188 constitucional a esas entidades, los primeros continuaron siendo los principales funcionarios administrativos ( artículo 6); mientras que los segundos, se les asignó la categoría de funcionario de mayor jerarquía para efectos de gobierno de la institución ( artículo 4 de la ley n.° 4646), por lo que no resulta congruente con la ratio legis que en una institución autónoma el Presidente Ejecutivo designe y renueva a los gerentes…” (Sobre el tema véase dictámenes C-170-1992 del 21 de octubre de 1992, C-176-1995 del 11 de agosto de 1995, C-286-2001 del 25 de octubre del 2001, C-155-2004 del 19 de mayo de 2004, C-357-2007 del 3 de octubre del 2007, C-048-2008 del 18 de febrero del 2008, C-182-2011 del 4 de agosto del 2011, y la Opinión Jurídica OJ-087-2012 del 6 de noviembre del 2012).

            Se ha entendido que los Presidentes Ejecutivos realizan una función de gobierno político del ente, o sea, un medio de enlace entre el Poder Ejecutivo y la entidad, siendo el responsable de que las políticas públicas y directrices emitidas por el Presidente Ejecutivo o Junta Directiva sean cumplidas por el ente, mientras que el Gerente General mantiene la función de administración de la institución. En lo que respecta al Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, de acuerdo con lo dispuesto en los artículo 5 y 6 de la Ley N° 6877 del 18 de julio de 1983, Ley de Creación de SENARA, el jerarca en materia política y de gobierno de la institución es la Junta Directiva, mientras que el Gerente General es el jerarca institucional en materia de administración (artículo 8).

            Así las cosas, bajo ninguna circunstancia podemos considerar que la figura del Gerente General de SENARA es legalmente asimilable a la figura del Presidente Ejecutivo de las entidades públicas como se aduce en la consulta planteada, de forma tal que debemos afirmar que estamos en presencia puestos que son diferentes entre sí en razón de las funciones desplegadas por los funcionarios destacados en estos puestos.

            En suma, de conformidad con lo señalado por el artículo 238 de la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres y Seguridad Vial, Ley N° 9078, el Gerente General del SENARA no se encuentra legalmente autorizado para utilizar el vehículo asignado de forma discrecional o semidiscrecional.

II-        CONCLUSIONES

            De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1.                  La Ley N° 9078 del 4 de octubre del 2012 estableció una nueva categorización del uso de vehículo públicos dentro de los cuales se encuentran los vehículos de uso discrecional y semidiscrecional.

2.                  En el artículo 238 de la Ley N° 9078 del 4 de octubre del 2012, el legislador redujo el listado de funcionarios que se encuentran autorizados para la utilización de vehículos de uso discrecional.

3.                  La ley N° 9078 del 4 de octubre del 2012, elimina la autorización legal de uso de vehículos discrecionales a los Gerentes Generales. 

4.                  El Gerente General del Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento no está autorizado por la ley para utilizar el vehículo público asignado de forma discrecional o semidiscrecional.

Atentamente;

Lic. Esteban Alvarado Quesada

Procurador

EAQ/ybm

Código 8381-2013