09 de julio del 2013

C-132-2013

Licda. Maureen Fallas Fallas

Alcaldesa

Municipalidad de Desamparados

Estimados señores:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio AM-433-13  del 21 de junio de 2013, recibido en este despacho el 24 de junio del año en curso, mediante el cual se nos remite para su dictamen el expediente número 01-2013, del Procedimiento Administrativo para la anulación del permiso de construcción número 303-2012 de fecha 20 de julio de 2012 otorgado al señor XXX, por ser contrario al derecho al haberse autorizado en un terreno afectado por una zona de protección de una naciente , establecido en el artículo 33 de la Ley Forestal.

I.            ANTECEDENTES RELEVANTES DE ESTA CONSULTA

En el expediente administrativo se tienen acreditados los siguientes hechos:

1.      El 4 de mayo de 2012 ingresó a la Municipalidad de Desamparados la solicitud de permiso de construcción, trámite 9073-2012 a nombre de XXX, para la finca matrícula número 1-579144-000, Plano catastrado SJ-1022267-2005. (Folio 11).

2.      El 12 de junio de 2012, la Arquitecta Jessica Martínez Porras, Directora de Urbanismo, en oficio DU-I-427-06-2012, indicó que el permiso PC-303-12 a nombre de XXX debe ser rechazado ya que de acuerdo con el Dictamen AT-1492-2012, la propiedad se encuentra dentro del radio de 100 metros de protección de una naciente. (Folio 14  y 97).

3.      El 23 de julio se aprobó el permiso de construcción número PC-303-12 a favor de XXX. (Folio 25).

4.      El 25 de octubre de 2012, en oficio número DUUCU-377-12, se solicitó a la Unidad de Inspección de la Municipalidad de Desamparados clausurar la obra correspondiente al permiso PC-303-12. (Folio 32).

5.      En oficio DUUCAT-149-12 de fecha 7 de diciembre de 2012, el Ingeniero Ronny Monge Obando de la Unidad de Topografía y Catastro indicó que: “Se realizó un montaje gráfico del perímetro del plano catastrado número SJ-1022267-2005       con las coordenadas establecidas para la naciente, dadas por el MINAET en el Informe AT-1492-2012 y se representa la ubicación de la construcción dentro de la finca, luego desde el punto representado por las coordenadas de la naciente se dibuja un radio de 100m quedando la construcción dentro de este radio como se aprecia en el diseño adjunto” (Folios 97-98-99).

6.      En oficio DUUCU-489-12 del 11 de diciembre de 2012, la Unidad de Control Urbano le comunicó al señor  XXX que se mantenía la clausura de la obra, así como los motivos de la misma. (Folio 100).

7.      El 29 de enero de 2013 se nombró al Órgano Director del procedimiento Administrativo con fundamento en el artículo 173 de la LGAP para determinar si existe una nulidad absoluta, evidente y manifiesta en la aprobación del permiso de construcción PC-302-2012 a nombre de XXX. (Folio 124).

8.      El 12 de abril de 2013 se notificó al señor XXX sobre el procedimiento administrativo para determinar la nulidad del permiso de construcción PC-302-2012 y se señaló la audiencia pública para el 08 de mayo de 2013. (Folios 128-140).

9.      El señor XXX se apersonó al proceso y ofreció prueba testimonial en escrito del 8 de mayo de 2013. (Folio 153).

10.  El 28 de mayo del 2013 el Órgano Director rindió Informe Final a la Alcaldía de la Municipalidad de Desamparados. (Folios 157-191)

II.            SOBRE EL PROCEDIMIENTO DEL ARTÍULO 173 DE LA LGAP.       

El artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) establece la obligación de realizar un procedimiento ordinario en los términos dispuestos por los artículos 308 y siguientes para la anulación de oficio de los actos administrativos. Lo anterior, con el fin de que sea dentro de dicho procedimiento que la Administración declare la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto, así como que se ejerza el derecho de defensa de los administrados.

Al respecto la Sala Constitucional, en sentencia número 2002-12054 de las 9:03 horas del 20 de diciembre de 2002, indicó:

“ LA NECESIDAD DE INCOAR UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ORDINARIO PARA LA REVISIÓN O ANULACIÓN DE OFICIO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES PARA EL ADMINISTRADO. La administración pública respectiva —autora del acto que se pretende anular o revisar—, de previo a la declaratoria de nulidad, debe abrir un procedimiento administrativo ordinario en el que se deben observar los principios y las garantías del debido proceso y de la defensa (artículo 173, párrafo 3°, de la Ley General de la Administración Pública), la justificación de observar ese procedimiento está en que el acto final puede suprimir un derecho subjetivo del administrado (artículo 308 ibidem). Durante la sustanciación del procedimiento ordinario, resulta indispensable recabar el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría siendo un acto de trámite del mismo. Tal y como se indicó supra, el dictamen debe pronunciarse, expresamente, sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad (artículo 173, párrafo 4°, de la Ley General de la Administración Pública). Si el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría Generales de la República es desfavorable, en el sentido que la nulidad absoluta del acto administrativo no es evidente y manifiesta, la respectiva administración pública se verá impedida, legalmente, para anular el acto en vía administrativa y tendrá que acudir, irremisiblemente, al proceso ordinario contencioso administrativo de lesividad. El dictamen de los dos órganos consultivos citados es vinculante para la administración respectiva en cuanto al carácter evidente y manifiesto de la nulidad. Sobre este punto, el artículo 183, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública preceptúa que “Fuera de los casos previstos en el artículo 173, la administración no podrá anular de oficio los actos declaratorios de derechos a favor del administrado y para obtener su eliminación deberá recurrir al contencioso de lesividad previsto en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”. (En igual sentido sentencias 2005-03004, de las 8:31 horas del 18 de marzo del 2005; 2005-12324 de las 10:28 horas del 9 de setiembre del 2005; 2006-8767, de las 16:40 horas del 21 de junio; y 2006-8960, de las 10:53 horas del 23 de junio, ambas del año 2006)”

El objetivo fundamental de este procedimiento es la búsqueda de la verdad real. De ahí la importancia de que la Administración cumpla con todos los requisitos y etapas del procedimiento administrativo, así como con las formalidades sustanciales que lo sustentan para alcanzar dicho objetivo.

En este caso en particular se verificó el cumplimiento de las diferentes etapas y formalidades sustanciales del procedimiento administrativo, y no se determinó ningún vicio u omisión que pusiera en entre dicho el derecho de defensa de los administrados ni el interés público.

Asimismo, se verificaron los plazos de caducidad del procedimiento conforme a lo establecido en el artículo 173 de la LGAP. Sobre este plazo esta Procuraduría ha indicado:

“Se trata, de un plazo rígido y fatal de caducidad -aceleratorio y perentorio- que no admite interrupciones o suspensiones en aras de la seguridad y certeza jurídicas de los administrados que derivan derechos subjetivos del acto administrativo que se pretende revisar y anular. Bajo esta inteligencia, la apertura del procedimiento administrativo ordinario y la solicitud del dictamen a la Procuraduría o Contraloría Generales de la República no interrumpen o suspenden el plazo.” Dictamen C-161-2005  del 2 de mayo del 2005.

Se determinó por parte de este órgano asesor, que el permiso de construcción que se pretende anular correspondiente al PC-302-2012 es de fecha del 23 de julio 2012, por lo que el límite para dictar el acto final de este proceso se cumple el 23 de julio del presente año, siendo entonces que la Administración ha actuado conforme a derecho dentro del plazo del año desde que el permiso fue aprobado.

III.            SOBRE LA NULIDAD ABSOLUTA EVIDENTE Y MANIFIESTA

La Sala Constitucional en la sentencia número 12054-2002 de las nueve horas y tres minutos del 20 de diciembre de 2002, se refirió a la procedencia de la revisión oficiosa en vía administrativa, únicamente en los casos de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, indicando que:

“No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna. Es menester agregar que el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública no crea una suerte de bipartición de las nulidades absolutas, siendo algunas de ellas simples y otras evidentes y manifiestas, sino lo que trata de propiciar es que en el supuesto de las segundas sea innecesario o prescindible el análisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo para facilitar su revisión en vía administrativa.”

En el expediente administrativo de estudio se establece que el vicio que produce la nulidad absoluta, evidente y manifiesta motivo de este procedimiento, consiste en que el permiso de construcción PC-302-12 otorgado al señor XXX, se encuentra dentro del radio de 100 metros de una naciente, conforme al oficio DUUCAT-149-12 de fecha 7 de diciembre de 2012, del Ingeniero Ronny Monge Obando de la Unidad de Topografía y Catastro y el Informe AT-1492-2012 de la dirección de Aguas del MINAET en el  (Folios 97, 98-99).

De ahí que sea necesario referirnos tanto a la naturaleza del permiso de construcción como a las limitaciones que el ordenamiento establece en el caso de las nacientes de agua para determinar si efectivamente nos encontramos ante una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

Esta procuraduría ha indicado sobre la naturaleza jurídica de los permisos de construcción que:

“La licencia de construcción establecida en el artículo 74 de la ley de construcciones es una figura administrativa propia de la técnica de autorización; actividad estatal que hemos calificado como una medida de policía urbanística, en tanto constituye una limitación en interés público del derecho de propiedad privada en su ámbito inmobiliario. El contenido básico de esta actividad radica en la remoción de obstáculos legales para el ejercicio de un derecho preexistente, es decir, se trata del acto administrativo que permite legalizar y legitimar el llamado ius aedificandi. (…) En otras palabras, el permiso o licencia de construcción es una autorización administrativa de carácter municipal, por medio de la cual se ejerce un control preventivo en relación con el ejercicio del ius aedificandi dominical, a través de la comprobación de la conformidad del mismo con el ordenamiento jurídico ambiental-urbanístico, de modo que con su otorgamiento se remueven los obstáculos jurídicos para convertir al mismo en un ejercicio lícito de dicho derecho, y en consecuencia, se posibilite la realización de obras de construcción en una determinada localidad.” Dictamen 267-2010 del 16 de diciembre de 2010.

Dado el carácter preventivo de dicha autorización municipal, el órgano competente la otorga sujeta a las limitaciones y requisitos que el ordenamiento dispone. En este caso, en la propiedad del señor XXX, conforme a lo dictaminado por los funcionarios del MINAE (Informe AT-1492-2012) existe una naciente de agua.

Con respecto a las nacientes, la Ley Forestal vigente, número 7575 de 13 de febrero de 1996, establece la figura de las áreas de protección en su artículo 33:

“Artículo 33.- Áreas de protección. Se declaran áreas de protección las siguientes:

a) Las áreas que bordeen nacientes permanentes, definidas en un radio de cien metros medidos de modo horizontal.”

A lo que dispone el artículo 33, el artículo 34 de la Ley Forestal agrega:

“Articulo 34.- Prohibición para talar en áreas protegidas Se prohíbe la corta o eliminación de árboles en las áreas de protección descritas en el artículo anterior, excepto en proyectos declarados por el Poder Ejecutivo como de conveniencia nacional. Los alineamientos que deban tramitarse en relación con estas áreas, serán realizados por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo”.

Esta Procuraduría ha indicado en el dictamen C-042-1999 del 19 de febrero de 1999, la función que tienen este tipo de áreas:

“La norma tiene como finalidad, entre otras que veremos más adelante, conservar los recursos hídricos y preservar la capa boscosa cercana a las fuentes de agua o regenerar la indebidamente talada, y así mantener sus volúmenes en óptima calidad”.

Estas áreas de protección constituyen entonces retiros dentro de los predios privados que contengan nacientes, condición por la cual el particular encuentra limitado su derecho de propiedad sobre dicha área. Así, las áreas de protección constituyen limitaciones legítimas al derecho de propiedad, pues satisfacen el interés público de preservar el recurso hídrico, con base en criterios razonables.

Sobre las prohibiciones que refieren los artículos 33 y 34 de la Ley Forestal, la Sala Primera en sentencia número 199 de quince horas treinta minutos del 4 de febrero de 2010, dispuso:

“II…Como segundo motivo, considera vulnerado, por errónea interpretación, los ordinales 33 y 34 de la Ley Forestal, los cuales, refiere, deben ser analizados en forma conjunta, así como su aplicación indebida, por lo que se conculca el numeral III.3.7.6 del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones…V.-…por la relevancia del tema, es importante referirse al régimen de protección de las nacientes, el cual prevé distintos supuestos, los cuales tienen en común, el establecimiento de un área alrededor de estas sobre la cual recae la respectiva tutela. El ordenamiento jurídico dispone dos supuestos; una afectación de esa franja al demanio público (ordinales 7 de la Ley de Tierras y Colonización y 31 de la Ley de Aguas), o bien, mantener el inmueble como propiedad privada pero protegida (artículos 33 y 34 de la Ley Forestal). Al margen de la naturaleza del terreno en cuestión (que no se encuentra en discusión en el presente proceso), aún en el supuesto de menor protección, es decir, tratándose de un área protegida en propiedad privada, no puede dejarse de lado que las consecuencias que de esta calificación legal se desprenden una serie de limitaciones a la propiedad. Además de la explícita a que hace referencia el numeral 34 del cuerpo normativa citado, y que consiste en una prohibición para cortar árboles, lo cierto es que el establecimiento de un área de protección alrededor de la naciente lleva implícito una restricción al ejercicio de aquellas facultades de dominio que puedan afectar, directa o indirectamente, una naciente permanente. Afirmar lo contrario podría derivar en el contrasentido de que se permita levantar una edificación que destruya dicho recurso natural a condición de que no se tale ningún árbol, o como en el presente caso, que no hayan árboles sembrados. En este sentido, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el numeral 10 de la Ley General de la Administración Pública, el cual establece que la norma administrativa debe interpretarse de la manera que mejor garantice el fin público que se persigue. En materia ambiental, además de lo preceptuado en el ordinal 50 constitucional y que fue objeto de análisis en el considerando III, debe tenerse en cuenta que el Estado se encuentra compelido a velar por la protección del ambiente, procurando un desarrollo sano y ecológicamente equilibrado. Esta obligación de rango constitucional ha sido desarrollada en diversas normas de rango legal, como por ejemplo la Ley Orgánica del Ambiente, la Ley de Biodiversidad, entre otras. En virtud de lo anterior, si bien la medida cautelar impugnada debe ser anulada, tanto la parte actora como el Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, así como cualquier otra institución competente, se encuentran en la obligación legal de prevenir cualquier acción que pueda incidir en forma negativa sobre la naciente.”

Las limitaciones a las áreas de protección con respecto a las nacientes tienen implícita la restricción al ejercicio de aquellas otras facultades dominicales que puedan afectar, directa o indirectamente la naciente, es decir, el recurso hídrico. Interpretando lo dispuesto en los artículos 33 y 34 de la Ley Forestal de conformidad con lo señalado en el artículo 10 de la LGAP, cualquier actividad que sea contraria o afecte a dicho recurso, como es en este caso una edificación, es contraria al fin público que se persigue en estos casos.

En el procedimiento seguido para la anulación del permiso de construcción otorgado se constató que la construcción se ubica en el área de protección de una naciente. Esto hace que el permiso de construcción sea abiertamente ilegal y contrario al ordenamiento jurídico lo cual conlleva su invalidez de conformidad con lo que establece el artículo 128 de la LGAP. Pero, además, implica que carece de contenido lícito con la consiguiente nulidad absoluta a la luz de lo dispuesto en los artículos 132.1 y 166 ibídem. Esta circunstancia es fácilmente constatable según se desprende del oficio DUUCAT-149-12 de fecha 7 de diciembre de 2012, así como en el Informe AT-1492-2012 del MINAET (Folios 97, 98-99).

En consecuencia, estamos en presencia de una nulidad del permiso de construcción número PC-303-12, otorgado a XXX que, además de absoluta es evidente y manifiesta.

IV.            CONCLUSIONES

Por lo tanto, con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría rinde el dictamen favorable al procedimiento de anulación del acto en sede administrativa del permiso de construcción PC-302-2012.

Se devuelve, adjunto a este dictamen, el expediente administrativo remitido en su momento.

Atentamente,

             Julio Jurado Fernández                                    Hazel Hernández Calderón

                Procurador                                                    Abogada Asistente

JJF/ hhc