27 de junio del 2013

OJ-032-2013

 

Doctora

Daisy María Corrales Díaz

Ministra de Salud

 

Estimada señora Ministra:

 

Me refiero a su atento oficio n.° DM-3558-2013 del 6 de mayo del año en curso, reiterado en el oficio n.° DM-LR-1821-2013, del pasado 13 de junio, por medio del cual se solicita Opinión Legal en relación con el “Convenio Marco de Financiamiento No Reembolsable del Fondo Mesoamericano de Salud” y el “Primer Convenio Individual de Financiamiento No Reembolsable del Fondo Mesoamericano de Salud”, suscritos entre el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) y la Oficina de Cooperación Internacional de la Salud del Ministerio de Salud, con indicación expresa de:

 

1. Número y nombre del contrato.

 

2. Fecha y lugar de suscripción.

 

3. Monto del contrato.

 

4. Plazo de vigencia del convenio.

1.                              Que dichos convenios no requieren para su validez y eficacia de ninguna otra aprobación legislativa o administrativa, por lo que se han cumplido los requisitos constitucionales y legales para la entrada en vigencia del Convenio.

2.                   

3.                              Que los convenios constituyen una obligación directa, válida y vinculante para las partes y serán exigibles de conformidad con sus términos.

4.                   

5.                              Fundamento legal para la facultad de la Directora de la División Administrativa de la Oficina de Cooperación Internacional de la Salud para haber firmado ambos convenios.

Se indica también en su misiva que estos convenios buscan “dotar de recursos económicos no reembolsables los programas nacionales orientados a mejorar sustancialmente los resultados de salud de las poblaciones más vulnerables incluidas la afrodescendiente y los pueblos indígenas.”  Y agrega, que los recursos y la ejecución del programa estarán a cargo de la referida Oficina de Cooperación Internacional de la Salud.

 

Siendo que, como parte de las condiciones previas que deben cumplirse a efectos del primer desembolso no reembolsable por parte del BID, es contar con un informe jurídico en el que se indique, con el debido sustento en las normas constitucionales, legales y reglamentarias que resulten pertinentes, que las obligaciones contraídas por el beneficiario en el Convenio Marco son válidas y exigibles.

 

Así se establece en la cláusula 3.1 de las Normas Generales para los Programas y Operaciones del Fondo Mesoamericano de Salud, documento que se adjunta a su oficio, cuyo apartado (a) dispone:

 

“Cláusula 3.1 Condiciones previas al primer desembolso. La declaratoria de Elegibilidad está sujeta al cumplimiento, a satisfacción del Banco, de las siguientes condiciones:

(a)               Que el Banco haya recibido uno o más informes jurídicos fundados que establezcan, con señalamiento de las pertinentes disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias, que las obligaciones contraídas por el Beneficiario en el Convenio Marco, para el caso de la primera Operación Individual, y en el respectivo Convenio Individual de Financiamiento No Reembolsable, para el caso de todas las Operaciones Individuales, son válidas y exigibles. Dichos informes deberán referirse, además, a cualquier consulta jurídica que el Banco razonablemente estime pertinente formular.”

 

De conformidad con lo solicitado, procedo a externar el respectivo criterio no vinculante para cada uno de los documentos consultados no sin antes hacer las siguientes observaciones respecto a las Normas Generales que rigen los términos y condiciones generales aplicables al Convenio Marco y al Primer Convenio Individual, que a mi parecer resultan pertinentes:

 

 

A.                NORMAS GENERALES PARA LOS PROGRAMAS Y OPERACIONES DEL FONDO MESOAMERICANO DE SALUD

 

En primer lugar, debe tomarse en cuenta que, a tenor de la cláusula 6.4 de las Normas Generales, este programa de financiamiento contempla un componente de Aporte Local, de tal forma que el país deberá aportar oportunamente todos los recursos adicionales a los de la contribución que se necesiten para la completa e ininterrumpida ejecución del programa o de la operación individual respectiva, en todos los casos y en la forma en que se indique en el respectivo Convenio Individual de Financiamiento No Reembolsable. Para lo cual, la Oficina de Cooperación Internacional de la Salud, según la cláusula 6.5 siguiente deberá demostrar la disponibilidad de recursos para atender oportunamente los gastos elegibles – en los términos definidos por la mismas Normas Generales – que serán financiados con cargo al Aporte Local y al Tramo de Inversión.

 

En segundo lugar, el Capítulo 10 de las Normas Generales se dedica al Procedimiento Arbitral, y en ese sentido, el artículo 10.1 contempla una cláusula compromisoria, de tal forma que los eventuales conflictos que genere la aplicación o ejecución del Convenio Marco o de alguno de los Convenios Individuales que se celebren a su amparo, y que no se resuelva por acuerdo entre las partes, se sometan “incondicional e irrevocablemente” a arbitraje. Con lo cual, la Oficina de Cooperación Internacional de la Salud estaría renunciando a la jurisdicción nacional.

 

Entiende la Procuraduría que, tal como se señaló en el pronunciamiento OJ-097-2007, del 27 de noviembre del 2007, este tipo de renuncia encuentra fundamento en lo dispuesto en los artículos 18  y 21, párrafo in fine, de la Ley de Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social (n.° 7727 del 9 de diciembre de 1997). El primero de dichos artículos autoriza al Estado y demás entes públicos a acudir al arbitraje en tanto se trate de asuntos patrimoniales y el segundo autoriza a someter el conflicto a las reglas, procedimientos y regulaciones de un tribunal arbitral ad-hoc, constituido y organizado de conformidad con lo que las partes hayan convenido al respecto.

 

 

B.                CONVENIO MARCO DE FINANCIAMIENTO NO REEMBOLSABLE DEL FONDO MESOAMERICANO DE SALUD (CR-G1001)

 

El convenio de referencia fue suscrito entre la Oficina de Cooperación Internacional de la Salud del Ministerio de Salud de Costa Rica y el BID, en San José, Costa Rica, por sus respectivos representantes, el 14 de marzo del 2013, fungiendo como testigos de honor, la señora Ministra de Salud y el señor Ministro de Hacienda, Edgar Ayales Esna, quien firmó el 22 de abril siguiente.

 

De conformidad con la cláusula 1.1 del Convenio Marco, su objeto es establecer el marco general que regirá la ejecución del Programa Salud Mesoamérica 2015 Costa Rica, bajo el cual el BID, en su calidad de administrador del Fondo Mesoamericano de Salud, podrá financiar hasta dos Operaciones Individuales, que serán ejecutadas en este caso por la Oficina de Cooperación Internacional de la Salud, en calidad de beneficiario.

 

Según se explica en la parte considerativa del Convenio Marco, mediante la Resolución DE-97/09 del 9 de setiembre del 2009, el Directorio Ejecutivo del BID, aprobó la creación del Fondo Mesoamericano de Salud, cuyo objetivo “es mejorar sustancialmente los resultados de salud de las poblaciones más vulnerables y marginadas de la región mesoamericana, incluidos los pueblos indígenas y afrodescendientes; y que este objetivo se alcanzaría a través de un enfoque integrado para incrementar la cobertura de intervenciones costo-efectivas o de carácter prometedor, en los ámbitos de nutrición; salud reproductiva, materna y neonatal; inmunizaciones y vacunaciones; malaria y dengue; y con respaldo encaminado a mejorar la vigilancia epidemiológica regional y fortalecer la capacidad institucional del sector salud.”

 

De conformidad con la cláusula 3.3 del Convenio Marco, el plazo para firmar Convenios Individuales a su amparo es de hasta cinco años contado a partir de la fecha de su vigencia, que a tenor de la cláusula 4.1, se inicia en la fecha en que, de acuerdo con la normativa interna el Convenio adquiere plena validez jurídica. Con la aclaración adicional de que “permanecerá vigente hasta el vencimiento del último Convenio Individual de Financiamiento No Reembolsable que se celebre.”

 

Entiende la Procuraduría, que de acuerdo con los artículos 32 de la Ley de Contratación Administrativa (n.°7494 del 2 de mayo de 1995) y 188, 189 y 190 de su reglamento (decreto ejecutivo n.°33411-H del 27 de setiembre del 2006), a falta de los requisitos de refrendo contralor o aprobación interna, el plazo de vigencia del contrato debe contarse a partir de su firma.

 

Ahora bien, el Convenio Marco constituye un programa de cooperación financiera no reembolsable. Al respecto, este órgano consultivo ha señalado:

 

“Dentro del marco de la cooperación para el desarrollo económico y social de los países en desarrollo tenemos la cooperación no reembolsable. La cooperación no reembolsable es aquella en la cual una fuente transfiere dinero, bienes o servicios sin que para tal transferencia requiera el reembolso del capital, el pago de intereses o de comisiones. Así, mediante la cooperación financiera no reembolsable el cooperante asigna recursos en efectivo para financiar proyectos o actividades de desarrollo, sin que implique, a favor del cooperante, el reintegro de los recursos monetarios. Por el contrario, el cooperante asigna dinero para adquirir bienes o servicios o construir infraestructura. En ese sentido, es una operación no onerosa para el Estado que recibe la cooperación y en ello se diferencia del contrato de préstamo, que por principio es un contrato oneroso.” (OJ-090-2012 del 19 de noviembre del 2012). 

 

En coherencia con lo expuesto, el Convenio Marco no requiere de aprobación legislativa. Por cuanto, el artículo 121, inciso 15 de la Constitución Política se refiere a empréstitos o convenios similares que se relacionen con el crédito público, sin abarcar los contratos, como el de marras, en los que el Estado, en principio, no asume obligación financiera alguna.

 

Lo anterior, sin perjuicio de que, como se apuntó líneas atrás, la Oficina de Cooperación Internacional de la Salud asuma determinadas obligaciones en relación con la ejecución del programa, caso del Aporte Local y el cumplimiento de los indicadores o metas de una Operación Individual, para que el BID desembolse el Tramo de Desempeño.

 

Es de advertir que esta circunstancia no puede llevar a considerar que se está en presencia de un crédito, que obligue a Costa Rica a reembolsar lo recibido o un monto similar. Por cuanto el crédito es una operación que transfiere poder adquisitivo por cierto tiempo a cambio de  determinado precio (el interés pactado), obligándose el cliente a devolver el capital transferido (ver en sentido similar, el citado OJ-090-2012).

 

Por otro lado, tomando en cuenta que el Convenio Marco fue suscrito entre el BID y la Oficina de Cooperación Internacional de la Salud, que no es un sujeto de Derecho Internacional, no puede ser considerado como un acuerdo internacional, en los términos del artículo 2 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (aprobada por Ley n.°7615 del 24 de julio de 1996). Máxime, que el convenio de referencia no se rige por el Derecho Internacional, sino por las propias disposiciones del BID para este tipo de convenio a que aludimos en el epígrafe A. Al efecto, la cláusula 4.2 estipula: “Los derechos y obligaciones contenidos en este Convenio Marco son válidos y exigibles de acuerdo con los términos en él establecidos, sin referencia a la legislación de ningún país.” (El subrayado no es del original).

 

Comentando una cláusula similar, la resolución de la Sala Constitucional n.° 1027-90 de las 17:30 horas del 29 de agosto de 1990 señaló:

 

“XI.- Quizás el más claro ejemplo de esa mayor lenidad del presente contrato de préstamo lo ofrezca la norma según la cual "los derechos y obligaciones establecidos en este Contrato son válidos y exigibles de conformidad con los términos en él convenidos, sin relación a legislación de país determinado" (Estipulaciones Especiales, cláusula 8.03); o el principio complementario de que, en caso de arbitraje, "el tribunal fallará en conciencia, basándose en los términos del Contrato y pronunciará su fallo aun en el caso de que alguna de las partes actúe (sic) en rebeldía" (Normas Generales, cláusula 9.04 (b). La Sala piensa que ambas normas son consecuencia lógica del carácter internacional del Banco acreedor. En efecto, normalmente los contratos de préstamo del extranjero imponen más bien la renuncia de la legislación y jurisdicción nacionales y el sometimiento del prestatario a las de la nacionalidad del prestamista, lo cual se considera jurídicamente válido y razonable. En cambio, en el caso del Banco Interamericano de Desarrollo, la inexistencia de una legislación y de una jurisdicción que pueda justificarse en razón de la nacionalidad de la institución, hace que la única solución armónica sea precisamente la de conferir autonomía al contrato de préstamo para que se interprete y aplique conforme a sus términos, sin acepción de ninguna legislación determinada, y, en el caso de que llegare a hacerse necesario acudir al arbitraje, éste se lleve a cabo por "árbitros de equidad" que solamente se atengan a los términos del Contrato, de acuerdo con los dictados de su conciencia.”

 

De conformidad con lo expuesto, el Convenio Marco constituye un convenio de carácter administrativo (ver en igual sentido, nuestro pronunciamiento OJ-36-2009 del 3 de abril del 2009).

 

En principio, este contrato debió haber sido firmado por la señora Ministra de Salud a tenor del artículo 28, párrafo 2, inciso h) de la Ley General de la Administración Pública (n.°6227 del 2 de mayo de 1978), en tanto le corresponde a los Ministros: “Firmar en nombre del Estado los contratos relativos a asuntos propios de su Ministerio” .

 

No obstante, de acuerdo con los artículos 35 y 36 de la Ley Orgánica del Ministerio de Salud (n.°5412 del 8 de noviembre de 1973), la Oficina de Cooperación Internacional de la Salud, pese a tratarse de un órgano perteneciente a dicha cartera, “gozará de independencia tanto económica como administrativa, y de personalidad jurídica instrumental”, que “tendrá a su cargo la gestión financiera que se le encomiende referente a programas nacionales y campañas especiales de salud, financiadas con recursos provenientes de convenios con organismos internacionales, de contribuciones especiales, de fondos asignados en el Presupuesto General de la República o en leyes específicas.”

 

Conforme al párrafo in fine del citado artículo 35, dicha oficina estará a cargo de un Administrador que será el responsable de su gestión y que dependerá directamente del Director de la División Administrativa.

 

Se desprende lo expuesto, que la personalidad jurídica instrumental – ni siquiera plena – de la Oficina de Cooperación Internacional de la Salud deriva del ordenamiento jurídico costarricense. Lo que impide considerarlo como sujeto de Derecho Internacional.

 

Por lo que es con fundamento en las disposiciones anteriores de donde habría que extraer la potestad  de la Directora de la División Administrativa de la Oficina de Cooperación Internacional de la Salud para haber suscrito el Convenio Marco. 

 

 

C.                PRIMER CONVENIO INDIVIDUAL DE FINANCIAMIENTO NO REEMBOLSABLE DEL FONDO MESOAMERICANO DE SALUD (GRT/HE-13629-CR GRT/HE-13630-CR)

 

Al igual que con el Convenio Marco, el Primer Convenio Individual de Financiamiento No Reembolsable del Fondo Mesoamericano de Salud (GRT/HE-13629-CR GRT/HE-13630-CR), fue firmado en San José, Costa Rica, por el representante del BID en el país, señor Fernando Quevedo, y por la Directora de la División Administrativa de la Oficina de Cooperación Internacional de la Salud, señora Sandra Barrientos Escobar, el 14 de marzo del 2013, fungiendo como testigos de honor, la señora Ministra de Salud y el señor Ministro de Hacienda, Edgar Ayales Esna, quien firmó el 22 de abril siguiente.

 

            En el Anexo 1 del Primer Convenio Individual, que contiene la descripción y presupuesto de la Operación Individual, se indica como objetivo “apoyar al Gobierno de Costa Rica en: i) mejorar la calidad de atención de servicios de salud materna, neonatal e infantil para las adolescentes en las áreas geográficas más pobres del país; ii) mejorar la calidad, la utilización y acceso a servicios de salud sexual y reproductiva para los y las adolescentes; y iii) generar evidencias sobre buenas prácticas a través de una estrategia integral e intersectorial de impacto colectivo para la prevención y atención del Embarazo Adolescente (EA). El modelo contempla el fortalecimiento de la estructura regular que aglutina los servicios de salud en el territorio y complementariamente la generación de condiciones en otros servicios para hacer posible la mayor concurrencia de los adolescentes a las redes de salud y la sostenibilidad de los resultados logrados en esas intervenciones.”

 

            De conformidad con la cláusula 2.1 el monto total de la operación individual objeto del Primer Convenio Individual se estima en el equivalente de tres millones setecientos catorce mil doscientos ochenta y seis dólares (US$3.714.286,00); de los cuales dos millones de dólares (US$2.000.000,00) corresponderían al financiamiento no reembolsable que otorgaría el BID con cargo a los recursos del Fondo Mesoamericano de Salud en los términos de la cláusula 2.2 del referido convenio.

 

            A tal efecto, la cláusula 3.3 estipula, como parte de las condiciones especiales previas al primer desembolso, en el apartado (c): “Que la Contraloría General de la República haya autorizado el uso de las Políticas para la Adquisición de Bienes y Obras financiados por el Banco Interamericano de Desarrollo y de las Políticas para la Selección y Contratación de Consultores financiados por el Banco Interamericano de Desarrollo, para la adquisición de bienes y obras y la selección y contratación de consultores en los procesos en los que se empleen recursos del Tramo de Inversión.”

 

            El restante millón setecientos catorce mil doscientos ochenta y seis dólares (US$1.714.286,00) constituiría el aporte local al proyecto de acuerdo a la cláusula 2.3. del Primer Convenio Individual por parte de la Oficina de Cooperación Internacional de la Salud, para financiar las actividades que se describen en el Anexo 1.

 

            Del mismo modo a como se estipula en el Convenio Marco, la cláusula 6.1 del Primer Convenio Individual (relativa a la vigencia del convenio), en su apartado (a), dispone que su vigencia se inicia en la fecha en que, de acuerdo con la normativa costarricense, adquiere plena validez jurídica. Por lo que a falta de los requisitos de refrendo contralor o aprobación interna, el plazo de vigencia del contrato debe contarse a partir de que es suscrito por las partes. Luego el párrafo (c) de la misma cláusula, señala que el convenio en cuestión “terminará el Día de vencimiento del Período de Cierre al que se refiere la cláusula 3.8 de las Normas Generales.” Esta última disposición a la que remite el convenio de comentario señala que el periodo de cierre consta de 90 días contados a partir de la fecha estipulada para el último desembolso del Tramo de Inversión.  La parte final de la cláusula 6.1.c) del Primer Convenio Individual añade que de existir “saldo sin justificar de los recursos desembolsados de la Contribución, o servicios de auditoría pendientes, este Convenio Individual de Financiamiento No Reembolsable terminará el Día en el que sea devuelto el saldo sin justificar o sean terminados los servicios de auditoría pendientes, según sea el caso. Si existieren tanto saldo sin justificar como servicios de auditoría pendientes, este Convenio terminará el Día en el que haya sido devuelto el saldo y hayan terminado los servicios de auditoría pendientes.”

 

             Por otro lado, al tratarse de un convenio de financiamiento No Reembolsable, no requiere de aprobación legislativa, según se explicó antes, y conforme al artículo 121, inciso 15, de la Constitución Política. Las facultades de la Oficina de Cooperación Internacional de la Salud para la suscripción del convenio bajo estudio, derivan también de los artículos 35 y 36 de la Ley Orgánica del Ministerio de Salud.

 

D.                CONCLUSIÓN

 

De conformidad con lo expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República:

 

1.                       El Convenio Marco de Financiamiento No Reembolsable del Fondo Mesoamericano de Salud (CR-G1001) y el Primer Convenio Individual de Financiamiento No Reembolsable del Fondo Mesoamericano de Salud (GRT/HE-13629-CR GRT/HE-13630-CR), por un monto de tres millones setecientos catorce mil doscientos ochenta y seis dólares (US$3.714.286,00), suscritos entre el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) y la Oficina de Cooperación Internacional de la Salud del Ministerio de Salud el 14 de marzo del 2013, en San José de Costa Rica, por el plazo de vigencia que se establece en sus cláusulas 4.1 y 6.1, respectivamente, no constituyen empréstitos o crédito públicos, sino convenios de cooperación financiera no reembolsable.

2.                   

3.                  2.         La facultad de la Oficina de Cooperación Internacional de la Salud para suscribir ambos convenios deriva de los artículos 35 y 36 de la Ley Orgánica del Ministerio de Salud; que le confiere a dicho órgano personalidad jurídica instrumental. De ahí que estos convenios tampoco puedan ser considerados como acuerdos internacionales, ni regidos por el Derecho Internacional, en tanto la Oficina de Cooperación Internacional de la Salud no es un sujeto de Derecho Internacional.

4.                   

5.                  3.         Se sigue de lo expuesto que dichos convenios no requieren para su validez y eficacia de ninguna otra aprobación legislativa o administrativa, por lo que se han cumplido los requisitos constitucionales y legales para la entrada en vigencia del Convenio.

6.                   

7.                  4.         La suscripción de los referidos convenios establecen derechos y obligaciones directas, válidas y vinculantes para las partes y serán exigibles de conformidad con sus términos.

 

Atentamente;

 

   

Ana Lorena Brenes Esquivel

   Procuradora General

 

AAM/acz