6 de agosto de 2013

OJ-039-2013

 

Señora

Ana Julia Araya Alfaro

Jefa de Área Departamento de Comisiones

 

Estimada señora

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio de fecha 8 de junio de 2012, por medio del cual nos comunica que la Comisión Especial Investigadora de la Provincia de Puntarenas, dispuso consultar el criterio de esta Procuraduría sobre el proyecto de ley denominado “Adición de un Transitorio VIII a la Ley Reguladora de la Actividad Portuaria de la Costa del Pacífico, N.° 8461, de 20 de octubre de 2005 y sus Reformas”, proyecto que se tramita bajo el expediente n.° 18219.

 

 

A.                CONSIDERACIONES PREVIAS

 

En vista de que la gestión que nos ocupa no proviene de un órgano del Estado en ejercicio de una función administrativa, sino de un órgano parlamentario en ejercicio de una función legislativa, lo que emitiremos en este caso, como una forma de colaborar con esa importante labor, no es un dictamen vinculante (pues es evidente que nuestro pronunciamiento no podría vincular al legislador), sino una opinión jurídica carente de esos efectos.

 

            Además, debemos indicar que el plazo de 8 días previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, no es aplicable en este asunto, por no tratarse de la audiencia a que se refiere el artículo 190 de la Constitución Política.  Así lo hemos sostenido en otras oportunidades al señalar:

 

 

“ … el plazo de 8 días hábiles establecido en el Artículo 157 (...) se refiere a las consultas que de conformidad con la Constitución (artículo 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado, interesadas en un determinado proyecto de ley (verbigracia el Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una Institución Autónoma), no así a las consultas optativas o voluntarias como la presente, que no está regulada por la normativa de cita.”  (Procuraduría General de la República, pronunciamiento OJ-053-98, del 18 de junio 1998).

 

            Aclaramos, además, que este criterio se basa en consideraciones jurídicas de constitucionalidad y de legalidad.  Queda fuera de nuestras posibilidades emitir un criterio económico, o de oportunidad y conveniencia, toda vez que esta Procuraduría es un órgano técnico-jurídico, por lo que nuestra competencia se circunscribe a ese ámbito.

 

 

B.                  ANTECEDENTES

 

A efecto de tener un panorama general con respecto al proyecto de ley sobre el cual se solicita nuestro criterio, conviene indicar que la ley n.° 8674 de 16 de octubre de 2008 (mediante la cual se adicionó un transitorio VII a la Ley Reguladora de la Actividad Portuaria de la Costa del Pacífico, n.° 8461 de 20 de octubre de 2005) creó un sistema de prejubilación a favor de los exservidores del Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico (INCOP) que fueron liquidados al 11 de agosto de 2006 y que no hubiesen podido “reinsertarse” laboralmente a la fecha de aprobarse esa ley. 

 

            Según dicho sistema, los extrabajadores del INCOP que a la fecha de aprobación de la ley n.° 8674 mencionada contaran con 50 años de edad y no menos de 25 años de servicio en la Administración Pública, tendrían derecho a una prejubilación con cargo al Presupuesto Nacional.  También contaban con ese derecho los extrabajadores con más de 50 años de edad y no menos de 20 años de servicio en el sector público, a quienes se les reconocerían las cuotas que hubiesen aportado para la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS) antes de trabajar para el INCOP a efecto de completar los 25 años de servicios laborales prestados.  La prejubilación se cancelaría durante el lapso necesario para que los extrabajadores del INCOP acumularan los requisitos necesarios para acogerse a una pensión por vejez del régimen general (invalidez, vejez y muerte) administrado por la CCSS, momento en el cual cesaría la obligación del Estado. 

            Posteriormente se aprobó la ley n.° 8832 ya citada, mediante la cual se reguló de nuevo lo relacionado con el sistema de prejubilación a favor de los exempleados del INCOP.  El contenido de dicha ley es muy similar al de la n.° 8674 citada, con la diferencia fundamental de que no estableció como requisito para optar por la prejubilación el no haber aportado más de 12 cotizaciones a la CCSS después del 11 de agosto de 2006, como sí lo hacía la ley n.° 8674 mencionada.

 

            Como consecuencia de lo anterior, esta Procuraduría en su dictamen C-225-2010 del 11 de noviembre de 2010, sostuvo que  con la aprobación de la ley n.° 8832 citada, se produjo una nueva regulación integral del tema de la prejubilación a favor de los exempleados del INCOP cesados a raíz del proceso de transformación y modernización del Puerto de Caldera, por lo que debía entenderse que los requisitos previstos en la regulación anterior, es decir, en la ley n.° 8674 de 16 de octubre de 2008, quedaron tácitamente derogados.

 

 

C.                 ALCANCES DEL PROYECTO DE LEY

 

            De conformidad con la exposición de motivos del proyecto de ley sobre el cual se nos confiere audiencia, la iniciativa legislativa pretende incluir a los exempleados del INCOP en la Ley Marco de Pensiones de Hacienda, con la finalidad de no afectar a la CCSS como –según indican− sucede en la actualidad.

 

            El texto que se propone para alcanzar el objetivo expuesto es el siguiente:

 

“Transitorio VIII.- Todos los ex trabajadores del Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico (Incop), que están bajo la Ley N.° 8674 denominada “Adición del transitorio VII a la Ley Reguladora de la actividad portuaria de la costa del Pacífico” y Ley N.° 8832, “Protección y pensión anticipada a los trabajadores cesados a consecuencia del proceso de modernización del Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico (Incop)” que se encuentran temporalmente dentro del Presupuesto Nacional de Hacienda (Ley Marco N.° 7302), cuando cumplan con la edad requerida para una pensión por medio de la Caja Costarricense de Seguro Social, no pasarán a ser pensionados del Fondo de Pensiones que administra la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS), sino que quedarán permanentemente como pensionados a la Ley Marco N.° 7302, al tener pertenencia al Régimen Especial Contributivo, citado de manera expresa por el artículo 4 del Reglamento de la misma ley como empleados del Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico (Incop).

A partir del rige de este transitorio nuevo, todos los ex trabajadores de Incop, jubilados por las leyes N.° 8674 y N.° 8832 ya citados, que hayan sido trasladados como pensiones (sic.) al Fondo de Pensiones que administra la CCSS, volverán a su lugar de origen, Ley Marco de Pensiones de Hacienda, N.° 7302”.

 

De la lectura del texto transcrito es claro que la intención del proyecto es que los exfuncionarios del INCOP, que obtuvieron una prejubilación con fundamento en lo dispuesto en las leyes 8674 y 8832 citadas, ya sea que se mantengan en esa condición (prejubilados) o que hayan pasado a recibir una prestación económica por jubilación del régimen general (invalidez, vejez, y muerte), queden cubiertos en definitiva por un régimen especial de pensiones, y no por el régimen general.

 

 

D.                OBSERVACIONES AL PROYECTO DE LEY

 

1.                   Sobre la utilización de normativa transitoria para la definición del régimen por el cual pueden jubilarse los exempleados del INCOP

 

            A juicio de este órgano asesor, la normativa transitoria es útil para definir, ante un cambio legislativo, cuáles disposiciones −las antiguas o las nuevas− se van a aplicar a las personas o a las situaciones afectadas por ese cambio.  Cuando la normativa lo que persigue es regular de manera distinta una situación, innovando en cuanto a las reglas aplicables a futuro, no se está en presencia de normativa transitoria.

 

Sobre el punto, la doctrina ha indicado lo siguiente:

 

“Todo cambio legislativo, o en general, la sustitución de una ley anterior por otra posterior, plantea un difícil y delicado problema, consistente en decidir por cuál de las dos legislaciones, la antigua o la nueva, han de regularse los actos realizados y las situaciones creadas o nacidas bajo el imperio de la antigua ley subsistentes al entrar en vigor la ley nueva.  Es éste el problema que tratan de resolver las llamadas normas de transición o normas de Derecho transitorio, que son normas de carácter formal, en cuanto que no regulan ellas mismas, de una manera directa, la realidad jurídica, sino que son normas de colisión que tratan de resolver los conflictos intertemporales.  Son, por consiguiente, normas de remisión a otras normas. Esto es normas indicativas de las normas que deben ser aplicadas.” (DIEZ-PICAZO (Luis) y otro, Sistema de Derecho Civil, Madrid, Editorial Tecnos, segunda edición, 1978, pág. 135).

 

            En la situación que nos ocupa, lo que pretende el proyecto de ley es variar el régimen por el cual se jubilarán de manera definitiva los exempleados del INCOP que se acogieron a una prejubilación, materia que técnicamente no debería regularse por medio del derecho transitorio.

 

2.                   Sobre la remisión a la Ley Marco de Pensiones

 

            El proyecto de ley al cual se refiere este informe hace referencia, en varias oportunidades, a la Ley Marco de Pensiones.      

 

            Al respecto, es preciso hacer dos observaciones.  La primera de ellas es que no existe, formalmente, una ley denominada “Ley Marco de Pensiones”, pues la ley n.° 7302 de 8 de julio de 1992 se denomina “Creación del Régimen General de Pensiones con cargo del Presupuesto Nacional, de otros Regímenes Especiales y Reforma a la Ley No. 7092 del 21 de abril de 1988 y sus reformas, Ley de Impuesto sobre la Renta”.    La segunda es que la ley n.° 7302 no creó un nuevo régimen especial de pensiones, sino que su objetivo fue unificar ciertas condiciones de los regímenes de pensiones existentes, regímenes que mantuvieron su vigencia después de la promulgación de la ley n.° 7302 citada.

 

            La Sala Constitucional, al conocer una consulta facultativa de constitucionalidad planteada por varios diputados una vez aprobado en primer debate el proyecto que luego llegaría a ser la ley n.° 7302,  hizo énfasis en que ese proyecto no creaba un nuevo régimen de pensiones:

 

“…el proyecto en realidad no establece un régimen general de pensiones sino que se limita a imponer determinados correctivos unificadores de los regímenes que modifica en relación con el general de Invalidez, Vejez y Muerte del Seguro Social, o con los exceptuados…”. (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia n.° 846-92 de las 13:30 horas del 27 de marzo de 1992).

 

            También esta Procuraduría, en varios dictámenes, ha sostenido la tesis de que la ley n.° 7302 no creó un régimen especial nuevo y que los regímenes especiales regulados por esa ley continúan vigentes.  A manera de ejemplo, en el dictamen C-305-2000 del 11 de diciembre del 2000, indicamos lo siguiente:

 

“… considera este Despacho que existen suficientes razones para afirmar que las leyes donde se regulan los regímenes contributivos de pensiones con cargo al presupuesto nacional -entre ellas, la Ley n.° 148 ya citada- no fueron derogadas integralmente por la Ley n.° 7302, sino que, de esas leyes, solo fueron dejadas sin efecto las disposiciones contrarias al marco unificador previsto en la Ley n.° 7302.  Por esa razón, una persona que cumpla todos los requisitos previstos en esos regímenes especiales, incluyendo aquellos que hubieren sido agregados o modificados por la Ley n.° 7302, sí tienen la posibilidad de jubilarse al amparo del régimen especial al que pertenezcan.

Conviene insistir en que la Ley n.° 7302 no creó un régimen nuevo de pensiones, sino que, más bien, lo que hizo fue modificar los regímenes existentes en cuanto a la edad requerida para jubilarse, el tiempo de servicios, la forma de cálculo del beneficio económico, la forma de calcular los incrementos en el monto de ese beneficio, etc. Por esa razón, no podría afirmarse válidamente que una persona puede jubilarse con base en  la Ley n.° 7302, sino que lo haría al amparo del régimen de pensiones al que pertenece, con las modificaciones que, a ese régimen, le hubiere realizado la Ley n.° 7302”.

 

            El proyecto de ley sobre el cual se nos confiere audiencia dispone que los exfuncionarios del INCOP que hubiesen disfrutado de una prejubilación de conformidad con las leyes 8674 y 8832 citadas, “quedarán permanentemente como pensionados a la Ley Marco N.° 7302”; sin embargo, la ley n.° 7302 no constituye en sí un régimen de pensiones, por lo que esa remisión es incorrecta.  

 

3.                   Respecto a la contradicción con los objetivos de la ley n.° 7302

 

            La ley n.° 7302 a la cual hemos venido haciendo referencia, tuvo dentro de sus  objetivos más importantes cerrar la posibilidad de ingreso de nuevos colectivos de servidores públicos a regímenes especiales con cargo al presupuesto nacional; sin embargo, el proyecto de ley en estudio, lejos de ser congruente con ese objetivo, pretende incluir dentro de un régimen especial a los exservidores del INCOP.

 

Estima este órgano asesor que si bien el legislador está facultado para decidir el ámbito de cobertura de cada uno de los regímenes especiales de pensiones, no podemos menos que advertir la existencia de la contradicción apuntada, para que se valore la oportunidad y conveniencia de la reforma propuesta.

 

Además, nótese que según el proyecto, la jubilación no se produce bajo las condiciones que indica la ley n.° 7302, sino bajo las condiciones de la normativa del régimen general, lo cual hace aún más complicada la interpretación y aplicación de la normativa que se pretende aprobar.

 

 

E.                  CONCLUSIÓN

 

            Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría considera que el proyecto de ley sobre el cual versa este informe no presenta problemas de constitucionalidad, aunque sí de técnica legislativa que, con todo respeto, sugerimos enmendar.  En todo caso, su aprobación o no implica consideraciones de oportunidad y conveniencia que entran dentro del ámbito de la discrecionalidad legislativa.

 

Atentamente;

 

 

 

 

Julio César Mesén Montoya

Procurador de Hacienda

 

 

JMM/acz