19 de agosto de 2013

C-158-2013

 

Señora

Damaris Ruiz Rojas

Secretaria Municipal

Municipalidad de San Rafael de Heredia

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio número SCM-0637-2013 de fecha 28 de julio de 2013,  recibido en esta Procuraduría el día 29 de julio siguiente.

 

 

I.                   OBJETO DE LA CONSULTA

 

En el oficio arriba indicado se informa, a este Órgano Consultivo, del Acuerdo número 6, adoptado por el Concejo Municipal de San Rafael de Heredia, en sesión ordinaria número 264-2013 celebrada el 8 de julio de 2013, mediante el cual se dispuso lo siguiente:

 

“(…)  PRIMERO. Solicitar a la Procuraduría General de la República emita un criterio respecto si la competencia del Concejo Municipal o de la Alcaldía Municipal, el nombramiento de un Órgano Director para la anulación de actos municipales como otorgamiento de patentes, en el entendido de que dicho acto (el otorgamiento de la patente) no es un acto competencia del Concejo sino de la Administración.

SEGUNDO. Solicitar al Magister Rolando Segura, emita un criterio jurídico con respeto al tema en cuestión, pues es criterio de la Asesoría Legal del  Municipal es un requisito de admisibilidad de la consulta ante la Procuraduría General de la Republica.

TERCERO. Comisionar a la Secretaria del Concejo Municipal, para que una vez que se cuente con el criterio jurídico  del Asesor Legal del Concejo Municipal, remita la consulta ante la Procuraduría General de la República.”

 

 

Se adjunta a su gestión, el criterio legal, emitido en fecha 17 de junio de 2013 por el Sr. Rolando Segura Ramírez, en condición de Asesor Legal externo de la Municipalidad de San Rafael de Heredia.

 

 

II.                REQUISITO DE ADMISIBILIDAD: APORTAR CRITERIO LEGAL SOBRE LO CONSULTADO SIN REFERENCIA A CASOS CONCRETOS

 

Como primer aspecto, debemos referirnos al criterio del Asesor Legal externo que acompaña la presente consulta, a la luz de lo dispuesto en el numeral 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Establece dicho artículo:

 

“ARTÍCULO 4°.-

CONSULTAS:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

(Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de la Ley N ° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno).

 

Se desprende del anterior artículo que dentro de los requisitos de admisibilidad de las consultas que se presentan a este órgano asesor, se encuentra la opinión de la asesoría legal del respectivo órgano o institución pública, el cual no es otra cosa que un estudio tanto normativo como jurisprudencial sobre las interrogantes planteadas.

 

Sobre la presentación del criterio legal, reiteradamente esta Procuraduría ha señalado que “es requisito de admisibilidad que a la consulta expresa del jerarca administrativo correspondiente, se acompañe el criterio de la asesoría legal. Lo anterior permite a este Órgano Asesor analizar la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa; brindando elementos de estudio que se relacionan directamente con la realidad del funcionamiento del órgano. De suerte tal que devenga en un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría… " Dictamen N° C-151-2002 del 12 de junio del año 2002).

 

 

En el presente asunto, la consulta se acompaña del criterio jurídico emitido por el Sr. Rolando Segura Ramírez, en condición de Asesor Legal externo de la Municipalidad de San Rafael de Heredia, mediante el cual se pretende satisfacer el requisito establecido en el numeral 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

 

Sin embargo, dicho criterio no llena los requerimientos para tener por satisfecho el requisito de admisibilidad indicado.

 

En efecto, revisado el criterio legal referido, se desprenden dos aspectos que hacen insuficiente el mismo para efectos de la presentación de consultas ante este Órgano Asesor.

 

En primer lugar, el criterio legal no aborda el tema consultado por el Concejo Municipal. Obsérvese que la interrogante que se formula es concreta, y refiere a qué  Órgano municipal corresponde el nombramiento de un Órgano Director para la anulación de actos municipales como el otorgamiento de licencias.

 

No hay en el documento que se adjunta, una sola mención a ese tema competencial objeto de la presente consulta. Es más, a pesar de que el Acuerdo Municipal es adoptado en fecha 8 de julio de 2013, y se dispone en el artículo segundo solicitar al señor Segura “emita un criterio jurídico  con respecto al tema en cuestión”, el criterio que se adjunta no solo no se refiere a lo consultado, sino que es fechado con anterioridad al acuerdo municipal que solicita el ejercicio de nuestra competencia consultiva, en concreto el 17 de junio pasado, lo que deja serias dudas sobre el cumplimiento, por parte del Asesor legal externo, de lo encomendado por el Concejo municipal en el artículo segundo del acuerdo 6 sesión ordinaria número 264-2013  de 8 de julio de 2013.

 

En segundo lugar, examinado el contenido del criterio remitido, se observa un motivo adicional para tener por incumplido el requisito previsto en el numeral 4 de nuestra Ley Orgánica, y es que el mismo versa sobre un caso concreto.

 

En efecto, el documento señala en su encabezado que procede a dictaminar sobre “la posibilidad de cierre del Tajo Concesionado a JUCARZA S.A. en el Cantón de San Rafael de Heredia (…)” Luego, realiza un recuento de antecedentes del caso específico, y consideraciones sobre la concesión administrativa concedida a la Corporación JUCARZA S.A., el certificado de uso de suelo como requisito para emitir la licencia municipal respectiva, así como consideraciones sobre la posibilidad de suspender la licencia en ese caso en particular.

 

Lo anterior, hace más que evidente, que el criterio legal que se ha remitido junto a la consulta, versa sobre un caso concreto, lo que contraviene y desatiende la abundante y reiterada jurisprudencia administrativa emanada de este Órgano Asesor, en punto a la imposibilidad de pronunciarnos sobre casos concretos, sino, únicamente sobre cuestiones genéricas:

 

“(…) Sobre el particular, valga reiterar el criterio tantas veces expuesto de que, como Órgano Asesor de la Administración Pública, esta Procuraduría no se puede pronunciar respecto de casos concretos, pues debido a la fuerza vinculante de sus dictámenes, ello implicaría una sustitución de la Administración.

 

En ese sentido hemos indicado:

 

"Como una tarea de un carácter muy distinto, no obstante que la despliega el mismo órgano, también la Procuraduría tiene encargada la elevada función de ser el órgano superior consultivo técnico-jurídico de la Administración Pública mediante la emisión de los dictámenes que le soliciten facultativamente los jerarcas y órganos del sector público, en orden a aclarar dudas de orden jurídico que les acongojen, con la peculiaridad de que dichos pronunciamientos son, por regla general, de acatamiento obligatorio y constituyen jurisprudencia administrativa. Atendiendo a que la Procuraduría tradicionalmente se ha negado a tramitar peticiones de esa índole cuando se trate de ‘casos concretos’, para no sustituir a la administración activa en el cumplimiento de sus deberes, la función consultiva que despliega tiende a la resolución de problemas jurídicos en abstractos considerados y, muy en particular, a partir del discernimiento del recto entendimiento de las normas jurídicas. Es decir, la Procuraduría se convierte por tal vía en un intérprete jurídico calificado, que impone al sector público su peculiar lectura del ordenamiento" (SOBRADO GONZÁLEZ, Antonio. "La Procuraduría General Órgano Constitucional o Legal". En Revista del Seminario Hacia una Nueva Justicia Administrativa, Memoria del Papel de la Procuraduría en el Nuevo Milenio, San José- Costa Rica, 1999, páginas 97 y 98. Las negritas no corresponden al original). Citado en el dictamen OJ-136-2003 del 11 de agosto del 2003.

Mediante dictamen C-294-2005 del 17 de agosto del 2005, señalamos:

“De forma más reciente, este órgano técnico jurídico ha señalado que “…no obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos.

La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (C-141-2003 del 21 de mayo del 2003 y, en el mismo sentido C-203-2005 del 25 de mayo del 2005).

            Bajo esa misma línea de razonamiento, hemos expresado las siguientes consideraciones:

“3) Deberá plantearse sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, haciéndose abstracción del caso particular. Pues si se identifica un caso concreto objeto de decisión por parte de la administración consultante, “indirectamente estaría trasladando la resolución de la petición del interesado a lo que en definitiva se concluyera en nuestro pronunciamiento” (C-306-2002 del 12 de noviembre) y, de dar respuesta, “estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa."(Dictamen C-151-2002 del 12 de junio, en igual sentido: C-299-2002 del 6 de noviembre, C-018-2003 del 18 de enero, C-335-2004 del 15 de noviembre y C-082-2005 del 24 de febrero). Sobre este punto, valga transcribir a manera de ejemplo, lo dicho en algunos de nuestros pronunciamientos: “Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público.”(C-194-94 del 15 de diciembre, véase, en igual sentido: OJ-138-2002 del 8 de octubre y C-179-2003 del 16 de junio, entre otros). “(…) también es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa.”(C-151-2002 del 12 de junio).” (Dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005, reiterado, entre otros, por los dictámenes C-284-2007 del 21 de agosto del 2007, C-308-2007 del 4 de setiembre del 2007, C-090-2008 del 28 de marzo del 2008, C-162-2008 del 13 de mayo del 2008, C-327-2008 del 17 de setiembre del 2008, C-425-2008 del 1° de diciembre del 2008, C-166-2009 del 11 de junio del 2009, C-314-2009 del 9 de noviembre del 2009, C-064-2010 del 12 de abril del 2010, C-199-2010 del 21 de setiembre del 2010 y C-223-2011 del 12 de setiembre del 2011). (Dictamen No. C-014-2012  de 13 de enero del 2012)

 

            Conforme a lo dicho, el criterio jurídico que se adjunta, no satisface los requerimientos para tener por cumplido el requisito de admisibilidad previsto en el numeral 4 de nuestra Ley Orgánica, lo que haría inadmisible la consulta.

 

A pesar de lo anterior, procederemos a evacuar la consulta en vista de que el Concejo Municipal formula su interrogante en términos puntuales y genéricos. Aunado a un ánimo de colaborar con la Administración, advirtiendo al consultante que para futuros casos, debe remitir un criterio de legal que cumpla con los requerimientos de admisibilidad a los que se  ha hecho referencia.

 

 

III.             SOBRE LA POTESTAD ANULATORIA DE ACTOS DECLARATORIOS DE DERECHOS

 

Este Órgano Asesor se ha referido en numerosas oportunidades a la potestad anulatoria que ostenta la Administración (al respecto ver dictámenes números C-233-2006, C-128-2008, C-224-2008, C-361-2008, C-244-2009, C-245-2009, C-246-2009, C-247-2009, C-248-2009, C-062-2010, C-083-2010, C-158-2010, C-181-2010, C-232-2010, C-259-2011, C-041-2012, C-155-2012, C-174-2012, entre otros, los cuales pueden ser consultados en el sitio web www.pgr.go.cr/scij).

 

Al respecto, ha sido reiterado nuestro criterio en punto a que de conformidad con los principios contenidos en los numerales 11 y 34 constitucionales, le está vedado a la Administración suprimir libremente aquellos actos que haya emitido en ejercicio de sus competencias, y que confieran derechos subjetivos a los particulares, pues tales derechos constituyen un límite en relación con la posibilidad de anular, revocar o modificar unilateralmente los actos emanados de ella misma.

Así, en aras del principio de intangibilidad de las situaciones jurídicas subjetivas y de los derechos de los administrados, el ordenamiento prohíbe que la Administración pueda retirar libremente los actos declaratorios de derechos. En consecuencia, ese retiro resulta excepcional y debe fundarse además en la existencia de una nulidad absoluta, en los términos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (en adelante LGAP). Lo cual implica que el vicio del acto debe ser de una gravedad tal que afecte el orden público, lo que a su vez origina el deber jurídico de retirar y de no ejecutar el acto así viciado. Y es por ello que se le permite a la Administración ejercer su potestad de autotutela. Fuera de ese supuesto, la Administración no es libre de revenir sobre sus propios actos. Antes bien, en caso de nulidad absoluta, pero no evidente y manifiesta debe acudir al proceso contencioso-administrativo, declarando previamente lesivo el acto. Por consiguiente, en vía administrativa, la declaratoria de nulidad está sujeta a límites y solo procede en el tanto en que la nulidad sea absoluta, evidente y manifiesta en los términos del artículo 173 de la Ley.

Sobre el particular, Sala Constitucional en la sentencia 2002-12054 de las 9:03 horas del 20 de diciembre de 2002 se refirió a la potestad administrativa de revisar de oficio actos dictados por ella, y la procedencia de dictar su nulidad en esa vía:

“ (…) No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen.

La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna. Es menester agregar que el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública no crea una suerte de bipartición de las nulidades absolutas, siendo algunas de ellas simples y otras evidentes y manifiestas, sino lo que trata de propiciar es que en el supuesto de las segundas sea innecesario o prescindible el análisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo para facilitar su revisión en vía administrativa.”  (Lo resaltado no es del original).

Conforme a lo apuntado, existen dos vías para declarar la nulidad de un acto administrativo: una, la referida a la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de conformidad al numeral 173 referido, y dos, en aquellos casos en que el vicio del acto no posea las características de evidente y manifiesto, puede acudirse a la vía judicial, previa declaratoria de lesividad de éste.

Al respecto, este Órgano Asesor se ha referido en anteriores oportunidades a la distinción del procedimiento en vía administrativa y el proceso judicial de lesividad:

“Consecuentemente, nos encontramos ante dos vías distintas. La primera regulada en el artículo 173 de repetida cita, que se refiere única y exclusivamente a la hipótesis de una nulidad absoluta “evidente y manifiesta”, para cuya declaración debe observarse el correspondiente procedimiento ordinario, al cabo del cual la Administración podría declarar la nulidad, en caso de ser afirmativo el dictamen preceptivo de este órgano. Será entonces resorte exclusivo de la Administración consultante, la valoración previa del tipo de invalidez que vicia los actos administrativos en examen y con base en ello, también la determinación del procedimiento aplicable para su anulación. 

La segunda vía, regulada en los artículos dichos del Código Procesal Contencioso Administrativo, puede llevar a que el Juez de esta materia anule el acto cuestionado, en cuyo caso, no es necesario que deba ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria fundamentada de lesividad por parte del órgano superior jerárquico supremo correspondiente (que en este caso sería el Concejo Municipal), de que dicho acto es lesivo a los intereses públicos, para luego proceder a la interposición de la demanda correspondiente.  En la cual, aquí sí, esa Municipalidad puede solicitar al Juez todas las medidas cautelares (artículos 19 a 30 del referido Código) que estime conveniente para salvaguardar los bienes demaniales e intereses públicos y locales cuya tutela le es confiada por el ordenamiento jurídico.” (Dictamen C-128-2008 del 21 de abril de 2008).

            Ahora bien, en caso el caso de las nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, este Órgano se ha referido a los requisitos necesarios para su declaratoria, al analizar los alcances del procedimiento dispuesto en el  numeral 173 de la LGAP. Así, en el dictamen número C-155-2012 de 21 de junio de 2012, se indicó lo siguiente:

“II.        SOBRE EL PROCEDIMIENTO ESTIPULADO EN EL ARTÍCULO 173 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y SU INCUMPLIMIENTO EN EL CASO CONCRETO

Tanto la Sala Constitucional como esta Procuraduría se han referido en numerosas oportunidades a la potestad que tiene la Administración para anular en vía administrativa los actos declaratorios de derechos. Esta potestad, es excepcional por cuanto tales actos se encuentran protegidos por el principio constitucional de intangibilidad de los actos propios, que deriva del texto del artículo 34 de la Constitución Política y que prohíbe a la Administración volver sobre sus propios actos sin antes haber planteado ante la autoridad judicial competente el respectivo proceso de lesividad para la anulación del acto viciado. Es así como los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación o modificación de los actos administrativos, pues la Administración no puede emitir un acto y con posterioridad dictar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos, sin perjuicio claro está, de que plantee el respectivo proceso de lesividad ante el juez contencioso administrativo.

Sin embargo excepcionalmente –como se indicó- la Administración puede anular en vía administrativa ese acto declaratorio de derechos, siguiendo el procedimiento establecido en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública y con el cumplimiento de los requisitos formales ahí dispuestos, tal como se procederá a explicar.

a)         Naturaleza de la nulidad que se pretende declarar

El artículo 173 comentado establece que para que una nulidad pueda ser declarada en vía administrativa además de absoluta, debe ser evidente y manifiesta.  Por lo tanto, no cualquier grado de invalidez faculta a la Administración para la anulación de un acto declaratorio de derechos en vía administrativa, sino únicamente aquel que produce una nulidad tan grosera y patente que no requiere del pronunciamiento calificado del juez. Esa línea de pensamiento quedó plasmada en la sentencia 2002-12054 de las 9:03 horas del 20 de diciembre de 2002 en la que la Sala Constitucional indicó:

“No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna. Es menester agregar que el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública no crea una suerte de bipartición de las nulidades absolutas, siendo algunas de ellas simples y otras evidentes y manifiestas, sino lo que trata de propiciar es que en el supuesto de las segundas sea innecesario o prescindible el análisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo para facilitar su revisión en vía administrativa.”

También esta Procuraduría ha distinguido el proceso judicial de lesividad -regla para declarar cualquier tipo de nulidad sea absoluta o relativa- del procedimiento en vía administrativa que queda reservado únicamente para atacar las nulidades evidentes y manifiestas. En ese sentido en el dictamen C-128-2008 del 21 de abril de 2008 indicó al respecto:

“Consecuentemente, nos encontramos ante dos vías distintas. La primera regulada en el artículo 173 de repetida cita, que se refiere única y exclusivamente a la hipótesis de una nulidad absoluta “evidente y manifiesta”, para cuya declaración debe observarse el correspondiente procedimiento ordinario, al cabo del cual la Administración podría declarar la nulidad, en caso de ser afirmativo el dictamen preceptivo de este órgano. Será entonces resorte exclusivo de la Administración consultante, la valoración previa del tipo de invalidez que vicia los actos administrativos en examen y con base en ello, también la determinación del procedimiento aplicable para su anulación. 

La segunda vía, regulada en los artículos dichos del Código Procesal Contencioso Administrativo, puede llevar a que el Juez de esta materia anule el acto cuestionado, en cuyo caso, no es necesario que deba ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria fundamentada de lesividad por parte del órgano superior jerárquico supremo correspondiente (que en este caso sería el Concejo Municipal), de que dicho acto es lesivo a los intereses públicos, para luego proceder a la interposición de la demanda correspondiente.  En la cual, aquí sí, esa Municipalidad puede solicitar al Juez todas las medidas cautelares (artículos 19 a 30 del referido Código) que estime conveniente para salvaguardar los bienes demaniales e intereses públicos y locales cuya tutela le es confiada por el ordenamiento jurídico.”

Es claro entonces que el primer aspecto que debe revisarse para concluir si es válida la anulación de un acto declarativo de derechos en vía administrativa es la naturaleza de la nulidad que se pretende declarar, pues únicamente las que sean absolutas, evidentes y manifiestas justifican el actuar de la Administración en vía administrativa.

En este caso se observa que para justificar la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la nulidad, el órgano director del procedimiento señaló que la patente 051-T otorgada al Restaurante y Bar Tabanucos se hizo en contravención de lo dispuesto en los numerales 4 y 7 literal a), inciso iii de la Ley de Incentivos Turísticos, por cuanto no contaba con el contrato con el ICT, ni el establecimiento estaba destinado al servicio de hotelería, requisitos indispensables para otorgar una patente de licores sin acudir a remate público, alquiler o compra. Asimismo, dicha declaratoria encontraba fundamento en lo dispuesto por la Contraloría General de la República en los informes DFOE-DL-1063 del 25 de noviembre de 2011 y DFOE-DL-1075 del 24 de noviembre de 2011, mediante los cuales concluyó que la Municipalidad de Nicoya, otorgó dos patentes turísticas viciadas de nulidad, entre las que se encuentra la otorgada al Restaurante y Bar Tabanucos, propiedad del Elizabeth Castillo Carrillo (folios 2 a 8 del expediente administrativo).

A pesar de lo indicado, esta Procuraduría observa que al momento de rendir su descargo, la señora Elizabeth Castillo Carrillo trató de desvirtuar la naturaleza de dicha nulidad a través de dos argumentos: el primero, que varios artículos de la Ley de Incentivos Turísticos fueron derogados; y el segundo, que la Ley de Licores vigente faculta a los gobiernos locales a autorizar la venta de licores a las empresas declaradas de interés turístico, sin necesidad de dedicarse al servicio de hotelería (folios 60 a 62 del expediente administrativo). No obstante lo anterior, el órgano director en su informe final, centró su razonamiento en el primer punto, omitiendo resolver el segundo argumento de la afectada, por cuanto nunca se refirió a la posibilidad que –en criterio de ella- existe en la Ley de Licores vigente. 

A criterio de este órgano asesor, para poder determinar de manera fehaciente la naturaleza de la nulidad que se pretende declarar, debieron resolverse todos los aspectos planteados por la afectada, de manera que no quede ninguna duda sobre lo absoluto, manifiesto y evidente de la invalidez del acto administrativo. Por lo anterior, se recomienda corregir este aspecto dentro del procedimiento administrativo.

b)         Órgano competente para decretar la nulidad y nombrar el órgano director

Como segundo aspecto, debemos señalar que del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública se desprende que no a todos los órganos del Estado se les permite anular, en vía administrativa, un acto declaratorio de derechos. Cuando se trata de la Administración Central del Estado, la declaratoria debe hacerla el ministro del ramo que dictó el acto, y cuando se trata de otros entes públicos o poderes del Estado, la declaración debe hacerla el “… órgano superior supremo de la jerarquía administrativa”.   Asimismo, la norma establece que la declaratoria de nulidad debe estar precedida de un procedimiento administrativo ordinario que cumpla con las garantías del debido proceso y de defensa a favor del administrado. 

En el caso de las municipalidades, el “órgano superior supremo”  de esos entes territoriales es el Concejo Municipal, por lo que sería ese cuerpo colegiado quien tendría la legitimación para declarar la nulidad, en vía administrativa, de un acto favorable al Administrado.

Otro de los aspectos que debe valorarse es el relacionado con el órgano competente para iniciar el procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, por cuanto en dictámenes reiterados de esta representación se ha señalado que: “ el Órgano Director del Procedimiento no puede instruir el procedimiento si no ha sido nombrado por el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Igualmente, el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en sede administrativa, es el que tiene la competencia para decidir el envío del expediente (mediante el cual se ha documentado la investigación instruida) a este Despacho...” (Dictámenes C-157-2001,  C-140-2004 del 7 de mayo del 2004, C-372-2004 del 10 de diciembre del 2004, entre otros)

Si se analiza el caso concreto, se desprende que como consecuencia de los informes DFOE-DL-1063 del 25 de noviembre de 2011 y DFOE-DL-1075 del 24 de noviembre de 2011 de la Contraloría General de la República, fue el Alcalde Municipal de Nicoya el que instruyó a la Asistente del Asesor Legal, la conformación de un órgano director “con el objetivo de brindar un informe a la Contraloría General de la República, acerca del otorgamiento de Licencias Turísticas por parte de la Municipalidad de Nicoya para la venta de Licores” (folio 1 del expediente administrativo).

Nótese en primer lugar, que no fue el Concejo Municipal como órgano competente para declarar la nulidad y en consecuencia designar el órgano director, el que realizó tal nombramiento, sino que por el contrario se trató de una orden dispuesta por el señor Alcalde, que además delegó en otra funcionaria municipal tal designación. Lo anterior resulta evidentemente contrario a lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, que como ya comentamos, asigna la competencia al órgano superior supremo de la entidad, sea en este caso el Concejo Municipal.

Adicional a lo indicado, debemos señalar que es el Concejo Municipal el que debe establecer el objeto del procedimiento que se llevará a cabo por el órgano director, lo cual no ocurrió en este caso por cuando como indicamos fue el Alcalde quien dispuso que el procedimiento se iniciara con el objetivo de brindar un informe a la Contraloría. Tómese en cuenta que en ningún momento se fijó al órgano director, la atribución de iniciar un procedimiento tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la patente N° 051-T otorgada a la señora Elizabeth Castillo Carrillo, sino que el procedimiento fue iniciado en forma genérica, sin asignar tal competencia, lo cual es un requisito indispensable para poder posteriormente decretar esa nulidad.

Así las cosas y ante las contravenciones legales encontradas, esta Procuraduría no podría brindar un dictamen favorable en este caso para decretar la nulidad solicitada. 

c)         Órgano competente para instruir el procedimiento administrativo

Como tercer punto, debemos señalar que la designación del órgano director en este caso también resultó errónea.

Revisado el Código Municipal se evidencia que éste no contiene una norma expresa sobre el nombramiento de órganos directores de procedimiento administrativo por parte de los concejos municipales. Dado ello, se debe recurrir a lo dispuesto en la Ley General de la Administración Pública en cuanto a los órganos colegiados, tomando en cuenta la naturaleza del Concejo Municipal.

A partir de lo dispuesto en el artículo 90 inciso e) de la Ley General, los órganos colegiados no pueden delegar sus funciones "sino únicamente la instrucción de las mismas, en el Secretario". De ahí que no existe libertad para el Concejo Municipal de delegar a cualquier funcionario la instrucción de un procedimiento, y debe hacerlo necesariamente en la figura de su secretario. (Ver dictamen C-140-96 de 26 de agosto de 1996, OJ-053-2000 de 29 de mayo del 2000, Dictamen N° C-261-2001 del 27 de setiembre del 2001, entre otros)

En el caso de las municipalidades, la figura del secretario del Concejo se encuentra expresamente regulada en el artículo 53 del Código Municipal, en el que se establecen los deberes que tendrá. En el inciso d), se indica:

"Cualquier otro deber que le encarguen las leyes, los reglamentos internos o el Concejo Municipal”

Es así como en este caso la instrucción del procedimiento llevado a cabo debió recaer por principio en el Secretario del Concejo Municipal y no en la asistente legal de la Municipalidad.

No obstante lo indicado, debemos señalar que en situaciones similares la Procuraduría ha señalado que un órgano colegiado puede, excepcionalmente, delegar la instrucción de un procedimiento administrativo en una persona distinta a quien ostenta la Secretaría de ese órgano. Sin embargo, tal delegación debe realizarse a través de un acto debidamente motivado (ver los dictámenes C-436-2006 del 30 de octubre de 2006, C-419-2007 del 26 de noviembre del 2007, C-230-2008 del 3 de julio de 2008, C-433-2008 del 10 de diciembre de 2008 y C-062-2010 del 12 de abril de 2010 ) .

En este caso, no existió un acto motivado para justificar los motivos por los cuales se nombró a la asesora legal como órgano director y no al secretario municipal como correspondía.

Lo anterior, impide igualmente rendir un dictamen favorable en este caso para declarar la nulidad, absoluta, evidente y manifiesta.

d)         Apertura de un procedimiento ordinario

El artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública también establece que: “Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley”

De lo anterior, se desprende que como requisito previo a la declaratoria de nulidad en vía administrativa, la Administración debe ordenar la apertura de un procedimiento ordinario en los términos dispuestos por los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, para que sea dentro de aquel donde se declare esa nulidad, previo otorgamiento del derecho de defensa al afectado y la comprobación de la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la misma, pues de lo contrario se produciría la invalidez del acto anulatorio.

Únicamente a partir de dicho procedimiento podría esta representación constatar si se está en presencia de una nulidad de esa naturaleza y respaldar la actuación de la Administración al seguir la vía administrativa para anular un acto declaratorio de derechos, requisito que la Sala Constitucional ha avalado en numerosas oportunidades, siendo una de ellas la sentencia 2002-12054 arriba mencionada, y que señala en lo conducente:

“LA NECESIDAD DE INCOAR UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ORDINARIO PARA LA REVISIÓN O ANULACIÓN DE OFICIO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES PARA EL ADMINISTRADO. La administración pública respectiva —autora del acto que se pretende anular o revisar—, de previo a la declaratoria de nulidad, debe abrir un procedimiento administrativo ordinario en el que se deben observar los principios y las garantías del debido proceso y de la defensa (artículo 173, párrafo 3°, de la Ley General de la Administración Pública), la justificación de observar ese procedimiento está en que el acto final puede suprimir un derecho subjetivo del administrado (artículo 308 ibidem). Durante la sustanciación del procedimiento ordinario, resulta indispensable recabar el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría siendo un acto de trámite del mismo. Tal y como se indicó supra, el dictamen debe pronunciarse, expresamente, sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad (artículo 173, párrafo 4°, de la Ley General de la Administración Pública). Si el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría Generales de la República es desfavorable, en el sentido que la nulidad absoluta del acto administrativo no es evidente y manifiesta, la respectiva administración pública se verá impedida, legalmente, para anular el acto en vía administrativa y tendrá que acudir, irremisiblemente, al proceso ordinario contencioso administrativo de lesividad. El dictamen de los dos órganos consultivos citados es vinculante para la administración respectiva en cuanto al carácter evidente y manifiesto de la nulidad. Sobre este punto, el artículo 183, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública preceptúa que “Fuera de los casos previstos en el artículo 173, la administración no podrá anular de oficio los actos declaratorios de derechos a favor del administrado y para obtener su eliminación deberá recurrir al contencioso de lesividad previsto en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”. (En igual sentido sentencias 2005-03004, de las 8:31 horas del 18 de marzo del 2005; 2005-12324 de las 10:28 horas del 9 de setiembre del 2005; 2006-8767, de las 16:40 horas del 21 de junio; y 2006-8960, de las 10:53 horas del 23 de junio, ambas del año 2006)

En cuanto a las garantías mínimas para seguir dentro de ese procedimiento, la misma Sala Constitucional ha señalado

"... el derecho de defensa garantizado por el artículo 39 de la Constitución Política y por consiguiente el principio del debido proceso, contenido en el artículo 41 de nuestra Carta Fundamental, o como suele llamársele en doctrina, principio de 'bilateralidad de la audiencia' del 'debido proceso legal' o 'principio de contradicción' (...) se ha sintetizado así: a) Notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento; b) derecho de ser oído, y oportunidad del interesado para presentar los argumentos y producir las pruebas que entienda pertinentes; c) oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos, vinculados con la cuestión de que se trate; ch) derecho del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras personas calificadas; d) notificación adecuada de la decisión que dicta la administración y de los motivos en que ella se funde y e) derecho del interesado de recurrir la decisión dictada..."

(Sentencia N°15 -90 de 16:45 horas del 5 de enero de 1990)

Asimismo, en la sentencia 5469-95 de 18:03 minutos del 4 de octubre de 1990 indicó en lo conducente:

"Esta Sala ha señalado los elementos del derecho al debido proceso legal, (ver especialmente la opinión consultiva nº1739-92), aplicables a cualquier procedimiento sancionatorio o que pueda tener por resultado la pérdida de derechos subjetivos. La Administración debe, en atención al derecho de defensa del administrado: a) Hacer traslado de cargos al afectado, lo cual implica comunicar en forma individualizada, concreta y oportuna, los hechos que se imputan; b) Permitirle el acceso irrestricto al expediente administrativo; c) Concederle un plazo razonable para la preparación de su defensa; d) Concederle la audiencia y permitirle aportar toda prueba que considere oportuna para respaldar su defensa; e) Fundamentar las resoluciones que pongan fin al procedimiento; f) Reconocer su derecho a recurrir contra la resolución sancionatoria."

Partiendo de lo anterior y del análisis del expediente administrativo aportado, se desprende que el órgano director del procedimiento confirió el respectivo traslado de cargos a la señora Elizabeth Castillo Carrillo, informándole de los hechos y el objeto del procedimiento, motivo por el cual la afectada presentó su escrito de descargo. Asimismo, se le otorgó la oportunidad de acompañarse de un abogado, acceder al expediente administrativo e impugnar dicha decisión.

No obstante lo anterior, se observa que dentro del auto de traslado se citó a la afectada a una audiencia oral a realizarse el día 20 de marzo de 2012, sin que conste un acta de notificación formal de dicho acto para determinar si dicha audiencia fue citada con la antelación de quince días hábiles dispuesta en el artículo 311 de la Ley General de la Administración Pública. Lo único que consta en el encabezado del documento es un recibido de fecha 29 de febrero de 2012 con una firma, que si fuera de la afectada, no se cumpliría con el plazo indicado de antelación.

Por otro lado, como ya explicaremos existe tal desorden en el expediente aportado a esta Procuraduría, que no es posible determinar el porqué existe una supuesta acta de la audiencia oral y privada con fecha 30 de marzo de 2012 (folio 65), pero en la cual ni siquiera son legibles las firmas presentadas. No existe certeza de la realización de la audiencia en tal fecha, sobre todo por cuanto consta otra programación en el auto de traslado de cargos y posteriormente existe una reprogramación para el día 3 de abril de 2012 (folio 64). Ante tales imprecisiones, esta Procuraduría desconoce qué fue lo que sucedió con la programación de la audiencia y si la misma fue fijada con la antelación requerida en la Ley General.

e)                  Momento procesal para solicitar el dictamen a la Procuraduría General de la República

            Como requisito previo a la declaratoria de la nulidad en vía administrativa, la Administración debe contar previamente con el dictamen afirmativo de esta representación donde se refiera expresamente al carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada, dictamen que resulta vinculante por disposición expresa del artículo 2 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

            Sobre el momento procesal oportuno para que el Concejo Municipal solicite ese dictamen, esta Procuraduría señaló en el pronunciamiento C-109-2005 del 14 de marzo de 2005:

“En otras palabras, luego de que el órgano director ha terminado la instrucción del procedimiento, debe comunicarlo así al órgano decisor, con la finalidad de que sea éste el que tome el acuerdo correspondiente a la remisión del asunto ante la Procuraduría General, o a la Contraloría General, según corresponda. ” (En igual sentido dictámenes  C-455-2006, C-223-2007, C-432-2007, entre otros)

En consecuencia, será hasta después de haberse tramitado el procedimiento ordinario señalado y antes del dictado del acto final que el Concejo Municipal debe requerir el dictamen de esta representación.

En este caso, sí se cumplió adecuadamente con este presupuesto dado que el Concejo Municipal acordó la remisión del expediente con posterioridad a la tramitación del procedimiento y antes del dictado final, pero ello no salva las irregularidades apuntadas en los apartados anteriores.

f)                    Caducidad

            De igual forma debe indicarse que la importancia de llevar a cabo el procedimiento ordinario arriba apuntado no radica únicamente en garantizar el derecho de defensa y debido proceso del interesado, sino que además permite constatar que el plazo de caducidad que recoge el  artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública para el ejercicio de la potestad de revisión de oficio no ha acaecido, sobre el cual la Sala Constitucional ha señalado que:

“Se trata, de un plazo rígido y fatal de caducidad - aceleratorio y perentorio- que no admite interrupciones o suspensiones en aras de la seguridad y certeza jurídicas de los administrados que derivan derechos subjetivos del acto administrativo que se pretende revisar y anular. Bajo esta inteligencia, la apertura del procedimiento administrativo ordinario y la solicitud del dictamen a la Procuraduría o Contraloría Generales de la República no interrumpen o suspenden el plazo.” (Sentencia 2002-12054 de las 9:03 horas del 20 de diciembre de 2002)

A partir de la emisión de la Ley 8508 del 28 de abril de 2006, que entró a regir el 1° de enero de 2008 (Código Procesal Contencioso Administrativo), se indica que “ La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo, caducará en un año, a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren.”

De ahí que deberá analizarse dentro del procedimiento si en este caso ha operado o no el plazo de caducidad a la luz de dicho artículo, para lo cual recomendamos estarse a lo dispuesto por esta Procuraduría en los dictámenes C-127-2010 del 28 de junio de 2010 y C-41-2012 del 23 de febrero de 2012, entre otros.

g)  Sobre el expediente administrativo

            Finalmente, debe indicarse que ya esta Procuraduría se ha referido a la necesidad de que se remita a esta sede el expediente administrativo debidamente ordenado, completo y certificado, lo cual constituye una garantía del debido proceso. Al respecto, ha señalado:

“Tomando en cuenta la posición exógena en la que se encuentra la Procuraduría en relación con la miríada de Administraciones públicas, el expediente administrativo constituye el medio probatorio por antonomasia para comprobar que la voluntad administrativa ha discurrido debidamente por el cauce formal previsto en el numeral 173 ya tantas veces mencionado.  Razón por la cual, si no se cuenta con el expediente íntegro o debidamente certificado, resulta prácticamente imposible para éste órgano asesor rendir informe alguno, pues no se podría acreditar las actuaciones de las partes, la observancia de las formalidades de índole procedimental, la constancia documental y demás formas escritas, así como su proceso de reflexión y valoración de parte de los que han intervenido en el procedimiento administrativo, particularmente de quienes lo instruyen o excitan, todo lo cual sirve de base al acto final. “   (Dictamen C-458-2007 del 20 de diciembre de 2007)

En este caso, esta Procuraduría no recibió una copia certificada del expediente administrativo, sino lo que pareciera ser copias simples. Asimismo, no existe un orden cronológico en la documentación aportada ni parece estar completa.

En efecto, se echan de menos actas de notificación, los acuerdos completos del Concejo Municipal tomados en relación con este tema y la patente municipal vigente (pues sólo se encuentra una con fecha de caducidad del 31 de diciembre de 2009, sin prórrogas), por poner algunos ejemplos. Asimismo, la documentación está desordenada y sin certificar tal como se indicó y algunas firmas están ilegibles, como por ejemplo en el acta de la supuesta audiencia realizada.

Dado lo anterior, no se cumple con este requisito tampoco, en menoscabo de la garantía del debido proceso.”

 

            Bajo las anteriores consideraciones generales sobre la potestad anulatoria administrativa, pasamos a dar respuesta a la interrogante planteada. 

 

 

IV.             SOBRE LO CONSULTADO

 

Procedemos a dar respuesta a la interrogante planteada, indicando que lo consultado ya ha sido objeto de análisis, en anteriores oportunidades, por parte de este Órgano Asesor.

 

Así, en reiteradas ocasiones, se ha señalado que tratándose de la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta –única que puede ser declarada en vía administrativa- de actos dictados por las Corporaciones Municipales corresponde su declaratoria al Concejo Municipal, como el órgano superior supremo de su jerarquía administrativa.

     

Al respecto, en el dictamen número C-212-2012 de 17 de setiembre de 2012, nos referimos a interrogantes similares a la aquí planteada. Señalándose que, a efecto de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo dictado por la Corporación Municipal, caso de licencias, corresponde al Concejo Municipal su declaratoria:

 

“¿En caso que se desee decretar la nulidad de una licencia comercial, en cuya aprobación se haya cometido irregularidades, a cual tipo de procedimiento, -el jurisdiccional de lesividad o el ordinario administrativo, establecido en el artículo 174 (sic) de la Ley General de la Administración Pública- debe recurrir la Municipalidad, para dejar sin efecto dicho acto declarativo de derechos?”

Tal y como se señaló en líneas que preceden, existen dos vías para declarar la nulidad de un acto administrativo. La primera está referida a la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de conformidad al numeral 173 de la LGAP, y la segunda, en caso de nulidad absoluta, pero no evidente y manifiesta, debe acudirse al proceso contencioso-administrativo de Lesividad, declarando previamente lesivo el acto.

En el caso de una nulidad absoluta “evidente y manifiesta”, debe observarse, de previo, el correspondiente procedimiento administrativo ordinario, al cabo del cual la Administración podría declarar la nulidad, en caso de ser afirmativo el dictamen preceptivo que debe emitir este Órgano Asesor.

En el caso del Proceso de Lesividad, regulado en el Código Procesal Contencioso Administrativo, ocurre en aquellos casos en que el acto administrativo posea un vicio de nulidad, pero este no alcance las características de evidente y manifiesto. En este supuesto, no es necesario un procedimiento administrativo ordinario previo, sino que basta la declaratoria fundamentada, por parte del órgano superior jerárquico supremo correspondiente, de que dicho acto es lesivo a los intereses públicos, para luego proceder a la interposición de la demanda correspondiente.  

Como se advierte, la determinación de cuál procedimiento corresponde aplicar para declarar la nulidad del acto, procedimiento del 173 de la LGAP o Proceso de Lesividad, dependerá de la valoración del tipo de invalidez que vicia los actos administrativos en examen.

La valoración del tipo de invalidez es un aspecto que corresponde analizar a la Administración en cada caso concreto, y así determinar cuál es el procedimiento aplicable según las disposiciones que hemos invocado.

“¿Si se toma en cuenta que en el régimen municipal existe una dicotomía de jerarquías, representada por el Concejo Municipal y la Alcaldía Municipal, cada uno con funciones y competencias individualizadas, en caso de que deba tramitarse un procedimiento ordinario administrativo, para determinar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo, a cuál de esas dos figuras le corresponde llevarlo a cabo, esto si se toma en cuenta que en el caso de las licencias comerciales, las mismas son otorgadas por un Departamento Administrativo, bajo la dirección jerárquica de la Alcaldía Municipal?.”

Sobre la interrogante planteada, debemos señalar que este Órgano Asesor ha determinado a través de sus dictámenes, que tratándose del procedimiento para la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta previsto en el numeral 173 de la LGAP, en el caso de las Municipalidades, corresponde su declaratoria al Concejo Municipal, como el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa.

En el dictamen número C-321-2011, se explicó ampliamente los aspectos que llevan a determinar la condición del  Concejo Municipal como el órgano supremo de tal organización, y siendo su contenido de interés en la presente consulta, pasamos a realizar su transcripción:

“(...) I.- Conforme a lo interpretado a partir de lo dispuesto por el ordinal 173.2 de la Ley General de la Administración Pública, en el caso de las corporaciones municipales, el “órgano superior supremo de la jerarquía administrativa” es el Concejo municipal.

Si se hace al respecto una revisión histórica [1], bien puede afirmarse que de la lectura del artículo 173.2 de la Ley General de la Administración Pública se desprende que no a todos los órganos del Estado se ha permitido anular, en vía administrativa, actos declarativos de derechos, sino que esa potestad se ha otorgado siempre a un número restringido de ellos.

Ahora bien, debemos partir en el presente caso de una distinción fundamental:

Anterior a la reforma introducida por el Código Procesal Contencioso Administrativo –CPCA-, el criterio de distinción sobre el cual había que identificar al órgano competente para ordenar, tramitar o delegar, y resolver por acto final un procedimiento de anulación oficiosa en sede administrativa, era el de “jerarca respectivo” [2] o “jerarca administrativo” [3] (art. 173.2 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-), y mientras estuvo vigente fue que la Procuraduría General señaló acertadamente que en materia laboral o de empleo, a nivel municipal, según las disposiciones a ese entonces vigentes del Código municipal, salvo los casos del personal aludido por el art. 13 inciso f) del Código Municipal, el Alcalde resultaba ser el “jerarca administrativo” en materia de personal o empleo municipal (dictámenes C-455-2006,   C-456-2006 y C-457-2006, todos de 10 de noviembre de 2006, así como el   C-372-2008 de 16 de octubre de 2008 ) .

No obstante, al margen de la vinculación que pueda producir la doctrina administrativa derivada de nuestros dictámenes, por importante que sea, ésta jamás puede producir el efecto de invariabilidad o inmutabilidad jurisprudencial, máxime cuando en los últimos años, como fruto del desarrollo normativo que incide de manera relevante en la interpretación de los preceptos que regulan la legitimación en materia de la potestad de autotutela administrativa que se manifiesta en el artículo 173.2 de la Ley General de la Administración Pública, y que ha tenido reflejo en nuestra jurisprudencia administrativa , se ha producido un cambio radical en cuanto aquel criterio de distinción aludido y que ahora es el de “ órgano superior supremo de la jerarquía administrativa” .

Como es sabido, a partir de la reforma introducida por el CPCA, el ordinal 173.2 de la Ley General de la Administración Pública establece que cuando se trata de otros entes públicos –entre los cuales pueden incluirse las corporaciones municipales-, deberá declarar la nulidad de los actos declaratorios el “ órgano superior supremo de la jerarquía administrativa” , y en consecuencia, ya no el “jerarca administrativo”.

Si bien debe admitirse que los ayuntamientos tienen un “régimen bifronte”, compuesto por dos centros jerárquicos de autoridad, que por disposición expresa del artículo 169 de la Constitución Política y 3 y 12 del Código Municipal, conforman el Gobierno Municipal (jerarquía superior) de las Corporaciones Municipales: Por un lado, el Concejo, integrado por regidores de elección popular, con funciones de tipo política y normativa (ordinal 12 del C.M); es decir, se trata de un órgano de deliberación de connotación política. Y por otro, el Alcalde, funcionario también de elección popular (artículo 12 del C.M.), con competencias de índole técnica, connotación gerencial y de ejecución (numerales 14 al 20 ibidem). Y que entre ambos no existe un ligamen jerárquico, sino una relación interadministrativa de coordinación necesaria para la labor de  administración de los intereses y servicios locales del cantón a cargo del Gobierno Municipal que ambos conforman (artículo 169 constitucional) (Al respecto véase la resolución Nº 000776-C-S1-2008 de las 09:25 horas del 20 de noviembre de 2008, Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia). Lo cierto es que en el caso de las corporaciones municipales, dadas las atribuciones que le son asignadas en el artículo 13 del Código Municipal, no cabe duda de que el “órgano superior supremo de la jerarquía administrativa” es el Concejo municipal, tal y como lo hemos sostenido en el dictamen C-048-2004 [4] de 2 de febrero de 2004 (confirmado en el C-028-2010 de 25 de febrero de 2010) –esto con base en la resolución N° 3683-94 de las 8:48 hrs. de 22 de julio de 1994, de la Sala Constitucional-; por lo que  sería ese cuerpo colegiado quien tendría la legitimación para declarar la nulidad, en vía administrativa, de un acto favorable al Administrado.

Por ello, ante el cambio normativo operado por la reforma introducida especialmente por el ordinal 202 del Código Procesal Administrativo –Ley Nº 8508 de 28 de abril de 2006 y con rige a partir del 1º de enero de 2008-, mediante dictamen C-433-2008 de 10 de diciembre de 2008, se estimó procedente modificar, a partir de esta fecha, la posición que hasta el momento había asumido esta Procuraduría, a efecto de establecer que en el ámbito municipal, órgano competente para ordenar, tramitar o delegar, y resolver por acto final un procedimiento de anulación oficiosa en sede administrativa de una acto declaratorio municipal –incluso relativo a la materia de personal o de empleo- , es el Concejo y no el Alcalde Municipal. E igualmente se hizo algo similar en el caso de las autoridades de la Caja Costarricense de Seguro Social, en el dictamen C-48-2010 de 22 de marzo de 2010, con base en el concepto de “órgano superior supremo de la jerarquía administrativa”, atribuyéndose aquella misma competencia a su Junta Directiva, y ya no a sus Gerencias.

Y especialmente por los argumentos vertidos por el órgano consultante en el presente caso, creemos de importancia señalar una vez más que no debe confundirse la potestad sancionatoria que sigue ostentando el Alcalde (potestad que lo legitima para abrir los procedimientos administrativos sancionatorios contra el personal subordinado a él, y para decidir y emitir la resolución final en esos casos) con la competencia para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto relativo a ese personal.  En relación con la diferencia entre el ejercicio de la potestad sancionatoria y el ejercicio de la potestad de autotutela prevista en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, remitimos a nuestros dictámenes C-079-2006 del 28 de febrero de 2006, C-428-2007 del 30 de noviembre de 2007, C-433-2008 op. cit. y C-259-2009 de 4 de setiembre de 2009).

Incluso, a pesar de la reforma operada de los artículos 150, 161 y 162 del Código Municipal y derogatoria de los incisos 1, 6 y 7 del artículo 202 del CPCA (proyecto de ley N.° 16760), cuyo objetivo es devolver a los Alcaldes la competencia para resolver los recursos que, en materia laboral, interpongan los funcionarios directamente dependientes a él, en los dictámenes C-248-2009 de 3 de setiembre de 2009 y C-085-2010 de 26 de abril de 2010, afirmamos que el Concejo Municipal conserva su condición de órgano superior supremo para todos los demás aspectos del quehacer municipal (Ver  OJ-048-2009 de 25 de mayo de 2009).

Por consiguiente, la posición legal que impera en la materia, de conformidad con la normativa legal vigente, es que en el ámbito municipal el órgano competente para declarar, en vía administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos,  y en consecuencia, el que debe ordenar la apertura del procedimiento administrativo a que hace referencia el artículo 173 de la ley General de la Administración Pública, y el que puede tramitarlo o delegarlo en un  órgano director, es el Concejo y no el Alcalde Municipal, pues es aquél el que para esos efectos se considera como “el órgano superior supremo de la Corporación” (Véase entre otros, los dictámenes C-230-2009 y C-231-2009, ambos de 26 de agosto de 2009, C-251-2009, C-252-2009 y C-253-2009, todos de 4 de setiembre de 2009, C-062- 2010 de 12 de abril de 2010, C-158-2010 de 5 de agosto de 2010 y C-259-2011 de 24 de octubre de 2011, entre otros). Criterio que incluso es compartido por la Dirección Jurídica de la Contraloría General de la República (oficio N° 12629 17 de diciembre, 2010 -DJ-4144-2010 División Jurídica de la CGR-, entre otros).” ( Dictamen número C-321-2011 del 19 de diciembre del 2011. Lo resaltado no es del original)

         Conforme a lo expuesto, y en relación a lo consultado, corresponde al Concejo Municipal la competencia para ordenar o no la apertura de un procedimiento para la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo, ello, con independencia del órgano que a lo interno dictó el acto que se pretende anular.

a.             “¿En caso que se sugiera que el Concejo Municipal representa el máximo jerarca de las Municipalidades, podría bajo esa premisa delegar el Concejo en la Alcaldía, la responsabilidad de ejecutar las etapas de un eventual procedimiento ordinario administrativo para determinar la nulidad absoluta de un acto, esto bajo las figuras de un órgano instructor y un órgano decisor?”

El aspecto cuestionado, relacionado a la posibilidad del  Concejo Municipal de  delegar la instrucción del procedimiento previsto en el numeral 173 de repetida cita, también ha sido objeto de pronunciamiento por parte de este Órgano Asesor, en anteriores oportunidades.

Al respecto, se ha recurrido al numeral 90 inciso e) de la Ley General de Administración Pública, el cual señala, que tratándose de órganos colegiados, puede delegarse la instrucción, únicamente, en la figura de su secretario:

“(…) Aunado a lo anterior, resulta pertinente establecer que las Cámaras, se encuentran, por imperio de ley, vedadas para delegar sus competencias en otros órganos. Resultando, únicamente, posible encomendar al secretario la instrucción de procedimientos.      

Sobre el particular, este órgano técnico asesor ha dicho:

“… A partir de lo dispuesto en el artículo 90 inciso e) de la Ley General, los órganos colegiados no pueden delegar sus funciones "sino únicamente la instrucción de las mismas, en el Secretario". De ahí que no existe libertad para el Concejo Municipal de delegar a cualquier funcionario la instrucción de un procedimiento, y debe hacerlo necesariamente en la figura de su secretario. (Ver dictamen C-140-96 de 26 de agosto de 1996, OJ-053-2000 de 29 de mayo del 2000, Dictamen N° C-261-2001 del 27 de setiembre del 2001, entre otros)

En el caso de las municipalidades, la figura del secretario del Concejo se encuentra expresamente regulada en el artículo 53 del Código Municipal, en el que se establecen los deberes que tendrá. En el inciso d), se indica:

"Cualquier otro deber que le encarguen las leyes, los reglamentos internos o el Concejo Municipal”

Es así como en este caso la instrucción del procedimiento llevado a cabo debió recaer por principio en el Secretario del Concejo Municipal y no en la asistente legal de la Municipalidad.

No obstante lo indicado, debemos señalar que en situaciones similares la Procuraduría ha señalado que un órgano colegiado puede, excepcionalmente, delegar la instrucción de un procedimiento administrativo en una persona distinta a quien ostenta la Secretaría de ese órgano. Sin embargo, tal delegación debe realizarse a través de un acto debidamente motivado (ver los dictámenes C-436-2006 del 30 de octubre de 2006, C-419-2007 del 26 de noviembre del 2007, C-230-2008 del 3 de julio de 2008, C-433-2008 del 10 de diciembre de 2008 y C-062-2010 del 12 de abril de 2010).

En este caso, no existió un acto motivado para justificar los motivos por los cuales se nombró a la asesora legal como órgano director y no al secretario municipal como correspondía…” Procuraduría General de la República, Dictamen número C-155-2012 del 21 de junio del 2012.

Bajo esta inteligencia, resulta palmario que el órgano director se encuentra conformado por sujetos imposibilitados legalmente para tal efecto y que carecen de competencia para ejercer cualquier conducta a lo interno de este.

Siendo, además, que no se denota justificación alguna que conlleve la conformación del órgano que nos ocupa, por sujetos distintos del establecido por el ordenamiento jurídico.” (Dictamen número C-174-2012 de 06 de julio del 2012. Lo resaltado no es del original)

Así las cosas, el Concejo Municipal puede delegar la instrucción del procedimiento de comentario, únicamente, en la figura del Secretario. No obstante, de conformidad con nuestros pronunciamientos, puede el Concejo delegar, excepcionalmente, la instrucción dicha, en un tercero, distinto del secretario, para lo cual, debe motivar debidamente, mediante acto administrativo, la adopción de tal decisión.”  (Lo resaltado no es del original. Dictamen número C-212-2012 de 17 de setiembre de 2012. En igual sentido dictámenes números C-174-2012 de 06 de julio del 2012, C-272-2012 de 20 de noviembre, 2012, C-155-2012 de 21 de junio, 2012, entre otros)

 

            De conformidad con lo expuesto en el dictamen supra transcrito, tratándose de la declaratoria de nulidad de actos en vía administrativa (artículo 173 LGAP) corresponde al Concejo Municipal, como el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa, la competencia para ordenar o no la apertura de un procedimiento, ello, con independencia del órgano que a lo interno dictó el acto que se pretende anular.

 

            Siendo el Concejo Municipal el competente para ordenar la apertura del procedimiento de comentario, puede instruir por sí el procedimiento, o bien, delegar la instrucción en un Órgano Director.

 

            Tratándose de un Órgano colegiado, la instrucción del procedimiento administrativo puede delegarse en la figura del Secretario (artículo 90 inciso e) de la LGAP). Sin embargo, ha sido criterio de esta Procuraduría que un órgano colegiado puede, excepcionalmente, delegar la instrucción de un procedimiento administrativo en una persona distinta a quien ostenta la Secretaría de ese órgano. Sin embargo, tal delegación debe realizarse a través de un acto debidamente motivado.

 

 

V.                CONCLUSIÓN

 

En virtud de lo expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:

 

1.                  En  el caso de las corporaciones municipales, el “órgano superior supremo”   de esos entes territoriales es el Concejo Municipal; por lo que es dicho cuerpo colegiado el que tiene atribuida la competencia para declarar, en vía administrativa, la nulidad de un acto.

 

2.                  El Concejo Municipal, puede instruir por sí el procedimiento, o bien, delegar la fase de instrucción en un Órgano Director.

 

3.                  El Concejo Municipal puede delegar la instrucción de un procedimiento, únicamente, en la figura del secretario, según lo dispuesto en el numeral 90 incido e) de la LGAP. No obstante, excepcionalmente, puede delegar tal función en una persona distinta, para lo cual, debe motivar debidamente, mediante acto administrativo, la adopción de tal decisión.

 

4.                  Finalmente, tome en consideración el Concejo Consultante, las observaciones realizadas en el punto II de este dictamen, en torno a los requisitos de admisibilidad que deben cumplir las consultas que se formulen a esta Procuraduría.

 

Atentamente:

 

Sandra Sánchez Hernández

Procuradora Adjunta

Ssh/cna