21 de junio de 2013

OJ-029-2013

Señora

Rosa María Vega Campos

Jefa de Área

Comisión Permanente de Gobierno y Administración

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio número CPEM-256-2012 de fecha 22 de octubre del 2012, mediante el cual solicita el criterio de este órgano asesor, en torno al proyecto de ley denominado “MODIFICACIÓN DE LA LEY N° 2448, LEY SOBRE ARRENDAMIENTO DE LOCALES MUNICIPALES”, el cual, se tramita en el expediente legislativo número 18.505.

Ahora bien, de previo a rendir el criterio peticionado, valga aclarar que el contenido que se expondrá, no constituye un dictamen vinculante para el consultante, lo anterior, por cuanto, lo cuestionado no hace referencia a la actividad de carácter administrativo que realiza la Asamblea Legislativa, por el contrario se relaciona con la función que le endilga la Constitución Política, a saber, la emisión de leyes.

En consecuencia, la posición de este órgano asesor se circunscribe a una opinión jurídica y se emite como una colaboración institucional en la difícil labor de legislar.

Aunado a lo anterior y como ha sido criterio reiterado de esta Procuraduría, “…al no estarse en los supuestos que prevé el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma), a la solicitud que nos ocupa no le es aplicable el plazo de ocho días hábiles que dicho artículo dispone” (véase, entre otras, la opinión jurídica No OJ-065-2009 del 23 de julio de 2009).

I.-        RESUMEN DEL PROYECTO DE LEY

Con la iniciativa se pretende regular los mecanismos para la fijación de arrendamientos, respecto de los locales que se ubican en los mercados municipales. 

El diputado promovente del proyecto que nos ocupa, en la exposición de motivos, indica lo siguiente:

“…La Ley N° 2428 es una norma de larga data carente de su respectivo reglamento, razón por la cual los diferentes gobiernos locales, en cuanto a su aplicación práctica, han interpretado en forma muy diversa aspectos procesales y aspectos metodológicos para calcular nuevas tarifas y prorrogar arrendamientos de locales, tramos o puestos de los mercados municipales…debido a que la tarifa constituye la materia en la que convergen las partes, se hace necesaria definirla como un precio público, que es una obligación ex –contractu, originada en un contrato previo entre el sujeto pasivo y la administración. Por lo expresado anteriormente, se colige la trascendencia de la fijación de una tarifa que  considere criterios objetivos, propios del derecho administrativo y público, en concordancia con el debido proceso y el bloque de legalidad vigente…”      

II.-       SOBRE EL FONDO

Tocante al proyecto en análisis, valga indicar que este se conforma por 4 artículos y tiene como finalidad última regular las tarifas que se perciben, por el arrendamiento de locales, en los mercados municipales. Así las cosas, resulta conveniente, como punto de partida, referirse a naturaleza jurídica de estos últimos con el propósito de analizar la propuesta de la mejor manera.

Sobre el particular, este órgano técnico asesor, ha sostenido:

“… la figura del mercado nace y se desarrolla para servir como medio idóneo a los gobiernos territoriales, en su función de expender artículos de primera necesidad accesible a los munícipes en general, con un énfasis en las personas de menos recursos  que desean comprar productos de buena calidad a precios razonables.

Así las cosas, atendiendo a su destino, los mercados municipales cumplen una función social reflejada en el grado de incidencia que tienen en la colectividad y la vida social de los miembros del municipio.-

Tocante a su naturaleza jurídica, se ha pronunciado este órgano asesor, de la siguiente forma: 

“…III.       Sobre la naturaleza de los mercados municipales:

Los mercados municipales son bienes de dominio público, en los términos dispuestos en los numerales 261 y 262 del Código Procesal Civil [ debe entenderse del Código Civil] , al estar destinados al  uso y utilidad común de la población.

La Sala Constitucional ha reconocido esa naturaleza demanial en el voto número 4675-97 de las 15 horas 45 minutos del 13 de agosto de 1997, en el que retoma los argumentos esbozados en los votos números 5231-94 de las 15 horas 18 minutos del 13 de setiembre de 1994, 3212-96 de las 12 horas 48 minutos del 28 de junio de 1996 y 3527-96 de las 17 horas 21 minutos del 10 de julio del mismo año, en los términos que se indican de seguido:

"IV.- NATURALEZA DE LOS MERCADOS MUNICIPALES Y EL ARRENDAMIENTO DE SUS LOCALES : Considera esta Sala importante para la resolución de este asunto, transcribir textualmente algunos extractos de sentencias, en las cuales se ha tratado este punto:

La sentencia Nº 5231-94 de 15:18 horas del 13 de setiembre de 1994 determina la naturaleza de los mercados municipales como bienes de dominio público, en razón del fin al que están dedicados, y, en consecuencia, el régimen de administración y explotación al que quedan sujetos. Se dispuso en esa sentencia que:

‘De conformidad con lo que se establece en el párrafo primero del artículo 262 del Código Civil, son cosas públicas y por ello fuera del comercio (artículo 262 id.), las que por ley estén destinadas en un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general y las que de todos modos, pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público. La forma de definir las cosas públicas, configura el sistema que sigue nuestro ordenamiento jurídico para conceptuarlas e implica que el uso público determinante de la dominialidad del bien, no sólo es directo, sino también indirecto, porque el concepto esencial de nuestro régimen es que el bien esté afecto a cualquier servicio de utilidad general; son, a no dudarlo, expresiones del servicio público, entendiéndose que se trata de satisfacer necesidades de los administrados, por cualquier prestación positiva de la Administración. Lo anterior quiere decir, que si un bien determinado (edificio del Estado o municipal) está destinado a la utilidad o comodidad común en el ejercicio de la respectiva actividad, el titular del bien debe actuar como persona del derecho público y no como persona del derecho privado, porque entonces se trataría de un dominio de servicio público, es decir destinado por la municipalidad al cumplimiento de fines de interés público. Lo que se explica quiere decir que los mercados municipales integran el grupo de bienes de dominio público en razón del fin al que están dedicados y en consecuencia, el régimen de administración y explotación, queda sujeto al Derecho Público’.

Por su parte, en las sentencias número 3212-96 y 3527-96, de las 12:48 horas del 28 de junio de 1996 la primera, y de 17:21 horas del 10 de julio del mismo año la segunda, se conceptualiza el arrendamiento de locales municipales como ‘derechos reales administrativos’, cuyo ejercicio no constituye una simple relación de alquiler sometida al derecho privado, pues conlleva para el particular una forma de uso y aprovechamiento de una cosa pública que tiñe de carácter público determinadas facetas del servicio prestado’. Veamos el criterio de la Sala en esas oportunidades:

‘Ahora bien, la Administración titular de bienes demaniales, puede constituir derechos de goce y disfrute sobre ellos, como el ejercicio de atributos inherentes al dominio, en la misma forma que cualquier propietario, pero bajo las formas y procedimientos que establece el Derecho Público, principalmente por la figura de la concesión. En otras palabras, la concesión se entiende como el acto administrativo por medio del cual la autoridad administrativa faculta a un particular para utilizar bienes del Estado (sentido lato), dentro de los límites y condiciones que señala la ley. Se constituyen así los llamados derechos reales administrativos, de los que el alquiler de locales en mercados, es una expresión. Todo lo anterior para concluir en que los mercados municipales son bienes que integran el dominio de servicio público y en consecuencia, deben sujetarse al régimen especial que los regula’. (El resaltado no es del original).

‘...resulta importante recordar lo ya expresado por esta Sala en la Sentencia No.893-93 de las nueve horas treinta y tres minutos del veinte de febrero de mil novecientos noventa y tres, en un recurso de amparo en el que se analizó la misma materia: «Establecido el carácter demanial del bien, va de suyo que la explotación de un puesto en el mercado no constituye una simple relación de alquiler, pues conlleva para el particular una forma de uso y aprovechamiento de una cosa pública que tiñe de carácter público determinadas facetas del servicio prestado. En efecto, quien explota el tramo desempeña una actividad comercial privada, ciertamente, pero en un lugar municipal ad hoc y con una inmediata finalidad -la causa misma de que el puesto se le adjudique-: el mantener un centro de intercambio local para facilitar el expendio y abastecimiento de artículos de primera necesidad, un servicio municipal típico y tradicional...Por lo demás, si examinamos ahora el caso bajo el ángulo de las normas que rigen la relación entre la administración municipal y el titular del puesto, encontramos un clausulado reglamentario expresión de la inmediata finalidad pública de la adjudicación, lo que la caracteriza como constreñida al derecho público, pues el régimen privado es regido por la autonomía de la voluntad (artículo 28 constitucional) y hay aquí una relación reglamentaria exorbitante de derecho común... De los anteriores precedentes jurisprudenciales, tenemos entonces que ya esta Sala ha estimado que los mercados municipales son bienes de dominio público y, consecuentemente, la Administración -como titular de esos bienes demaniales-, puede constituir derechos de goce y disfrute sobre ellos, como el ejercicio de atributos inherentes al dominio, en la misma forma que cualquier propietario, pero bajo las formas y procedimientos que establece el Derecho Público, principalmente por la figura de la concesión, que es el acto administrativo por medio del cual la autoridad administrativa faculta a un particular para utilizar bienes del Estado, dentro de los límites y condiciones que señala la ley, constituyéndose derechos reales administrativos, de los que el alquiler de locales en mercados es una expresión, de forma que los titulares de los derechos reales administrativos sobre los locales comerciales, no están en condiciones de igualdad con los titulares de contratos de inquilinato.”  (El subrayado no es del original)

Conforme a los criterios jurisprudenciales citados, se desprende que, en nuestro medio,  el carácter demanial de los mercados municipales viene a ser una elaboración de la propia Sala Constitucional.  Dicho carácter atribuye las características a dichos inmuebles de inembargables, imprescriptibles e inalienables cuya utilización privativa se permite, única y exclusivamente, de conformidad con la ley, mediante un acto administrativo de concesión…”  [1] 

De cita realizada se desprende con absoluta claridad que, los mercados municipales forman parte del dominio público y consecuentemente ostentan las características de este – inembargable, inalienable e imprescriptible-. En igual sentido, se extrae que el ente territorial es el competente de su administración,  encargándose de dirigir las políticas de esta índole y la disposición de tales bienes, todo en estricto apego a las normativas que al efecto se encuentran creadas y vigentes en el ordenamiento jurídico.

Por esa razón, se sostiene que las relaciones entre el Municipio -como arrendador de locales municipales- y los petentes –como arrendatarios- se encuentran dentro de la actividad administrativa, sometida a las potestades públicas que por ley se confiere a estos entes, respecto de su administración y disposición, siempre respetando la obligación que les impone el ordenamiento jurídico de velar por el interés público.

De allí que, ciertamente, la regulación objetiva y clara de las tarifas que nos ocupan, privilegia el cumplimiento del fin último otorgado a los entes territoriales –velar por los intereses locales-, el cual, encuentra sustento en el ordinal 169 de la Constitución Política, que  a la letra reza:

“La administración de los intereses y servicios locales en cada cantón, estará a cargo del Gobierno Municipal, formado de un cuerpo deliberante, integrado por regidores municipales de elección popular, y de un funcionario ejecutivo que designará la ley.”

En consecuencia, en lo que refiere a la fijación  del precio público en análisis, la propuesta en estudio, no contiene ningún vicio de constitucionalidad, por el contrario es conteste con las funciones encomendadas al Gobierno Local.

Distinto sucede con lo estipulado en el cardinal primero, puntualmente, en la reforma del artículo segundo de la Ley N°2428, párrafo cuarto, en el que se permite el funcionamiento de los locales sin contar con el permiso sanitario respectivo.

Tal autorización podría atentar contra el derecho fundamental a la salud, ya que, se otorgaría la facultad jurídica para ejercer las labores propias de los comercio sin cumplir con los requerimientos que garanticen el respecto a la salud y al ambiente sano.

Nótese que respecto de los derechos fundamentales indicados la jurisprudencia ha dispuesto:

“…III.- Sobre el derecho a la salud y a un ambiente sano. En reiteradas ocasiones esta Sala ha manifestado que la salud pública y el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado se encuentran reconocidos constitucionalmente (artículos 21, 50, 73 y 89 de la Carta Magna) así como también a través de la normativa internacional...

En relación con lo expuesto, esta Sala mediante la sentencia número 180-98 de las dieciséis horas veinticuatro minutos del trece de enero de mil novecientos noventa y ocho dispuso:

"...el Estado no solo tiene la responsabilidad ineludible de velar para que la salud de cada una de las personas que componen la comunidad nacional, no sufra daños por parte de terceros, en relación a estos derechos, sino que, además, debe asumir la responsabilidad de lograr las condiciones sociales propicias a fin de que cada persona pueda disfrutar de su salud, entendido tal derecho, como una situación de bienestar físico, psíquico (o mental) y social."

No puede perderse de vista que la tendencia actual es imponer al Estado diversas conductas positivas en el sentido que más allá de perturbar la existencia física de las personas, debe actuar en tutela de su protección, ante los múltiples peligros que la acechan, bien sea que ellos provengan de acciones del Estado mismo o de otras personas, e inclusive, de la misma naturaleza… De este modo, el Estado adquiere la obligación de regular las áreas de la vida social de las cuales puedan surgir peligros para la existencia física de los habitantes de su territorio así como también aquellas que vulneren el ambiente, lo cual puede hacer a través de la ley, de reglamentos, de acuerdos o de otras medidas relacionadas con la organización y los procedimientos administrativos, y del derecho subjetivo de las personas a que así se proceda, en forma diligente. En consecuencia, la posibilidad de exigir, judicialmente, a través del recurso de amparo, un tipo específico de actividad prestacional por parte del Estado en cumplimiento de su deber de protección a la vida, salud o derecho al ambiente en beneficio de sus habitantes, está restringida a la clara verificación de un peligro inminente contra esos derechos de las personas…” (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto número 2009-008301 de las ocho horas y cuarenta y dos minutos del veintidós de mayo del dos mil nueve)

Tan clara es la protección por la que se propugna, respecto de la salud pública, que la  Sala Constitucional ha desarrollado el principio precautorio, indicando la posibilidad de adoptar todas las medidas necesarias, entre ellas, cierre de negocios, cuando exista alguna factibilidad de lesionar el derecho supra citado.

En este sentido, se ha dispuesto:

“…VI.- PROYECCIÓN Y APLICACIÓN DEL PRINCIPIO PRECAUTORIO A LA SALUD HUMANA. Como se señaló en el acápite precedente el principio precautorio operó, inicialmente, en el ámbito del medio ambiente, ulteriormente se extiende al ámbito de la salud humana. Así, en la Declaración de Wingspread (enero de 1998) sobre el principio precautorio se proclamó lo siguiente:  "(…) Al darnos cuenta de que las actividades humanas pueden involucrar riesgos, todos debemos proceder en una forma más cuidadosa que la que ha sido habitual en el pasado reciente. Las corporaciones, los organismos gubernamentales, las organizaciones privadas, las comunidades, los científicos y otras personas deben adoptar un enfoque precautorio frente a todas las empresas humanas.  Por lo tanto es necesario implementar el Principio Precautorio: cuando una actividad se plantea como una amenaza para la salud humana o el medioambiente, deben tomarse medidas precautorias aún cuando algunas relaciones de causa y efecto no se hayan establecido de manera científica en su totalidad (…) En ese contexto, los proponentes de una actividad, y no el público, deben ser quienes asuman la responsabilidad de la prueba (…)"

La operatividad del principio precautorio en este ámbito es muy simple y significa que cuando una actividad produce o provoca amenazas o probabilidades de daño serio e irreversible a la salud humana, deben adoptarse las medidas precautorias aunque los efectos causales no se encuentren científicamente establecidos. Desde esa perspectiva, los sujetos de Derecho privado y los poderes públicos que propongan y estimen que el uso de un medicamento o sustancia no es nociva para la salud deben demostrar o acreditar que no habrá daño a la salud antes de su uso, con lo cual se produce una inversión en la carga probatoria de la lesión.  Finalmente, es preciso señalar que el principio precautorio tiene una incidencia más profunda y rigurosa en el ámbito de la salud humana, puesto que, la protección de ésta no puede estar subordinada a consideraciones de orden económico (…)”. (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto número 013775-2008, de las nueve horas veintitrés minutos del 9 de setiembre de 2008)

De todo de lo expuesto se sigue sin mayor dificultad el roce constitucional, concretamente, con el derecho fundamental a la Salud que eventualmente se suscitaría de aprobarse el proyecto tal y como está planteado en el numeral analizado. 

Tocante a la técnica jurídica, conviene señalar que se denotan inconvenientes en el ordinal primero, específicamente, en la reforma del canon segundo de la Ley N°2428, párrafo tercero, el cual, establece que para las circunstancias especiales –ubicación del local o puesto y clase de mercaderías que se vendan-  y su ajuste respecto de los gastos operacionales se aplicara el acuerdo de las partes.

Sobre el  particular, debe apuntarse que la no utilización de criterios objetivos para el ajuste y el análisis de las circunstancias particulares de cada caso, podría conllevar dificultades al operador jurídico al momento de aplicar la  norma, dada la subjetividad que la permea y en consecuencia, se recomienda su revisión.

III.-     CONCLUSIÓN

En los términos planteados se observa la existencia de roces de constitucionalidad e inconvenientes de técnica jurídica, por lo que, se recomienda su revisión. Resultando la aprobación final del proyecto analizado resorte exclusivo de los señores (as) diputados (as).

De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo. Sin otro particular, con toda consideración,

                                                                         Laura Araya Rojas

                                                                                Procuradora

                                                                                Área Derecho Público

LAR/jlh