4 de julio del 2013

C-129-2013

 

Señora

Mayra Díaz Méndez

Gerente General

Instituto Mixto de Ayuda Social

                                                                                           

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio GG-1027-06-2013 del 12 de junio de 2013, mediante el cual solicita a este órgano técnico jurídico emitir el dictamen estipulado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, a efectos de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los siguientes actos:

 

“-Resolución de las quince horas con tres minutos del once de setiembre del año dos mil ocho, auto de avocamiento, emitido por el Órgano de Procedimientos Administrativos, que dio inicio con el procedimiento seguro (sic) contra Carmen María Madrigal Arroyo y Miguel Ángel Barrantes Arroyo, Expediente TAO-06-2008.

-Los actos que se realizaron durante la audiencia oral y privada, como la etapa de evacuación de prueba.

-La resolución de RECOMENDACIÓN FINAL, de las catorce horas con cuarenta y ocho minutos del once de noviembre de año dos mil ocho, emitida por el Órgano Director del Procedimiento Administrativo, Expediente TAO-06-2008.

-La resolución del ACTO FINAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO TAO-06-2008, de las nueve horas con quince minutos del cuatro de diciembre del año dos mil ocho, emitida por la Licda. Margarita Fernández MSc. Gerente General del IMAS.”

 

 

I.                   ANTECEDENTES

 

Sobre los hechos de relevancia

 

            Previamente a entrar a analizar el fondo de la solicitud planteada, conviene realizar una exposición de los hechos de importancia que se desprenden de las copias certificadas del expediente administrativo, a partir de los cuales se emitirá el presente pronunciamiento:

 

1.                  Los hermanos Miguel Angel Barrantes Arroyo y Carmen María Madrigal Arroyo, solicitaron al Instituto Mixto de Ayuda Social (en adelante IMAS), la titulación en dos derechos, de un terreno propiedad de dicha institución, procedimiento que concluyó con el acuerdo del Consejo Directivo N°378-06 adjudicando dicha propiedad a los interesados. (Oficio GG-1027-06-2013, aunque no se observa dicho acuerdo en el expediente administrativo aportado)

 

2.                  Una vez adjudicado el terreno, pero sin la firma de la escritura, los beneficiarios solicitaron dejar sin efecto dicha adjudicación conjunta, pues manifestaron no estar dispuestos a compartir la propiedad (Oficio GG-1027-06-2013, aunque no se observa dicha manifestación de manera expresa en el expediente administrativo aportado);

 

3.                  En virtud de lo anterior, la Gerencia General del IMAS ordenó instaurar un procedimiento administrativo ordinario con la finalidad de determinar un mejor derecho sobre la propiedad (folio 1 del expediente administrativo TAO-06-2008);

 

4.                  En dicho procedimiento, se emitió el acto final TAO-06-2008 de las 9:15 horas del 4 de diciembre de 2008, mediante el cual el Gerente General del IMAS resolvió otorgar la titulación del lote número seis de la ciudadela IMAS, El Llamarón, a la señora Carmen Madrigal Arroyo, cédula 2-564-759 (folios 20 a 29 del expediente administrativo TAO-06-08);

 

5.                  En virtud de que de una investigación realizada por la Contraloría de Servicios del IMAS, se determinó que el procedimiento administrativo TAO-06-08, se llevó a cabo sin notificación alguna al señor Miguel Angel Barrantes Arroyo, la Gerente General del IMAS dispuso instaurar un procedimiento administrativo para determinar “si resulta procedente, la nulidad absoluta del acto administrativo final del TAO-06-2008” . Asimismo, nombró el órgano director del procedimiento (folio 32 del expediente TAO-06-2008 y folio 1 del expediente TAO-01-2013);

 

6.                  Mediante resolución de las 2:30 horas del 19 de febrero de 2013, el órgano director dictó el acto de apertura para “declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos administrativos emitidos mediante el Procedimiento Administrativo Ordinario que dio origen a la resolución final de las 9:15 horas del 04/12/2008 rubricado por la Licda. Margarita Fernández Garita, M.S.c., Gerente General, procedimiento que se conoció bajo el Expediente Administrativo TAO-06-2008- Exp N° T.A.O-01-2013.” (folios 8 a 25 del expediente TAO-01-2013);

 

7.                  A las 9:55 horas del 9 de abril de 2013, el órgano director realizó la audiencia oral con la presencia de los señores Miguel Angel Barrantes Arroyo y Carmen maría Madrigal Arroyo (folios 26 a 54 del expediente TAO-01-2013);

 

8.                  Por resolución de las 11:00 horas del 15 de mayo de 2013, el órgano director del procedimiento administrativo emitió la recomendación final, recomendando la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los siguientes actos:

 

9.                  “-Resolución de las quince horas con tres minutos del once de setiembre del año dos mil ocho, auto de avocamiento, emitido por el Órgano de Procedimientos Administrativos, que dio inicio con el procedimiento seguro (sic) contra Carmen María Madrigal Arroyo y Miguel Ángel Barrantes Arroyo, Expediente TAO-06-2008.

 

10.              -Los actos que se realizaron durante la audiencia oral y privada, como la etapa de evacuación de prueba.

 

11.              -La resolución de RECOMENDACIÓN FINAL, de las catorce horas con cuarenta y ocho minutos del once de noviembre de año dos mil ocho, emitida por el Órgano Director del Procedimiento Administrativo, Expediente TAO-06-2008.

 

12.              -La resolución del ACTO FINAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO TAO-06-2008, de las nueve horas con quince minutos del cuatro de diciembre del año dos mil ocho, emitida por la Licda. Margarita Fernández MSc. Gerente General del IMAS.” (folios 74 a 86 del expediente TAO-01-2013) 

 

 

II. IMPOSIBILIDAD DE RENDIR DICTAMEN FAVORABLE POR INCUMPLIRSE LOS REQUISITOS DISPUESTOS EN EL ARTÍCULO 173 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

 

Tanto la Sala Constitucional como esta Procuraduría se han referido en numerosas oportunidades a la potestad que tiene la Administración para anular en vía administrativa los actos declaratorios de derechos. Esta potestad, es excepcional por cuanto tales actos se encuentran protegidos por el principio constitucional de intangibilidad de los actos propios, que deriva del texto del artículo 34 de la Constitución Política y que prohíbe a la Administración volver sobre sus propios actos sin antes haber planteado ante la autoridad judicial competente el respectivo proceso de lesividad para la anulación del acto viciado. Es así como los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación o modificación de los actos administrativos, pues la Administración no puede emitir un acto y con posterioridad dictar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos, sin perjuicio claro está, de que plantee el respectivo proceso de lesividad ante el juez contencioso administrativo.

 

Sin embargo excepcionalmente –como se indicó- la Administración puede anular en vía administrativa ese acto declaratorio de derechos, siguiendo el procedimiento establecido en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública y con el cumplimiento de los requisitos formales ahí dispuestos.

 

            Partiendo de lo anterior y del cuadro fáctico descrito, se procederá a continuación a explicar los motivos por los cuales no procede emitir en este caso el dictamen solicitado.

 

 

a)                 Imprecisión del acto declaratorio de derechos que se pretende anular

 

            El primer motivo que encuentra este órgano asesor para devolver el presente asunto sin la emisión del dictamen favorable dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, es la indeterminación del acto que se pretende anular.

 

            Es claro como indicamos, que en un procedimiento calificado como el que nos ocupa, el acto tiene que haber generado derechos subjetivos al administrado, y por lo tanto no puede tratarse de actos de mero trámite emitidos dentro de un procedimiento ordinario, por cuanto estos en sí mismos no generan derechos subjetivos, y pueden ser corregidos dentro del propio procedimiento.

 

            Es por lo anterior, que en este caso no cabría declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del auto de avocamiento del procedimiento llevado acabo, ni tampoco de los actos que se realizaron durante la audiencia oral y privada o la recomendación final, pues ellos no otorgan por sí mismos, un derecho subjetivo a favor de los particulares involucrados en este asunto.

 

            Pareciera que la intención de los funcionarios del IMAS en este caso, es anular el acto de adjudicación del terreno de su propiedad, lo cual sí genera derechos subjetivos a favor de la persona a la cual se adjudicó, sin embargo, sobre este aspecto debemos hacer también algunos señalamientos.

 

            Tal como ha quedado expuesto en el elenco de hechos descritos en el primer apartado, los hermanos Miguel Ángel Barrantes Arroyo y Carmen María Madrigal Arroyo, solicitaron inicialmente al IMAS la titulación en dos derechos, de un terreno propiedad de dicha institución, procedimiento que según señala la gestionante concluyó con el acuerdo del Consejo Directivo N°378-06 adjudicando dicha propiedad a los interesados. Este acuerdo no consta en el expediente remitido a esta Procuraduría, por lo que no quedan claros los alcances del mismo, sin embargo, en el supuesto de que efectivamente exista, nos lleva a presumir que tal acto otorgó derechos subjetivos a favor de ambos interesados. A pesar de ello, y de tratarse en apariencia de un acto declaratorio de derechos, no ha sido formalmente anulado por la Administración, por las vías dispuestas en el ordenamiento jurídico.

 

            Por el contrario, de manera posterior la Administración emite el acto final TAO-06-2008 de las 9:15 horas del 4 de diciembre de 2008, mediante el cual la Gerente General del IMAS resolvió otorgar la titulación del lote en cuestión únicamente a la señora Carmen Madrigal Arroyo, en virtud de que se consideró en aquella oportunidad que ostentaba un mejor derecho que su hermano, lo cual se realizó desconociendo por vías de hecho, el acto anterior que ya había desplegado efectos jurídicos. Y es precisamente este acto el que ahora se pretende anular en esta vía, con la imprecisión ya indicada de que existía otro anterior que también generó derechos subjetivos.

 

            Tal situación en ningún momento fue valorada en el procedimiento ordinario realizado, por lo que tomando en consideración la imprecisión apuntada en cuanto a los actos declaratorios de derechos que se pretenden anular, nos vemos obligados a devolver este asunto sin la emisión del informe favorable solicitado.

 

 

b)                 Órgano competente

 

El segundo aspecto que debe valorarse es el relacionado con el órgano competente para iniciar el procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, por cuanto en dictámenes reiterados de esta representación se ha señalado que: “el Órgano Director del Procedimiento no puede instruir el procedimiento si no ha sido nombrado por el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Igualmente, el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en sede administrativa, es el que tiene la competencia para decidir el envío del expediente (mediante el cual se ha documentado la investigación instruida) a este Despacho...” (Dictámenes C-157-2001,  C-140-2004 del 7 de mayo del 2004, C-372-2004 del 10 de diciembre del 2004, entre otros)

 

Sobre este particular, el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública dispone que “Cuando se trate de la Administración central del Estado, el ministro del ramo que dictó el respectivo acto deberá declarar la nulidad. Cuando se trate de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declararla el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa.  Contra lo resuelto cabrá recurso de reposición o de reconsideración, en los términos del Código Procesal Contencioso-Administrativo.”

 

De la norma anterior, se extrae que el órgano competente para declarar una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, es el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa, el cual según lo indicado debe nombrar al órgano director y es el competente para remitir el expediente a esta Procuraduría.

 

En este caso, se observa que quien dispuso el inicio del procedimiento y nombró el órgano director fue la Gerencia General del IMAS, amparado según se extrae del expediente, en lo dispuesto en los artículos 23 y 24 de la Ley 4760 del 4 de mayo de 1971, Ley de Creación del IMAS, que le otorga la competencia en materia administrativa y disciplinaria. Sin embargo, debemos señalar que no puede confundirse un procedimiento tendiente a señalar una falta de esa naturaleza, con un procedimiento tendiente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, el cual por su gravedad es de naturaleza excepcional y únicamente puede ser ejercido por el órgano superior supremo de la entidad.

 

Sobre este particular, debe tomarse en consideración que en virtud de lo dispuesto en el numeral 21 de la Ley de Creación del IMAS, es el Consejo Directivo de dicha institución, el órgano máximo en materia administrativa, pues es al que le corresponde fijar la política general de la institución y ante el cual responde en última instancia el Gerente (ver en ese sentido dictamen C-195-94 del 16 de diciembre de 1994).

 

            En otras palabras, con independencia de cuál órgano ostenta la potestad disciplinaria dentro de la institución, lo cierto es que para anular un acto declaratorio de derechos mediante el procedimiento de nulidad absoluta, evidente y a manifiesta, deben seguirse las reglas dispuestas en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, que como indicamos establece un procedimiento calificado y excepcional en vía administrativa.

 

            Al no haberse cumplido en este caso, con el requerimiento dispuesto en la ley, este órgano asesor se ve obligado a devolver el presente expediente sin emitir el informe favorable, toda vez que quien debió nombrar el órgano director y remitir este asunto a la  Procuraduría, era el Consejo Directivo del IMAS y no la Gerencia General como ocurrió.

 

 

c)                  Naturaleza de la nulidad que se pretende declarar

 

El artículo 173 comentado establece que para que una nulidad pueda ser declarada en vía administrativa además de absoluta, debe ser evidente y manifiesta.  Por lo tanto, no cualquier grado de invalidez faculta a la Administración para la anulación de un acto declaratorio de derechos en vía administrativa, sino únicamente aquel que produce una nulidad tan grosera y patente que no requiere del pronunciamiento calificado del juez. Esa línea de pensamiento quedó plasmada en la sentencia 2002-12054 de las 9:03 horas del 20 de diciembre de 2002 en la que la Sala Constitucional indicó:

 

“No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna. Es menester agregar que el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública no crea una suerte de bipartición de las nulidades absolutas, siendo algunas de ellas simples y otras evidentes y manifiestas, sino lo que trata de propiciar es que en el supuesto de las segundas sea innecesario o prescindible el análisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo para facilitar su revisión en vía administrativa.”

También esta Procuraduría ha distinguido el proceso judicial de lesividad -regla para declarar cualquier tipo de nulidad sea absoluta o relativa- del procedimiento en vía administrativa que queda reservado únicamente para atacar las nulidades evidentes y manifiestas. En ese sentido en el dictamen C-128-2008 del 21 de abril de 2008 indicó al respecto:

 

“Consecuentemente, nos encontramos ante dos vías distintas. La primera regulada en el artículo 173 de repetida cita, que se refiere única y exclusivamente a la hipótesis de una nulidad absoluta “evidente y manifiesta”, para cuya declaración debe observarse el correspondiente procedimiento ordinario, al cabo del cual la Administración podría declarar la nulidad, en caso de ser afirmativo el dictamen preceptivo de este órgano. Será entonces resorte exclusivo de la Administración consultante, la valoración previa del tipo de invalidez que vicia los actos administrativos en examen y con base en ello, también la determinación del procedimiento aplicable para su anulación. 

 

La segunda vía, regulada en los artículos dichos del Código Procesal Contencioso Administrativo, puede llevar a que el Juez de esta materia anule el acto cuestionado, en cuyo caso, no es necesario que deba ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria fundamentada de lesividad por parte del órgano superior jerárquico supremo correspondiente (que en este caso sería el Concejo Municipal), de que dicho acto es lesivo a los intereses públicos, para luego proceder a la interposición de la demanda correspondiente.  En la cual, aquí sí, esa Municipalidad puede solicitar al Juez todas las medidas cautelares (artículos 19 a 30 del referido Código) que estime conveniente para salvaguardar los bienes demaniales e intereses públicos y locales cuya tutela le es confiada por el ordenamiento jurídico.”

 

Es claro entonces, que para determinar si es válida la anulación de un acto declarativo de derechos en vía administrativa, debe revisarse la naturaleza de la nulidad que se pretende declarar, pues únicamente las que sean absolutas, evidentes y manifiestas justifican el actuar de la Administración.

 

En este caso, no se observa que en el procedimiento llevado a cabo se haya hecho un análisis a fondo de la naturaleza de la nulidad que se pretende declarar, pues si bien el órgano director indicó a los afectados que se pretendía la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, lo cierto es que todo el procedimiento versó sobre cuál persona debía ser la adjudicataria del lote en cuestión, y no sobre la supuesta nulidad acaecida o los motivos de ésta. Así se desprende del interrogatorio y el descargo hecho durante la audiencia oral y privada.

 

Es por ello, que el asunto debe rechazarse también por este motivo.

 

           

c)         Apertura de un procedimiento ordinario y cumplimiento de formalidades

 

El artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública también establece que: “Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley”

 

Consecuentemente, como requisito anterior a la declaratoria de nulidad en vía administrativa, la Administración debe ordenar la apertura de un procedimiento ordinario en los términos dispuestos por los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, para que sea dentro de aquel donde se declare esa nulidad, previo otorgamiento del derecho de defensa al afectado y la comprobación de la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la misma, pues de lo contrario se produciría la invalidez del acto anulatorio.

 

Únicamente a partir de dicho procedimiento podría esta representación constatar si se está en presencia de una nulidad de esa naturaleza y respaldar la actuación de la Administración al seguir la vía administrativa para anular un acto declaratorio de derechos, requisito que la Sala Constitucional ha avalado en numerosas oportunidades, siendo una de ellas la sentencia 2002-12054 arriba mencionada, y que señala en lo conducente:

 

“LA NECESIDAD DE INCOAR UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ORDINARIO PARA LA REVISIÓN O ANULACIÓN DE OFICIO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES PARA EL ADMINISTRADO. La administración pública respectiva —autora del acto que se pretende anular o revisar—, de previo a la declaratoria de nulidad, debe abrir un procedimiento administrativo ordinario en el que se deben observar los principios y las garantías del debido proceso y de la defensa (artículo 173, párrafo 3°, de la Ley General de la Administración Pública), la justificación de observar ese procedimiento está en que el acto final puede suprimir un derecho subjetivo del administrado (artículo 308 ibidem). Durante la sustanciación del procedimiento ordinario, resulta indispensable recabar el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría siendo un acto de trámite del mismo. Tal y como se indicó supra, el dictamen debe pronunciarse, expresamente, sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad (artículo 173, párrafo 4°, de la Ley General de la Administración Pública). Si el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría Generales de la República es desfavorable, en el sentido que la nulidad absoluta del acto administrativo no es evidente y manifiesta, la respectiva administración pública se verá impedida, legalmente, para anular el acto en vía administrativa y tendrá que acudir, irremisiblemente, al proceso ordinario contencioso administrativo de lesividad. El dictamen de los dos órganos consultivos citados es vinculante para la administración respectiva en cuanto al carácter evidente y manifiesto de la nulidad. Sobre este punto, el artículo 183, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública preceptúa que “Fuera de los casos previstos en el artículo 173, la administración no podrá anular de oficio los actos declaratorios de derechos a favor del administrado y para obtener su eliminación deberá recurrir al contencioso de lesividad previsto en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”. (En igual sentido sentencias 2005-03004, de las 8:31 horas del 18 de marzo del 2005; 2005-12324 de las 10:28 horas del 9 de setiembre del 2005; 2006-8767, de las 16:40 horas del 21 de junio; y 2006-8960, de las 10:53 horas del 23 de junio, ambas del año 2006)

 

En este caso, si bien observa esta representación que se llevó a cabo un procedimiento ordinario, estimamos que existe un vicio inicial en cuanto a la competencia del órgano director, que es arrastrado a lo largo de dicho procedimiento.

 

Ya indicamos que es el Consejo Directivo como órgano superior supremo de la entidad, el que debió nombrar el órgano director del procedimiento, y que en este caso ello no ocurrió, pues fue la Gerente quien solicitó la apertura. Pero adicionalmente, debemos señalar que cuando se nombró el órgano director se indicó que era para determinar “si resulta procedente, la nulidad absoluta del acto administrativo final del TAO-06-2008”. Nótese que la competencia otorgada al órgano director no era para determinar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta a la luz de lo dispuesto en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, sino que la competencia se fijó para un procedimiento diferente al que se tramitó.

 

Incluso, al remitirse este asunto a la Procuraduría, se incluyen actos que no fueron contemplados al momento de iniciar el procedimiento, y por lo tanto, el órgano director no ostentaba la competencia de incluir otros actos.

 

            Por ello, consideramos que no se cumplieron las garantías esenciales del debido proceso, pues no era claro para los afectados cuál era verdaderamente el objeto del procedimiento, lo cual se agravó con el hecho de que la audiencia oral se enfocó únicamente en determinar cuál de los dos hermanos debía quedarse con la propiedad y no en explicar si existía o no una nulidad de carácter absoluto, evidente y manifiesto.

 

 

III.      CONCLUSIÓN

 

            En vista de las consideraciones apuntadas, esta Procuraduría se encuentra imposibilitada legalmente para emitir el dictamen previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. En razón de lo anterior, deberán enderezarse los procedimientos correspondientes en los términos previstos en dicho artículo y señalados en este pronunciamiento, contemplando además el plazo de caducidad dispuesto.

 

Atentamente,

 

 

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta

 

SPC/gcga