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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 044
 
  Opinión Jurídica : 044 - J   del 09/08/2013   

09 de agosto de 2013


OJ-44-2013


 


 


Licenciada


Nery Agüero Montero


Jefa Comisión


Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos


Asamblea Legislativa


 


 


Estimada licenciada:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, Ana Lorena Brenes Esquivel, nos es grato dar respuesta al oficio N° CJ-328-12-11 de fecha dos de diciembre de dos mil once, mediante el cual se hace formal solicitud a efecto de que la Procuraduría General de la República vierta su criterio técnico-jurídico, en relación al texto sustitutivo del proyecto legislativo: “LEY DE REGULACION DE RAYADOS, PINTAS GRAFFITIS, MURALES Y SIMILARES SOBRE BIENES PUBLICOS Y PRIVADOS”, expediente N° 17.741, aprobado en la sesión Nº 42 del treinta de noviembre del dos mil once.


Al respecto y antes de iniciar el análisis de dicho texto, resulta menester indicar que mediante oficio N° CPAS-1742-17.741 de fecha 15 de noviembre de 2010, la Comisión Permanente de Asuntos Sociales había puesto en nuestro conocimiento el texto original del proyecto en estudio; sin embargo, en vista de la existencia de un texto sustitutivo (sobre el que versará el presente pronunciamiento) y que este último contiene sustancialmente al primero, nos dedicaremos a referirnos al texto póstumo.


 


I.-        Alcances del presente pronunciamiento.


Tal y como es de su estimable conocimiento, en vista de que la gestión formulada por la Comisión Legislativa no se ajusta al procedimiento de solicitud de dictámenes, establecido en el artículo 2° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los comentarios siguientes no obligan al órgano consultante ni constituyen jurisprudencia administrativa de acatamiento obligatorio, sino que deviene como una colaboración a los señores Diputados en sus faenas legislativas. En consecuencia, este pronunciamiento es una opinión jurídica, que emana de este Órgano Asesor como un apoyo a la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos, atendiendo a la delicada labor a su cargo.


Asimismo, conviene advertir que -dado que esta Institución no se encuentra dentro de los supuestos que informan lo preceptuado por el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa-, no le es aplicable el plazo dispuesto en dicho numeral.


Bajo este entendimiento, es pertinente efectuar las siguientes consideraciones extraídas del estudio integral del documento:


 


II.-       Objetivo del Proyecto de Ley.


Se desprende del preámbulo de la propuesta sometida a consideración de este Despacho, que la finalidad del presente Proyecto de Ley va destinada a la regulación de los rayados, pintas, graffitis, murales y similares sobre bienes públicos y privados, a través del establecimiento de un mecanismo efectivo (una ordenación racional y no una prohibición total de la actividad), que venga a crear un marco jurídico sobre el cual pueda actuar la jurisdicción correspondiente.


De esta forma, el objetivo de la propuesta visible en el proyecto N° 17.741,  radica no sólo en la intención de reglar la realización de dicho fenómeno (procurando con esto frenar los actos vandálicos, los cuales producen una incidencia directa en la economía de los propietarios de los inmuebles privados afectados, desmejoramiento de los públicos, así como contaminación visual del medio ambiente), sino que pretende a su vez la búsqueda racional, justa y proporcionada de un equilibrio social, político y económico entre la Administración y los administrados.


Es por ello que dicha proposición legislativa es clara en manifestar que, por la naturaleza misma del fenómeno referido, la inhabilitación absoluta de su comisión así como su ejercicio acarrearía un incremento sustantivo de la problemática, pues el morbo mismo de la prohibición generaría la proliferación de la conducta:


 “Por eso las políticas públicas deberían abordar con más creatividad y flexibilidad las nuevas manifestaciones de uso alternativo del espacio urbano.”[1]


 


            Bajo esa óptica y como un aspecto novedoso dentro del mismo proyecto, se busca la instauración de un doble enfoque como solución ante el problema del graffiti. Por un lado y a modo de llenar una laguna jurídica en cuanto al tema analizado, se pretende una regulación razonada y completa que contemple tanto los supuestos del problema como sus consecuencias jurídicas, económicas y sociales; mientras que por otro lado, se busca propiciar un auge en el desarrollo artístico, social y cultural del graffiti y sus otras manifestaciones, realizando la instauración de concursos públicos (artículo 7°) mediante los cuales se lleven a cabo demostraciones de habilidades y destrezas en este arte de la calle o de tipo urbano, con murales y graffitis realizados con los permisos pertinentes y bajo reglas de aceptación debidamente establecidas de previo.


Es por ello que dicho proyecto abre la posibilidad de que no opere sanción de tipo alguno, siempre y cuando se armonicen algunos elementos en juego:


a)  aprobación del poseedor o dueño registral de la propiedad -si se trata de bienes privados- o bien si se trata de bienes de naturaleza pública, ya sean éstos municipales (en cuyo caso la autorización recaería en el Alcalde Municipal previo dictamen de la Comisión o Departamento de Cultura de la Municipalidad), o bienes pertenecientes a la Administración Central (Gobierno) o instituciones autónomas y descentralizadas, en donde dicho aval le correspondería a la máxima autoridad jerárquica administrativa,


b) que se determine que el mural o graffiti conlleva un mensaje social, artístico, etc., por lo que esta expresión estaría amparada al Capítulo II (expresión artística), por medio del cual se fomenta dicha manifestación popular o arte urbano, pero de forma más racional y controlada, incluso dentro de espacios y lugares destinados a este tipo de exposición artística.


Otra primicia que trata de implementar tal proyecto, es la creación de un registro de personas o empresas que se dediquen a la elaboración de esta expresión artística (artículo 8º), poniendo tal registro a la disposición de aquellas instituciones o gobiernos locales que quieran contratar una obra de este tipo, ya que como se ha indicado reiteradamente, estamos ante una manifestación cultural que debidamente encausada puede redituar en beneficios a la comunidad; dejando de lado las políticas y discursos enfocados hacia tesis tales como la del Enemigo en el Derecho Penal[2] (que propician la prohibición a ultranza de conductas de este tipo), negando así la expresión de las capacidades artísticas de muchos ciudadanos y obtener conjuntamente un incremento exponencial de la conducta que se pretende reprimir o controlar (como lo observa correctamente el espíritu del presente proyecto).


Por lo tanto, el equilibrio que se busca con la implementación de esta iniciativa de Ley, es un justo punto de balance entre el control de una conducta en apariencia dañosa (manifestación que sin este control pudiese llegar a ocasionar graves perjuicios económicos a los propietarios de inmuebles privados y deterioro de los públicos, así como contaminación de nuestros espacios públicos), y la expresión artística que debidamente encausada pueda constituirse en algo positivo a la par de  una convenida y moderna normativa.


Ante este panorama, el proyecto resulta altamente interesante, ya que como se ha mencionado anteriormente, no solo propone sanciones económicas sino que también posee un componente reflexivo, orientado a que el o los infractores de los numerales agrupados en los Capítulos IV y V del proyecto en discusión, se les brinde salidas alternas a las penas privativas de libertad y las dinerarias, reconviniendo al presunto justiciable a la reparación del daño causado (artículo 17), a la conminación a la limpieza (artículo 16), así como a la aplicación de otras medidas alternas.


En este sentido, a manera de ejemplo podemos exponer de forma ilustrativa y que evidencia el trato diverso que se le otorga en otras legislaciones extranjeras, que en el Código Penal de los Estados Unidos Mexicanos, el graffiti se encuentra tipificado como un “Delito de contaminación visual”, el cual dependiendo de la gravedad y/ó de la reincidencia está penado con privación de libertad.


Específicamente el Estado de Veracruz, en su última reforma al artículo 197 del Código Penal de la citada Provincia, remite al numeral 194 del mismo cuerpo legal, el cual señala que la pena a imponer a quien o quienes infrinjan dicha normativa oscila entre los tres meses a siete años de prisión, así como una sanción económica que asciende a cien veces el salario base, pudiendo ésta aumentarse hasta diez años de prisión y quinientos salarios base.


Igualmente, tenemos legislaciones de este tipo en lugares tan disímiles como  en San Sebastián de los Reyes, España, la cual cuenta con una legislación de avanzada en este tema, abarcando desde las medidas preventivas y normas de conducta en espacios públicos, hasta la materia sancionadora propiamente dicha.


En esa misma línea tenemos la Ordenanza sobre rayados, pintas, graffitis y similares del Estado Bolivariano de Miranda, Municipio del Chacao, República Bolivariana de Venezuela, el cual en 39 artículos recoge toda la legislación inherente al tema, cuyo espectro abarca desde las sanciones puramente administrativas hasta las sanciones judiciales.


III.-     Breve reseña de la figura ESTUDIADA.


Con el fin de obtener un parámetro de mayor referencia en relación con la figura que se analiza, se concibe esencial aludir al origen de lo que hoy se conoce como graffiti.


El término Graffiti procede de la expresión italiana Graffiare que significa garabatear y de Graffito que quiere decir dibujo esgrafiado o dibujo grabado; ha sido empleado para describir muchos tipos de escritura mural y con el paso del tiempo se ha acuñado como toda aquella producción gráfico-comunicativa (dibujos, grafemas, idiolectos, toponimias, ideogramas), hecha sobre cualquier superficie de los objetos públicos de las ciudades (paredes, muros, aceras, calles, monumentos) en los diferentes momentos de la historia.


Las sociedades ágrafas e incluso el hombre de la prehistoria, imprimieron sus sentimientos y dotes facultativos en los muros de las cavernas por medio de grabados. Autores como Robert Reisner, en uno de sus libros sobre los graffitis neoyorquinos, hace mención a la antigüedad del fenómeno en cuestión[3], al indicar que ya en la Biblia aparecían referencias a esta categoría. En dicho libro se menciona una inscripción que antecede al muralismo gráfico actual:


El profeta Daniel pudo leer para el rey Baltazar las palabras: “Mene, Tekel, Peres”, escritas misteriosamente sobre una pared. En las ruinas de Pompeya, destruidas en el año 79, arqueólogos encontraron, anotadas en cimientos, las opiniones de diversos latinos en los inicios del primer siglo.”[4]


 


La vieja izquierda, los hippies, los desempleados, los grupos de minorías y otros, implementaron su práctica en los años 70 y 80. En los años 90, grupos no tan marginados asumieron el rol de “graffiteros”.


En nuestra sociedad, el fenómeno del graffiti fue desarrollado en sus inicios por grupos políticos, universitarios, obreros, sectas religiosas, además de los nombrados anteriormente. Hoy, grupos organizados de adolescentes han asumido, junto a los otros, el oficio de pintar las paredes en tonos que van desde un auténtico descontento hasta fórmulas de evidente esnobismo y copia de lo escrito en otras latitudes:[5]


“En este sentido, la globalización y la comunicación intercontinental arrima datos significativos en la praxis de los graffitis. Internet es una vitrina donde conseguir textos ante la posible falta de imaginación. Lo que sí resulta importante en este devenir del género son los cambios temáticos en correspondencia con los cambios sociales e históricos del final del milenio. De defender ideas revolucionarias o consignas de verdades absolutas a la apertura de temas como el amor, la poesía, lo cotidiano, los derechos de las minorías, la ecología, la droga; en tono de ternura, ironía, desencanto y más. Del baño al muro invisible, en un intento por reconquistar las calles, las plazas y las paredes, como recintos de una virtual y posible comunicación con los habitantes de las urbes”.[6]


 


En términos generales, los Graffitis son inscripciones que se caracterizan por:


 


1)         Su pronta desaparición: esto ocurre pues al ser una práctica censurada, corre el riesgo de ser borrada lo antes posible.


2)         El anonimato: no se busca que se sepa quién es el emisor del mensaje.


3)         El lenguaje: son los textos (o dibujos) que se identifican por poseer una fuerte carga represiva.


 


Justamente, la expresión de lo prohibido, es lo que motiva y seduce a los sujetos a realizarla, utilizando para ello el lenguaje más directo y coloquial posible. Por eso, estas inscripciones siempre van a evidenciar la visión del mundo de los distintos sectores sociales, en una lucha constante por llamar la atención de los posibles receptores:


 “El objetivo de estas inscripciones es el de plantear una ruptura al orden establecido, en este sentido, los graffitis son eternos transgresores de la ley, pues en su afán por llamar la atención, la enfrentan para violentarla. Además, se puede afirmar la presencia en esta producción del escritor anónimo, de un conjunto de fantasmas psíquicos, religiosos, políticos, sociales, en un trabajo intelectual en diferentes escalas y usualmente desmitificador. Actividad que difícilmente se pesca In Fraganti; de ahí el encanto, la seducción prohibida de este tipo de discurso generalmente contestatario y rebelde en aras de un interlocutor que, se pretende, reaccione ante lo emitido.”[7]


 


IV.-     Criterio de la Procuraduría General de la República.


De la lectura de la propuesta legislativa, se evidencia la búsqueda de una respuesta más enérgica –además de integral- por parte del Estado para la protección y conservación de los bienes inmuebles estatales (Gobierno Central, Instituciones Autónomas y Municipalidades) así como los de propiedad privada, con la implementación de diversos castigos previstos para lo cual se sirve de la coacción del Derecho Penal. En ese sentido, la iniciativa es acorde con los postulados de nuestro Estado Democrático de Derecho.


Si bien es cierto que nuestra legislación carece de una normativa rigurosa, plena y concreta respecto a la regulación del graffiti, no se puede descartar de ninguna forma la presencia de diversos cuerpos legales que aunque no de manera específica pero sí reglada, han tutelado parcialmente la existencia de dicha problemática absorbiéndola o regulándola, ya sea dentro de la figura de la contaminación visual o como una contravención penal.


Ahora bien, es importante en relación a lo antes expuesto, hacer hincapié que cada legislación existe y se desarrolla en una realidad distinta, con necesidades o requerimientos acordes a factores que marcan su desarrollo y regulación. Por ende, y sin mermar la importancia y alcances que otros ordenamientos han logrado con la implementación de normativa que regula y sanciona el fenómeno en estudio, es preciso aclarar que ante toda propuesta que conlleve la creación de una ley es esencial el análisis real, social, jurídico, económico -entre otros- de la realidad propia de cada Estado, así como la naturaleza misma del problema que aqueja a la sociedad.


Actualmente diversas legislaciones, incluyendo la nuestra, han sido partícipes de corrientes ideológicas y jurídicas que han producido un incremento en las normas penales, esto en la creencia que la “sobreabundancia de normas” puede erradicar el mal aquejado. Este es el caso de las corrientes denominadas Discursos de Emergencia (Derecho penal del enemigo, Populismo Punitivo o bien La tercera velocidad del derecho penal), las cuales se caracterizan por:


 


”[…] a) fundarse en un hecho nuevo o extraordinario; b) la existencia de un reclamo de la opinión pública a su dirigencia para generar la solución al problema causado por ese hecho nuevo; c) la sanción de una legislación penal con reglas diferentes a las tradicionales del Derecho Penal liberal (vulnerándose principios de intervención mínima, de legalidad -con la redacción de normas ambiguas o tipos penales en blanco o de peligro-, de culpabilidad, de proporcionalidad de las penas, de resocialización del condenado, etc.); d) los efectos de esa legislación “para el caso concreto” sancionada en tiempo veloz, que únicamente proporcionan a la sociedad una sensación de solución o reducción del problema, sin erradicarlo o disminuirlo efectivamente[8].”  


 


“… es posible constatar en la actualidad, un notable incremento de normas penales especiales dictadas al solo fin de castigar incumplimientos a situaciones muy puntuales, propias de una coyuntura o de una determinada política económica, la mayoría de las cuales tratan de aportar vanamente soluciones punitivas a lo que -en un sentido amplio- se ha dado en llamar los “discursos de emergencia.” […] luego de constatar el efectivo crecimiento del material normativo vigente […] la mayor parte de las veces aisladas y hasta contradictorias entre sí, pues es menester reconocer que por lo general ellas no nacen en lúcidos encuentros académicos, si no que constituyen la respuesta al impulso de las necesidades apremiantes de la sociedad y otras veces, son el producto de compromisos políticos, legítimos o no, que determinan que la ley sea ésa y no otra[9] (el subrayado es suplido).


 


No obstante, esta Procuraduría General considera que el presente proyecto de ley no se adecua a dichas corrientes ideológicas, esto por cuanto la propuesta que se analiza busca la regulación integral del fenómeno del graffiti y no sólo la prohibición total y la coacción mediante penas.


Si bien el proyecto cuenta con un capítulo destinado a punir las actuaciones que infrinjan la ley, esto no implica que deba ser considerado como populista o como parte del derecho penal del enemigo, ya que las penas contenidas en dicho capítulo han sido contempladas (como bien se analizará más adelante) bajo la óptica contravencional y por consiguiente, podrían ya encontrarse determinadas; resultando lo novedoso del proyecto no las penas como tales, sino las diversas figuras alternativas que promueve a fin de tutelar y encausar la práctica del graffiti de manera plena.


 


A)        Diversas disposiciones normativas que tienden a la protección del medio ambiente y que provocan, en ese sentido, considerar al graffiti y las otras manifestaciones como elementos de la Contaminación Visual.


La ilegalidad de la hechura del graffiti, pero más que todo, su proliferación sin control, ocasiona en el patrimonio estatal y privado una afectación cuya trascendencia no solamente incide en el área económica, sino también sustancialmente en el ámbito de la contaminación visual (vista ésta como“…el fenómeno mediante el cual se ocasionan impactos negativos importantes en la percepción visual por la distorsión o cualquier forma de alteración del entorno natural, histórico y urbano de la ciudad, que deteriore la calidad de vida de las personas”)[10]; es decir, la indebida ejecución del graffiti puede generar no solo efectos económicos perniciosos en los bienes públicos o privados objeto de tal comportamiento lesivo, sino que, además, propicia la contaminación del ambiente.


En atención a lo anterior, múltiple normativa nacional e internacional han buscado, mediante diversos medios, la protección y cuido de aquellos bienes muebles o inmuebles que puedan resultar afectados por el uso indiscriminado del graffiti (y que directa o indirectamente puedan incidir en la contaminación del ambiente). Nuestro sistema jurídico constitucional no escapa a ello; tal es el caso de los numerales 50 y 89 de la Constitución Política, los cuales brindan un marco de protección frente a las acciones u omisiones que afecten el derecho al ambiente (entendido ambiente como el sistema constituido por los diferentes elementos naturales que lo integran y sus interacciones e interrelaciones con el ser humano); pretendiendo con esto no sólo prevenir la contaminación (acuífera, eólica, sólida, visual) de los recursos naturales y artificiales, sino igualmente la conservación de éstos:


“ARTÍCULO 50.- El Estado procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza. Toda persona tiene derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Por ello, está legitimada para denunciar los actos que infrinjan ese derecho y para reclamar la reparación del daño causado. El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho. La ley determinará las responsabilidades y las sanciones correspondientes.”[11](lo sobresaltado es suplido).


 


“ARTÍCULO 89.- Entre los fines culturales de la República están: proteger las bellezas naturales, conservar y desarrollar el patrimonio histórico y artístico de la Nación, y apoyar la iniciativa privada para el progreso científico y artístico.”[12] 


 


            En igual sentido, la Ley de Planificación Urbana, Nº 4240 del 15 de noviembre de 1968, obliga al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo a ajustar todas sus conductas al resguardo y conservación del medio ambiente:


“Artículo 3º.- Conforme a los objetivos antes indicados, el Instituto preparará, revisará y mantendrá al día un Plan Nacional de Desarrollo Urbano, en que estén representados los elementos necesarios, especialmente:


 


[…] g) La recreación física y cultural, que propicie la conservación y el disfrute racional de los recursos naturales, de las reservas forestales, de la vida silvestre y de los lugares escénicos y sitios o edificios de interés histórico o arqueológico.”


 


A su vez, la Ley Orgánica del Ambiente (Ley Nº 7554) en su numeral primero, establece que dicha ley procurará dotar a los costarricenses y al Estado de los instrumentos necesarios para la obtención de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, defendiendo y preservando ese derecho en busca de un mayor bienestar para todos los habitantes de la Nación.


Los incisos c) y d) del numeral 2° de la Ley Nº 7554, en relación a lo ya citado indican que:


“Artículo 2…


c) El Estado velará por la utilización racional de los elementos ambientales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida de los habitantes del territorio nacional. Asimismo, está obligado a propiciar un desarrollo económico y ambientalmente sostenible, entendido como el desarrollo que satisface las necesidades humanas básicas, sin comprometer las opciones de las generaciones futuras.


d) Quien contamine el ambiente o le ocasione daño será responsable, conforme lo establezcan las leyes de la República y los convenios internacionales vigentes.(lo sobresaltado es suplido).


 


            Asimismo y a sabiendas de la importancia que conlleva la protección del paisaje[13] como elemento esencial del ambiente -elemento que al faltar o hallarse menoscabado impide la percepción de un entorno sano y ecológicamente  equilibrado-, es que la Sala Constitucional ha emitido criterios orientadores que permiten delimitar el campo de su protección al estimar:


"[…] el tema debe ser analizado desde la perspectiva constitucional en aras de garantizar la protección del derecho a un ambiente sano ampliamente reconocido y protegido por esta jurisdicción y expresamente contemplado por el artículo 89 de la Constitución que establece: "Entre los fines culturales de la República están: proteger las bellezas naturales, conservar y desarrollar el patrimonio histórico de la Nación, y apoyar la iniciativa privada para el progreso científico y artístico." XIII.- El término "bellezas naturales" era el empleado al momento de promulgarse la Constitución, (7 de noviembre de 1949) que hoy se ha desarrollado como una especialidad del derecho; el derecho ambiental que reconoce la necesidad de preservar el entorno no como un fin cultural únicamente, sino como una necesidad vital de todo ser humano.” Resolución Nº 6240-93 de 14:00 hrs. del 26 de noviembre de 1993.


 


Es debido a esa necesidad estatal de proteger -lo que a criterio doctrinario y jurisprudencial se ha concebido como un requerimiento humano (paisaje) en la búsqueda por una mejor calidad de vida-, lo que conllevó al Legislador a incorporar dentro de nuestro ordenamiento jurídico el fenómeno de la contaminación visual: 


“Ley Orgánica del Ambiente, N° 7554


ARTÍCULO 71.- Contaminación visual: Se considerarán contaminación visual, las acciones, obras o instalaciones que sobrepasen, en perjuicio temporal o permanente del paisaje, los límites máximos admisibles por las normas técnicas establecidas o que se emitan en el futuro. El Poder Ejecutivo dictará las medidas adecuadas y promoverá su ejecución mediante los organismos, los entes públicos y las municipalidades, para prevenir este tipo de contaminación.” (lo sobresaltado no es del original).


 


A pesar de la tutela dada por dicha normativa ambiental a la problemática de la contaminación visual, no es sino hasta con la entrada en vigor del Reglamento para la prevención de la contaminación visual, Nº 35860-MINAET de fecha 26 de febrero del 2010 (con vigencia a partir del 14 de abril del 2010), que se abarca de manera más puntual el problema de la contaminación así como sus efectos nocivos sobre el paisaje–ambiente[14].


De esta forma, el paisaje, visto como el principal objeto sobre el que recaen las consecuencias y efectos negativos de este tipo de contaminación, debe ser entendido y protegido no sólo por su belleza escénica, cultural o histórica, si no por su alto valor en la calidad de vida del hombre. Al respecto la autora Carmen Fernández ha dicho:


“…el paisaje objeto de la protección jurídico-administrativa ha de serlo, como bien jurídico digno de protección, en todas y cada una de sus dimensiones: culturales, históricas, estéticas, medio ambientales y territoriales. El concepto de paisaje se integra así por valores múltiples, forma parte de conceptos jurídicos más amplios como el concepto de calidad de vida, es un elemento que ha de considerarse al tratar el desarrollo sostenible, y se relaciona con los conceptos de armonía, de belleza o estética. El paisaje así concebido suscita diversas cuestiones iniciales en orden a la configuración jurídica de su protección que son objeto de consideración (discrecionalidad del juicio estético, derecho subjetivo a disfrutar de calidad de vida, contenido normal del Derecho de propiedad, existencia de un interés difuso).”[15] (lo destacado es nuestro).


 


“… el paisaje es necesario en un sentido espiritual, estético, económico y de calidad de vida, porque, en definitiva, es sano y agradable contemplarlo y esa necesidad es o puede ser también evaluable económicamente. Debemos preguntarnos también —y no resulta banal que nos detengamos en ello— si el hecho de que la necesidad de proteger el paisaje sea exclusivamente espiritual o contemplativa es razón suficiente o no para que el Derecho dé una respuesta a su protección o, si además es preciso que esa necesidad espiritual se evalúe económicamente con el fin de que el Derecho proceda a su ordenación. El ruido genera estrés y ello no es saludable.


Lo mismo puede decirse de la mayoría de los malos olores, pero contemplar la belleza del paisaje nos lleva a la vertiente más intangible del ya intangible concepto de calidad de vida.”[16]


 


            Pensar en paisaje únicamente como la belleza natural de un determinado lugar conlleva a una errada percepción de lo complejo y amplio del tema; por ello, la protección del paisaje debe contemplar cada una de las diversas dimensiones que lo componen: paisaje natural, urbano, histórico, cultural, estético, social y económico.


            Si bien cada una de las manifestaciones paisajísticas pueden ser vulneradas por la utilización incorrecta de múltiples medios y acciones antropogénicas –por ejemplo, la utilización de vallas publicitarias, fenómeno que se vino a reglar con el decreto ejecutivo Nº 29253 del Ministerio de Obras Públicas y Transportes[17] y que se analizará con posterioridad-, es preciso recalcar que en el caso que nos atañe (graffiti) la mayor incidencia negativa recae considerablemente en el paisaje urbano, entendido como tal:


“Todo aquello construido para uso y disfrute de la  comunidad, observable desde la vía pública y que mantiene un balance con las actividades contemporáneas del ser humano.”[18]


 


Es decir, la hechura del graffiti y sus otras manifestaciones conllevan un menoscabo sustancial en el hábitat urbano de la sociedad, generando como consecuencia directa no sólo el deterioro y la contaminación de lo construido, sino también la sensación en los ciudadanos de desprecio y descuido por su entorno. De ahí que el Consejo Ejecutivo de la UNESCO sostenga de manera certera, que la protección del paisaje implica a su vez la protección del individuo en la búsqueda por mejorar su condición de vida:  


 


“… se reconoce claramente que la situación física, cultural y social del entorno influye profundamente en la calidad de vida y es un elemento esencial para impulsar un crecimiento económico sólido. Los entornos atractivos y de calidad tienen efectos positivos en la moral, confianza y autoestima de la gente, mientras que los lugares deprimentes, descuidados y carentes de funcionalidad pueden hacer que las personas se sientan poco valoradas y maltratadas. Si se aplica un nuevo enfoque, se podrá entender y favorecer el renacimiento extraordinario y frágil que se está produciendo en muchos lugares del mundo, a medida que más sociedades, gobiernos e inversionistas empiezan a valorar la verdadera importancia y complejidad del paisaje.”[19](lo sobresaltado es nuestro).


 


En esa línea de discurso y a sabiendas de la importancia que conlleva la protección del paisaje urbano, se considera prudente y enriquecedor analizar brevemente -mediante un parangón-, lo concerniente al tema de las vallas publicitarias en nuestro país; esto por cuanto dicho medio publicitario contiene una serie de supuestos que se asemejan al fenómeno en estudio.


La determinación de qué es o no contaminante, no se delimita ni se concreta con la simple autorización del propietario del bien o del jerarca responsable del mismo. La existencia de un aval para la instauración de un anuncio, rótulo, valla o concretamente la elaboración de un graffiti, no implica que tales acciones –todas prospectos de contaminación- pierdan su condición de contaminantes; es decir, el pretender amoldar a derecho una conducta mediante un condicionamiento como el obtener una autorización para ejecutarse, sin contar con una debida demarcación técnica y jurídica que guíe tal acción hacia lo sano y lo beneficioso para la sociedad, puede redituar en un absurdo, por cuanto deja en la subjetividad del propietario o jerarca responsable del bien el autorizar -indistintamente del mensaje, por no contar con un control que lo regle- la realización del graffiti.


Este tema, que resulta igualmente aplicable a la figura de las vallas y anuncios publicitarios y que fue contenido doctamente en el decreto ejecutivo Nº 29253 del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, es quizás la mayor falencia del proyecto que nos atañe, ya que si bien dicha propuesta legislativa enmarca dentro de su numeral 2º inciso c) la iniciativa de “promover la imagen urbana de las ciudades de acuerdo al plan regulador aprobado por las municipalidades y acorde a principios de armonía, estética, arte, cultura y entorno equilibrado…” , se derivan dos supuestos de análisis: 1) cada uno de esos supuestos resultan ser conceptos muy amplios que permiten plasmar mediante un dibujo, rayado, etc. la “estética” o “belleza” subjetiva de quien lo realiza, sin contar con una fiscalización técnica que lo enmarque a beneficio de la colectividad y 2) no se logra extraer del texto del proyecto Nº 17.741 ese tan necesario control mediante requisitos objetivos, claros y específicos, que promuevan tanto la exaltación de esta actividad artística, como la protección del paisaje.


En este sentido, considera este Órgano Superior Técnico-Consultivo de primera importancia establecer que si bien ambas figuras (graffiti y vallas publicitarias) provocan contaminación visual, sobre las segundas se ha logrado corregir y encausar su utilización -mediante la regulación que se le ha dado-, sin infringir otros derechos ni prohibir a ultranza su empleo; esto por cuanto el Reglamento Nº 29253-MOPT en su Capítulo IV ha contemplado de manera detallada requisitos claros que permiten el uso adecuado de tal publicidad.


Siguiendo esta línea expositiva, es dable acotar que la misma Sala Constitucional mediante resolución Nº 2002-06515 de las 14:59 horas del 3 de julio de 2002, en respuesta a la acción de inconstitucionalidad incoada contra el decreto supracitado manifestó:


“Las regulaciones establecidas en el decreto ejecutivo aquí impugnado tienen como fin planificar la publicidad en la vía pública en virtud que, caso contrario ésta podría tener un efecto asfixiante y no solo lesionar el derecho a la vida sino provocar un deterioro paisajístico, lesionando así lo estipulado en el artículo cuarenta [sic] y cincuenta constitucionales; es por ello que lo que pretende la administración es que los carteles o los rótulos se encuentren debidamente colocados e iluminados, y en ningún momento el reglamento en sí, impide en forma absoluta su colocación sino lo que contiene es una limitación de orden técnico que garantiza la seguridad en la conducción de vehículos, salvaguarde a los transeúntes, y preserve el desarrollo del paisaje como parte del medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado [...] El reglamento […] pretende salvaguardar la vida humana y evitar lo que en doctrina se llama “contaminación visual” que es el cambio o desequilibrio del paisaje, que afecta las condiciones de vida y las funciones vitales de los seres vivientes. El problema aquí radica que los carteles en las zonas adyacentes a las vías públicas suelen ocultar características del recorrido, como curvas y cruces incrementado así la probabilidad de accidentes, al igual que el contenido visual de los mensajes publicitarios suele ser un factor distractivo pues su contenido intenta cautivar la atención del automovilista o del transeúnte. La problemática de la contaminación visual provocada por la cartelería podría sistematizarse en la cantidad, tamaño, ubicación y el mensaje. En virtud de lo anterior es que es necesario contar con regulaciones y controles estrictos para proteger las características propias de la comunidad, la calidad de vida imponiendo la obligación de que los rótulos sean ubicados cumpliendo con determinados requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico y así regular las condiciones de seguridad para circulación de los usuarios de la vía pública [...] Las disposiciones impugnadas, lejos de cercenar el contenido de las libertades reconocidas en la Constitución Política y en los Instrumentos Internacionales en materia de Derechos Humanos vigentes en el país, limitan de manera razonable el goce de tales derechos con la finalidad de preservar la seguridad vial y el medio ambiente, por ende, la protección de otros derechos fundamentales, como lo son la vida y la integridad física.” (lo sobresaltado es suplido).


 


De esta forma, nuestro Tribunal Constitucional estableció de manera clara y tajante, la necesidad de contar con “limitaciones de orden técnico” –como los comprendidos en el capítulo IV del Reglamento Nº 29253-MOPT, que lejos de vulnerar de manera caprichosa diversos derechos del individuo, promueven con preeminencia el resguardo de aquellos bienes jurídicos que a criterio del legislador son de mayor valor, permitiendo con ello: a) limitar parcialmente unos derechos a fin de obtener un beneficio mayor y b) informar a los administrados de los parámetros a los cuales deben sujetar su actuación.


Es en este punto, como ya se mencionó en párrafos anteriores, en donde el proyecto legislativo como solución al fenómeno del graffiti y otras manifestaciones queda inconcluso; por ello, debe el legislador, a criterio de esta Procuraduría, instaurar –al igual como en su momento se hizo con el tema de las vallas publicitarias- los requisitos o limitaciones técnicas que ajusten la figura del graffiti a lo pretendido por el legislador (color, contenido del mensaje, dimensiones, interés público sobre el que se basa, entre otros), evitando así futuros portillos que impidan la aplicación eficaz de la normativa.


Por último, a modo de sumar a lo que se ha venido exponiendo, es preciso indicar que legislaciones como la del Estado de Nueva Esparta, Venezuela, han tutelado con buen tino -bajo el entendido de sujetar el contenido del graffiti a una serie de aspectos técnicos y legales- la proliferación del mismo, creando leyes que demarcan de manera textual los parámetros para su lícita realización:


“La presente Ley busca asegurar las bases del amparo del medio ambiente como exponente de convivencia y civismo, armonizando la pluralidad de expresiones y las diversas formas de disfrutar los espacios públicos, en procura de mantener el buen estado de los bienes públicos y privados,  frente a los  ataques, alteraciones y usos ilícitos del que puedan ser objeto.


Puntualmente el mantenimiento, protección y cuido del paisaje urbano no sólo está  en las manos del ciudadano común, sino también de los gobiernos, quienes tienen la responsabilidad de encontrar el equilibrio necesario a través de normas de derecho público eficaz, que induzcan al raciocinio, educación y conciencia de preservación del medio ambiente.


Es necesario  que  se  proteja el medio donde se desenvuelve el núcleo familiar y crear la conciencia participativa de la comunidad, en virtud a la situación que se viene agravando a nivel regional con el incremento impresionante de rayados, pintas, grafittis, murales y similares de muros y fachadas exteriores de los inmuebles privados o públicos, que ocasionan contaminación visual, que afectan la actitud en los habitantes, transeúntes y turistas del estado Nueva Esparta […]


 


Artículo 8°


La Autorización presentada, deberá contar con la aprobación del Prefecto, quien velará por que la citada manifestación se enmarque en el contexto artístico y cultural, así como el respeto a la moral y las buenas costumbres […]


 


De la Contaminación Visual


Artículo 13.- Se considera contaminación visual,  los rayados, pintas, graffitis, murales y similares no controlados, como elementos no arquitectónicos que alteran la estética, la imagen del paisaje urbano, y que generan una estimulación visual agresiva, invasiva y simultánea sobre el ciudadano común.”[20] (lo sobresaltado es nuestro).


 


B) Aspectos relevantes surgidos del análisis del contenido del Reglamento para la prevención de la contaminación visual, Nº 35860-MINAET y del Proyecto de Ley N° 17.741.


i) Divergencias entre el Proyecto de Ley y el Reglamento N° 35860-MINAET: Al analizar el proyecto estudiado con dicho reglamento, resulta notoria la discrepancia existente en cuanto a determinados supuestos contenidos en ambas figuras. En efecto, una de estas diferencias radica en la obtención de la autorización para la ejecución de tales acciones (graffitis), siendo que según lo expresa el proyecto de ley (artículo 5º), las personas que practican tales actividades deberán solicitar vía escrita la autorización correspondiente al poseedor o dueño registral de aquellos bienes de propiedad privada; o en caso de bienes de naturaleza pública, ya sean éstos bienes municipales (en cuyo caso la autorización recaería en el Alcalde Municipal previo dictamen de la Comisión o Departamento de Cultura de la Municipalidad, o a falta de esta, dicha autorización le atañería a quien la Corporación designe como tal en el reglamento municipal), o bienes pertenecientes a otras administraciones públicas, en donde le corresponderá emitir tal aval a la máxima autoridad jerárquica administrativa.


A contrario de lo dispuesto en la propuesta legislativa, dentro del contenido del reglamento citado[21] se ha establecido la obligación a las municipalidades de regular y proteger el paisaje de todo ataque, ya sea en su esencia o en su forma, mediante la inclusión en sus planes reguladores cantonales de los lineamientos técnicos generales, como medidas para evitar que determinadas actuaciones generen un eventual daño:


 “…que todas las municipalidades, en sus respectivos planes reguladores cantonales, deberán respetar los lineamientos técnicos generales establecidos en este reglamento y en el resto de la regulación existente en la materia, para la prevención de la contaminación visual.[22] (lo subrayado es suplido).


 


De esa forma, se establece que toda acción, omisión o pretensión que se intente ejercer en materia de contaminación visual (todo aquello que por su naturaleza vaya destinado a contaminar o que en su esencia no contamina pero que debido a su uso inapropiado, excesivo o perjudicial alcanza este desvalor), debe ir en apego a los lineamientos técnicos generales contenidos en tal reglamento; y no corresponderle, como lo pretende el proyecto en análisis, al mero consentimiento del funcionario público (alcalde municipal o bien, a la máxima autoridad jerárquica administrativa) o al propietario, dueño registral o poseedor del bien privado.


Respecto al otorgamiento de dicha autorización, considera de prima importancia este Órgano Asesor recalcar la carencia, por parte del numeral 5º del proyecto bajo estudio, de un mecanismo expreso que regule el otorgamiento de dicho aval, ya que aun siendo claro en determinar quién será la persona (física o jurídica) competente para conferirla, es omiso en cuanto al procedimiento de emisión.


Así también, el artículo 4° de dicho reglamento establece que “…el desarrollo de actividades, obras y proyectos se regirá por lo indicado en el Reglamento de desarrollo sostenible de los planes reguladores cantonales, que cuenten con viabilidad ambiental, y conforme a lo estipulado en el Decreto N° 32967 del 20 de febrero del 2006, titulado Manual de instrumentos técnicos para el proceso de Evaluación de Impacto Ambiental”[23], esclareciendo y reiterando, en contraste con el proyecto de ley que nos compete, que no es posible la mera autorización del funcionario público o del propietario privado para que el desarrollo y ejecución de una actividad se pueda concretar (cuando dicha actividad pueda propiciar cierto grado de contaminación o daño a determinado bien), sino que es indispensable y fundamental verificar tal actividad en apego a la viabilidad ambiental.


Ahora bien, el hecho que una actividad sea viable al ambiente, no implica que sea acorde a la idiosincrasia de un pueblo y mucho menos que resulte suficiente para delimitar una conducta tan especial como el graffiti, pudiendo ser que una obra, construcción, anuncio, valla, dibujo o rayado resulte viable al entorno ambiental, pero lesivo a los principios morales y de orden público de una sociedad. De ahí, el considerar como provechoso la incorporación en el proyecto de ley, de parámetros objetivos (color, contenido del mensaje, dimensiones, interés público sobre el que se basa, entre otros) que vengan a supeditar la ejecución y el contenido del arte (graffiti), no sólo: 1) a la autorización expresa de quien pueda darla, 2) a la viabilidad ambiental y 3) a la reducción de los efectos negativos al entorno natural, sino también a la idiosincrasia del país, permitiendo con esto una regulación atinente y satisfactoria a las necesidades propias del Estado.


ii) En cuanto a los fines del proyecto: el inciso a) del artículo 2° establece como propósito ambicioso que se busca “[…] preservar el ambiente sin contaminación visual…”; sin embargo y como bien ya se ha expuesto, debe entenderse que: 1) no sólo ésta conducta desviada contamina de manera visual el ambiente; por lo contrario, muchas conductas establecidas y consideradas lícitas provocan la contaminación visual, por lo que para la conservación del ambiente no basta con sólo la implementación de esta propuesta legislativa, si la misma carece de lineamientos técnicos-jurídicos que mermen el eventual daño; 2) la idea de preservar el ambiente sin contaminación visual dentro de este proyecto no resulta ser un supuesto novedoso dentro de nuestro ordenamiento jurídico, ya que como se ha señalado con anterioridad, existen diversos cuerpos legales que pretenden tal conservación (Constitución Política, Ley de Construcciones Nº 833 del 2 de noviembre de 1949, Código Penal a través de contravenciones, Ley Orgánica del Ambiente, Reglamento para la prevención de la contaminación visual, entre otros).


iii) Respecto al patrimonio histórico arquitectónico: el artículo 2° de la Ley N° 7555 del 4 de octubre de 1995 manifiesta que “[…] forma parte del patrimonio histórico-arquitectónico del país, el inmueble de propiedad pública o privada con significación cultural o histórica, declarado así por el Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes de conformidad con la presente ley. Se declaran de interés público la investigación, la conservación, la restauración, la rehabilitación y el mantenimiento del patrimonio histórico-arquitectónico.” [24] (lo sobresaltado no es del original).


De su lectura se observa que tanto la investigación, la conservación, la restauración, la rehabilitación y el mantenimiento de todo bien que se considere patrimonio histórico será de interés público; sin obviar que para la realización de toda actividad que involucre directamente al bien histórico protegido, deberá recabarse, como requisito esencial, la autorización del Ministerio de Cultura y Juventud, siendo para tales actos obsoleta y sin valor alguno tanto la aprobación del propietario privado así como del funcionario público en los casos en que el bien inmueble hubiera sido declarado previamente como patrimonio histórico arquitectónico:


 “ARTICULO 9.- Obligaciones y derechos: La declaratoria de bienes inmuebles como monumento, edificación o sitio histórico, conlleva la obligación por parte de los propietarios, poseedores o titulares de derechos reales sobre los bienes así declarados:


a) Conservar, preservar y mantener adecuadamente los bienes…


h) Recabar la autorización del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes antes de reparar, construir, restaurar, rehabilitar o ejecutar cualquier otra clase de obras que afecten las edificaciones o su aspecto[25] (lo subrayado es suplido).


 


C)                El Graffiti como Contravención.


Antes de analizar la postura jurídica vigente en cuanto al tema, resulta provechoso mencionar brevemente que la voluntad legislativa de reglar esta manifestación artística es tan antigua como la misma Carta Magna.


Uno de los primeros indicios se encuentra en la Ley de Construcciones, Nº 833 del 2 de noviembre de 1949, en la que claramente se prohibía fijar o pintar avisos, anuncios o programas en diversos bienes públicos o privados: 


"Artículo 32.- Ley de Construcciones


Prohibiciones. Queda prohibido terminantemente fijar o pintar avisos, anuncios, programas, etc., de cualquier clase y material, en los siguientes lugares:


a.      Edificios públicos, escuelas y templos.


b.      Edificios catalogados por la Municipalidad como monumentos nacionales.


c.       Postes, candelabros de alumbrados, kioscos, fuentes, árboles, aceras, guarniciones, en general elementos de ornato de plaza y paseos, parques y calles.


d.      Casas particulares y cercas.


e.       En tableros ajenos.


f.        A una distancia menor de treinta (30) centímetros de cualquiera dirección, de las placas de nomenclatura de las calles.


g.      En lugar en donde estorben la visibilidad para el tránsito.


h.      En cerros, rocas, árboles, en que pueda afectar la perspectiva panorámica o la armonía de un paisaje."


A su vez, el Código Penal de 1970, originalmente en su numeral 378 inciso 11) -artículo que actualmente obedece al numerario 394 apartado primero de dicho cuerpo represivo-, comenzó a regular y a contemplar al graffiti como una contravención:


 “Artículo 378 inciso 11:


Dibujos deshonestos en lugares públicos: Se impondrá de dos a treinta días multa: El que en lugar público o de acceso al público, exhibiere palabras o trazare dibujos deshonestos en pared, banco o en cualquier otro objeto situado visiblemente…”


 


Con la promulgación de la Ley 8720 aprobada el 22 de abril del 2009, la cual vino a reformar el numeral 394 del Código Penal, se incrementó la cantidad de días multa a quien ejecutare tal acción, imponiendo de 10 a 60 días:


 A quien escribiere, exhibiere o trazare dibujos o emblemas o fijare papeles o carteles en la parte exterior de una construcción, un edificio público o privado, una casa de habitación, una pared, un bien mueble, una señal de tránsito o en cualquier otro objeto ubicado visiblemente, sin permiso del dueño o poseedor o de la autoridad respectiva, en su caso. Si reincidiere, la pena será de cinco a veinte días de prisión”[26]


 


De esta forma, dicha modificación al Código Penal resultó ser el principio de un proceso de radicalización por parte del Estado contra quienes hacen graffitis, pues amplió la descripción y definición de la falta contemplada por el artículo 394 reformado, incrementó la cantidad de días multa y penó con cárcel al autor en caso de que se compruebe la reincidencia; es decir, la figura del graffiti, ya reglada desde antes de la reforma del 2009 al numeral citado, había sido normada por nuestra legislación como una falta de menor daño que debía ser reparado por quien lo ejecutase, estableciendo como consecuencia de su comisión la pena de 10 a 60 días multa y en caso de reincidencia, la privación de libertad.


 


D)                Aspectos Formales del Proyecto.


 a) Sobre el principio de proporcionalidad.


Doctrinariamente, la proporcionalidad conocida como darle a cada uno según sus merecimientos[27], implica que las penas deben ser proporcionadas a la entidad del delito cometido o bien, que éstos no pueden ser reprimidos con penas más graves que la propia entidad del daño causado por el ilícito; es por ello y en apego a lo ya expuesto, que esta representación considera importante analizar las penas contenidas en el proyecto, a modo de concluir si las mismas responden a lo contemplado como proporcional.


a.1) Multa de un salario base:


 


ARTÍCULO 15.- Multas. Será sancionado con multa de:


a) Un salario base a quien fuere sorprendido in fraganti o mediante comprobación posterior de prueba, rayando paredes, bardas, casas, locales comerciales, iglesias de cualquier tipo de credo, transportes de servicio público y privado que no sean de su propiedad y no cuente con permiso del administrador, poseedor o propietario, con tinta, pinturas de cualquier tipo, spray, plumones, marcadores, materia orgánica o similares.” (lo subrayado y sobresaltado son nuestros).


 


Se puede afirmar entonces, que la figura de un salario base como multa o sanción ante el hecho que se busca tipificar, resulta simétrico y consecuente con la acción de rayar sin el consentimiento de quien válidamente pueda darlo, pudiendo achacarse su ejecución, ya sea mediante la comprobación posterior de prueba o por haber sido el sujeto sorprendido in fraganti.


Además, este inciso regula como objeto de protección todos aquellos bienes de naturaleza no estatal que pueden sufrir alguna afectación debido a la ejecución indebida del graffiti; es decir, la aplicación de un salario base como multa ante aquella acción o conducta que pueda generar un eventual daño en alguno de los bienes mencionados en dicho inciso –casas, locales, bardas, entre otros-, resulta acorde a los postulados de la proporcionalidad, esto bajo el entendido que todo daño hecho deberá ser reparado y sancionado mediante una pena proporcional al mal cometido.


a.2) Multa de dos a tres salarios base:


 


“ARTÍCULO 15.- Multas. Será sancionado con multa de:


[…]b) Dos a tres salarios base a quien fuere sorprendido in fraganti o mediante comprobación posterior de prueba, rayando o pintando sin permiso de la autoridad administradora o propietaria, las paredes o cualquier espacio de edificios públicos de cualquier naturaleza, sean estos o no concesionados, mobiliario y equipamiento público, puentes o elementos de infraestructura pública, monumentos, excepto el patrimonio histórico arquitectónico que se regirá por la pena de prisión que establece el artículo 20 de la Ley Nº 7555, de 4 de octubre de 1995, con tinta, pinturas de cualquier tipo, spray, plumones, marcadores, materia orgánica o similares.”[28] (lo destacado no es del original).


 


El texto anterior, a diferencia del primer inciso del artículo 15 del proyecto de ley, tiene como objeto proteger todos aquellos bienes de naturaleza pública (edificios públicos sean estos o no concesionados, mobiliario, equipamiento público, puentes o elementos de infraestructura pública), de ahí que la medida de resguardo ante la eventual ilicitud sea más gravosa que la contemplada en el primer inciso, en donde el objeto de protección gira en torno a bienes privados; es decir, el elemento agravante (multa de dos a tres salarios base) es aplicado en el tanto un bien público, indistintamente el tipo o clase, se vea afectado por tal actuación. Por ello, la relación existente entre la conducta ilícita y su respectiva consecuencia legal (al tratarse de la búsqueda a la protección de los bienes públicos) resulta, en esta inteligencia, proporcional y acorde a lo consagrado por el Ordenamiento Jurídico.


Ahora bien, debe tenerse presente que las penas insertas en los incisos a) y b) del numeral 15 del proyecto analizado, no son aplicables en los casos en que el bien afectado constituya parte del patrimonio histórico arquitectónico, en donde se regirá por la pena de prisión contemplada en el artículo 20 de la Ley Nº 7555; es decir, cuando la afectación recaiga sobre un bien cuya protección le corresponda a la Ley de patrimonio histórico y arquitectónico, no podrá aplicarse a tal conducta pena distinta que la contemplada en el numeral 20 de esa misma ley. De igual forma, tales penas serán inaplicables cuando se constate que tal actuación ilícita es acorde a lo establecido en el numeral 394 inciso 1) del Código Penal, en cuyo caso deberá aplicarse lo dispuesto en tal artículo.


 


b) Sobre la similitud de normas.


Resulta de suma importancia para este Órgano Asesor, a efecto de determinar la existencia de normas similares y en caso de comprobar su presencia, establecer cuáles penas contenidas en dichas normas resultan más acordes a los postulados de un Estado Democrático de Derecho, hacer un contraste en cuanto al tenor literal del artículo 394 inciso 1) del Código Penal versus lo pretendido por el numeral 15 del proyecto bajo estudio:


Artículo 394 inciso 1) del Código Penal:


Se impondrá de diez a sesenta días multa:


A quien escribiere, exhibiere o trazare dibujos o emblemas o fijare papeles o carteles en la parte exterior de una construcción, un edificio público o privado, una casa de habitación, una pared, un bien mueble, una señal de tránsito o en cualquier otro objeto ubicado visiblemente, sin permiso del dueño o poseedor o de la autoridad respectiva, en su caso. Si reincidiere, la pena será de cinco a veinte días de prisión”.


 


Si bien es cierto que la regulación dada por tal numeral tiende a ser muy genérica, no podemos obviar que en su esencia contempla y norma la figura que nos atañe; es decir, la conducta del graffiti -entendida como aquel dibujo esgrafiado o dibujo grabado sobre una superficie privada o pública, externa o interna-, es claramente demarcada en la norma supradicha, esclareciendo con ello que indistintamente posea o no tal norma una expresión alusiva al graffiti, el contenido de la misma evoca a la esencia de tal manifestación nociva y por ende, no se puede aseverar la no existencia de normativa que contenga tal expresión.


En cuanto al proyecto de ley, su artículo 15 reza:


 


ARTÍCULO 15.- Multas. Será sancionado con multa de:


 


a) Un salario base a quien fuere sorprendido in fraganti o mediante comprobación posterior de prueba, rayando paredes, bardas, casas, locales comerciales, iglesias de cualquier tipo de credo, transportes de servicio público y privado que no sean de su propiedad y no cuente con permiso del administrador, poseedor o propietario, con tinta, pinturas de cualquier tipo, spray, plumones, marcadores, materia orgánica o similares.” (lo subrayado y sobresaltado son nuestros).


           


“b) Dos a tres salarios base a quien fuere sorprendido in fraganti o mediante comprobación posterior de prueba, rayando o pintando sin permiso de la autoridad administradora o propietaria, las paredes o cualquier espacio de edificios públicos de cualquier naturaleza, sean estos o no concesionados, mobiliario y equipamiento público, puentes o elementos de infraestructura pública, monumentos, excepto el patrimonio histórico arquitectónico que se regirá por la pena de prisión que establece el artículo 20 de la Ley N.º 7555, de 4 de octubre de 1995, con tinta, pinturas de cualquier tipo, spray, plumones, marcadores, materia orgánica o similares.” (lo destacado no es del original).


 


Bajo esta inteligencia, al analizar el numeral citado, resulta notoria la gran similitud (respecto al bien jurídico a resguardar) entre dicho artículo y el numeral 394 del Código Penal, ambos creados a efecto de proteger aquellos bienes considerados como eventuales acreedores de la indebida ejecución del graffiti.


 Es factible aseverar que, si bien ambos numerales pretenden la regulación de tal fenómeno y hasta cierto punto se asemejan en su contenido, el artículo 394 del Código Penal no alberga más que las penas a imponer, sin contener abordaje alguno en cuanto a las formas de prevenir su ejecución, figuras alternas que brinden una pronta y eficaz solución al problema, ni mucho menos la posibilidad de dirigir tales conductas en beneficio de la sociedad. Propuestas que en materia de graffiti no se encuentran contempladas en nuestro ordenamiento jurídico actual y cuya implementación es promovida por el proyecto de ley; novedades que a criterio de esta oficina resulta provechoso rescatar siempre que el Legislador incluya dentro de las mismas, criterios de ejecución técnicos que obliguen al graffitero a sujetar su conducta a la moral, al orden público y a las buenas costumbres, así como a otros aspectos que el Pleno legislativo considere oportuno (descripción, contenido y finalidad de la obra, interés que la fundamenta, entre otros).


 


E)                Conclusiones


El proyecto de ley Nº 17.741 contiene elementos que bajo la óptica de la normativa vigente, resultan novedosos y eventualmente certeros para la tutela de este fenómeno social, a saber: la instauración de concursos públicos -artículo 7°-, la creación de un registro de personas o empresas que se dediquen a la elaboración de esta expresión artística -artículo 8º-, posibilidad al presunto justiciable de reparar el daño causado -artículo 17º-, la conminación a la limpieza -artículo 16º-, así como la aplicación de medidas alternas diversas a las privativas de libertad; pretendiendo con ello la búsqueda racional y proporcionada de un equilibrio social, político y económico entre la Administración y los administrados, no solo castigando al infractor por su conducta, sino anticipándose a su ejecución en aras de prevenirla integralmente y encausarla en un beneficio a la colectividad social.


De ahí que, este Órgano Asesor, sosteniendo la tesis ya argumentada en parágrafos predecesores y sin omitir nuestra afinidad al proyecto, considera que la propuesta legislativa lejos de ser una creación fundada o que encuadra en corrientes ideológicas de tipo represivas como los Discursos de Emergencia, Populismo Punitivo, el Derecho Penal del Enemigo, entre otros, brinda la oportunidad –si se toman en cuenta los aportes y las nociones cuestionadas por este Despacho-, de regular y prevenir el fenómeno del graffiti de manera integral y no sólo mediante la imposición de penas que inhabilitan de forma absoluta su comisión.


Ahora bien, teniendo claro nuestra postura respecto a las bondades del proyecto, es preciso señalar en cuanto al tema de la similitud de normas, que si bien el numeral 394 inciso 1) del Código Penal hace alusión –indirectamente- al graffiti, su regulación se encuentra claramente limitada a una serie de supuestos sobre los cuales se aplica una pena (10 a 60 días multa o en caso de reincidencia de 5 a 20 días de prisión), sin contar con la posibilidad en la materia que nos interesa -ni en ese numeral ni en toda la legislación penal- de variar esa sanción punitiva por otra de carácter menos gravoso (medidas alternas) y que bien podría resultar de mayor provecho.


Caso contrario es lo que propicia el proyecto, en donde la existencia de penas claramente contenidas en los capítulos IV y V, no imposibilitan la facultad de excluir su aplicación si se cumplen con algunos supuestos debidamente consagrados en él, permitiendo así no únicamente la represión del individuo (como ocurre en los diversos cuerpos normativos estudiados), sino una protección -mediante medidas alternas- de mayor eficacia, de ahí nuestra afinidad por el mismo.


Se recalca la necesidad de implementar, como en su momento se hizo con el tema de las vallas publicitarias, límites de carácter técnico y específico, que prevengan una normativa abstracta y con múltiples falencias.


Por último, considera esta representación que la implementación de este proyecto de ley, debe hacerse bajo el entendido de que al existir normativa vigente que de manera genérica tutela la figura (Artículo 394 del Código Penal, Ley Orgánica del Ambiente), es necesario buscar el remedio legislativo de menor perjuicio, a fin de evitar la duplicidad de normas o contradicción entre estas.


Cordialmente,


Lic. José Enrique Castro Marín                  Bach. Daniel Calvo Castro


Procurador Director                                           Asistente




[1] Parte de la exposición de motivos del proyecto legislativo 18.621, que pretende reformar el artículo 124 de la Ley de Tránsito, N° 9078, que prohibió los deportes urbanos tales como el uso de patinetas y actos de malabarismo en las vías públicas.


[2]ZAFFARONI, Eugenio Raúl, El Enemigo en el Derecho Penal, Grupo Editorial Ibañez,  Bogotá, 2006. pág. 280.


[3]“Los dibujos rudimentarios, domésticos, de las cavernas resultan a la luz de la historia, los signos más reveladores para establecer la visión del mundo de estos seres originarios de la vida en sociedad (arte rupestre). Por ello, se deduce que el antecedente primario de los actuales dibujos y de la escritura en muros internos y externos de las ciudades actuales es antiquísimo.” Barzuna, Guillermo. Cultura artística y popular en Costa Rica: 1950-2000. San José, Universidad de Costa Rica, 2005, pág. 37.


[4]Ibídem, pág. 37.


[5]“Es un termómetro en donde se mide el acontecer diario, en un momento histórico y en un espacio geográfico determinado. Es, por lo tanto, la expresión del ahora, del ya”. Araujo, Patricia.  Todo Graffiti es un pedazo de diario. San José, Universidad de Costa Rica. 1991, pág. 7.


[6]Barzuna, op. cit., pág. 38.                                                                                                                                                                                           


[7] Barzuna, op. cit., pág. 37.                                                               


[8]ZAFFARONI, Eugenio R., “La creciente legislación penal y los discursos de emergencia”. En: Teorías Actuales en el Derecho Penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, pág. 617.


[9]Fierro, Guillermo J., “La creciente legislación penal y los discursos de emergencia”. En: Teorías Actuales en el Derecho Penal, Editorial AD-HOC, S.R.L., Buenos Aires, 1998, pág. 622 - 623.


[10] Ortiz, A. y Murillo, M. Contaminación visual: un análisis del casco urbano de San José. Tesis (Maestría en administración y derecho municipal). Universidad de Costa Rica. Sistema de Estudios de Postgrado, 2006, pág. 8


[11]Artículo 50º de la Constitución Política de Costa Rica.


[12]Artículo 89º de la Constitución Política de Costa Rica.


[13]Paisaje: cualquier parte del territorio tal como la percibe la población, cuyo carácter sea el resultado de la acción y la interacción de factores naturales y/o humanos. Artículo 3º inciso f) del Reglamento para la Prevención de la Contaminación Visual, Nº 35860-MINAET.


[14]Dicho reglamento (cuya creación en principio se encuentra establecida dentro de la Ley Orgánica del Ambiente en su numeral 117 como un deber del Poder Ejecutivo, en virtud de la potestad reglamentaria conferida a él), surgió a la vida jurídica debido a la resolución número 11.696-2008 de las once horas y veintinueve minutos del veinticinco de julio de dos mil ocho de la Sala Constitucional, en donde se declaró con lugar el recurso por la omisión del Poder Ejecutivo de reglamentar el artículo 71 de la Ley Orgánica del Ambiente, falta que conllevó a su creación y por consiguiente, a una regulación cada vez más atinente al problema.


[15]Fernández, Carmen. La protección al Paisaje: Un estudio de Derecho Español y  Comparado. Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 2007, pág.  17.


[16]Fernández. op. cit. pág. 19.


[17]Este decreto ejecutivo derogó el similar Nº 26213-MOPT, que contenía en igual sentido lineamientos que reglaban la utilización de anuncios y vallas publicitarias.


[18]Artículo 2° del Reglamento de los Derechos de Vía y Publicidad Exterior, Nº 29253-MOPT, publicado en La Gaceta N° 25 del 05 de febrero de 2001.


[19]Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura, UNESCO (1962) Recomendación relativa a la protección de la belleza y del carácter de los lugares y paisajes. París. Obtenida el 21 de marzo de 2011 de http://portal.unesco.org/es/ev.php URL_ID=3067&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html.


 


[20]Ley de Regulación de Rayados, Pintas, Graffitis Murales y Similares sobre Bienes Públicos y Privados del Estado de Nueva Esparta. Venezuela. Obtenida el 23 de noviembre de 2012 de http://www.jonyrahal.com/leg_leydegrafittis.html.


[21]No consta de manera textual dentro del reglamento una alusión directa al graffiti, sino que se desprende que tales regulaciones le alcanzan por sus efectos contaminantes.


[22]Artículo 5º del Reglamento para la Prevención de la Contaminación Visual.


[23]Artículo 4º del Reglamento para la Prevención de la Contaminación Visual.


[24]Artículo 2  de la Ley de Patrimonio Histórico-Arquitectónico de Costa Rica.


[25]Artículo 2 incisos a) y h)  de la Ley de Patrimonio Histórico-Arquitectónico de Costa Rica.


[26] Artículo 394 inciso 1) del Código Penal Costarricense.


[27]Muñoz, Francisco, Derecho Penal: Parte General, Grupo Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, pág. 81.


[28]Párrafo segundo del artículo 12 del Proyecto de Ley para la Regulación de rayados, pintas, graffitis, murales y similares  sobre bienes públicos o privados.