06 de agosto de 2013

O. J.-040-2013

 

Señor

Nestor Manrique Oviedo Guzmán

Diputado

Partido Acción Ciudadana

Asamblea Legislativa

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República nos  referimos a su oficio PAC-NMOG-269-2011, de fecha 11 de noviembre de 2011, y por medio del cual nos consulta una serie de inquietudes atinentes a la inclusión de los grupos indígenas y tribales al empleo público, en concreto en la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas –CONAI- y otros temas que, según admite usted, un particular le ha solicitado consultarnos en relación a una eventual propuesta de reforma legal que propondría a la Asamblea Legislativa.

 

Concretamente, nos consulta: “1. Hay sustento legal de derecho a esta población para que dentro de la CONAI solo trabajen indígenas. ¿Qué proceso debe hacerse? 2.- De no existir legalidad para que indígenas trabajen en la CONAI y considerando que la mayoría es personal no indígena, ¿cuál sería la vía para que en la institución solo trabajen indígenas? 3. ¿Cuál es el proceso a seguir para que en la institución sólo trabajen indígenas? 4. Si lo anterior fuera posible, a estos funcionarios que están ahora se les liquidaría o se les reubicaría en otra institución. ¿Cuál sería el proceso? 5. ¿Quién sería el responsable de una eventual liquidación? ¿De dónde se tomarían los fondos? 6. Considerando que la CONAI se rige también con la Ley de la Administración Pública y su propia Ley Nº 5251, ¿quién tiene potestad para hacer contratos laborales, la Junta Directiva, la Asamblea General o el Servicio Civil? O dependiendo de la situación, ¿de qué depende? 7. ¿Cuáles potestades tiene la Junta Directiva para nombrar, en cuáles casos? 8.- Si un profesional indígena reclama una plaza cumpliendo con los requisitos, ¿cuál es la vía para reclamar ese derecho laboral dentro de la CONAI? Sobre la ley Nº 5251 de creación de la CONAI: 1. Considerando que según el señor Fonseca dice que en la ley hay artículos que se contradicen, analizado desde el punto de vista de cada artículo donde hace está mención, ¿qué significado tienen los siguientes términos: miembros, representantes, comités indígenas locales, comisiones especiales? 2. Según el artículo 12, inciso c), menciona las atribuciones de la Asamblea General: aprobar los reglamentos y proponer reformas a la Ley Constitutiva de la Comisión. Si desde su creación este reglamento no estuviera creado, ¿cuál es la vía para que se cumpla con ese estatuto?”.

 

I.- Consideraciones generales sobre el alcance de nuestro pronunciamiento.

Lamentablemente debemos señalar que en este caso concurre al menos una circunstancia insalvable que nos impide verter nuestro criterio jurídico vinculante  sobre lo consultado; y que seguidamente pasamos a explicar.

Como es sabido, este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva (...)” (El subrayado es nuestro).

De la norma transcrita fácilmente se infiere que, desde un punto de vista organicista, la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de órganos o entes que formen parte de la Administración Pública, en tanto ejecuten función administrativa. Y siendo que el numeral 1º, punto 4, inciso b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (Nº 3667 de 12 de marzo de 1966), alude expresamente que los Poderes Legislativo y Judicial realizan excepcionalmente función administrativa, directamente relacionada con la función primordial que constitucionalmente les ha sido conferida (legislativa y jurisdiccional, respectivamente), este Despacho ha considerado que la Asamblea Legislativa, en su condición de órgano y actuando como Administración Pública, se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendría incluso efectos vinculantes (art. 2 de la Ley Nº 6815 op. cit.). Una condición que no puede ser subrogada por los diputados individualmente, cuya calidad de diputado es incompatible con  la de autoridad administrativa (Pronunciamiento OJ-001-2008 de 8 de enero de 2008).

Así las cosas, en lo que al presente asunto se refiere, es obvio que se incumplen los presupuestos básicos de admisibilidad comentados, pues es el señor Diputado, individualmente considerado como integrante de aquél Poder de la República, el que requiere nuestro criterio técnico jurídico, y además, no está indagando sobre temas que se relacionen de alguna manera con la función administrativa propia de la Asamblea, sino que está sirviéndole de intermediario a un particular, razón por la cual este Despacho no podría pronunciarse de manera vinculante al respecto (Véase como precedente la OJ-037-2006 de 21 de marzo de 2006). Por ende, en principio, la consulta devendría inadmisible.

No obstante, siendo que en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye, como es el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general, por el tiempo transcurrido desde que fue formulada la consulta y por la trascendencia del tema consultado que implica en materia de derechos humanos pocas veces abordada a nivel nacional, se procede a emitir una opinión consultiva a efecto de guiar y esclarecer sobre ciertos aspectos que consideramos de interés sobre la materia, sin que en modo alguno el criterio que se emite al respecto resulte de acatamiento obligatorio para dicho órgano.

II.- Acción positiva en el empleo público a favor de los grupos indígenas y tribales, como mecanismo de inclusión social.

 

            Haciendo una adecuada integración de varias normas internacionales en materia de derechos humanos, entre ellas los Convenios sobre la discriminación en materia de empleo y ocupación, 1958 (núm. 111)[1], sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169)[2], ambos de la OIT, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de 2007 y la Carta Iberoamericana de la Función Pública[3], que reconocen expresamente el principio de igualdad de oportunidades y de trato en el contexto del trabajo, podemos afirmar que los Estados que han ratificado dichos instrumentos normativos –incluido nuestro país- deben procurar acciones concretas que permitan la eliminación de la discriminación de los pueblos indígenas y tribales[4] en materia de empleo y ocupación (lo que incluye el acceso a los medios de formación profesional, la admisión o colocación en el empleo y óptimas condiciones de trabajo[5]), garantizándose así la igualdad de acceso a un trabajo decente. 

 

            Recuérdese que a través de procesos históricos y la perpetuación de estereotipos culturales, so pretexto de mantenerles su identidad cultural (lengua, creencias, visiones de mundo y de vida), los pueblos indígenas y tribales han sido excluidos de la participación política (falta de representación adecuada en la toma de decisiones) y sus economías informales son apenas incipientes basadas en la tenencia de la tierra y los recursos naturales, por lo que sus miembros se identifican simplemente con ocupaciones tradicionales y de subsistencia (pastoreo, caza y recolección, artesanía, etc.); lo cual, como a otros segmentos marginados de la sociedad, los han hecho víctimas de altos niveles de discriminación, explotación y pobreza.

 

            Como es de suponer, en sociedades como la nuestra, las oportunidades de trabajo en los territorios indígenas son a menudo muy escasas y muchos miembros de la comunidad tienen que emigrar (temporal o permanentemente) en busca de oportunidades laborales y económicas. Sin embargo, sólo pocos trabajadores indígenas consiguen trabajos bien pagados en la economía formal; la mayor parte de ellos consigue empleos que no requieren ninguna calificación en la economía informal, con salarios bajos y sin mecanismos de protección social. Mientras que en los países en vías de desarrollo, los indígenas trabajan generalmente en el servicio doméstico, la agricultura, la construcción o como vendedores ambulantes en pequeña escala. En todos esos contextos es claro que la discriminación de los trabajadores indígenas en materia de empleo es un fenómeno común en las sociedades modernas, en las que muchos indígenas están desempleados o subempleados, o simplemente dependen de la asistencia social [6].

 

            El Banco Mundial estima que, mientras que los pueblos indígenas representan aproximadamente el 5 por ciento de la población mundial, constituyen el 15% de la población pobre.  A menudo tienen acceso limitado a los servicios sociales básicos (incluyendo la educación y la formación profesional) y representan un porcentaje desproporcionado entre las víctimas del trabajo infantil y el trabajo forzoso [7].

 

            Ahora bien, en el contexto explicado no podemos desconocer que cuando los indígenas buscan empleos u ocupaciones en el mercado laboral nacional e internacional, se enfrentan a serias barreras y desventajas, porque muchos de ellos no son capaces de competir en igualdad de condiciones en relación con otros aspirantes no indígenas, ya que sus conocimientos y competencias profesionales no se valoran apropiadamente y tienen un acceso limitado a la educación formal y la formación profesional. Por esas razones, es evidente que en lo cotidiano la igualdad de oportunidades en el contexto de la selección y contratación del personal, no puede darse espontáneamente –situación de desigualdad original-, pues los paradigmas en que se basa el sistema de reclutamiento, especialmente en el sector público, basados en visiones tradicionales sobre el mérito personal y acumulación de experiencia, lejos de beneficiar a grupos más pobres y vulnerables, los discrimina por exclusión debido a su carencia de títulos formales, por su formación deficiente o por la falta de experiencia en el desempeño de cargos públicos.

 

            Por ello es necesario que a lo interno de los Estados deban tomarse medidas especiales, como un instrumento  de política pública orientada a generar inclusión social y democratización  de entidades gubernamentales [8], con el fin de proteger a estos grupos específicos (pueblos indígenas y tribales) y satisfacer sus necesidades particulares, especialmente cuando sus miembros no están siendo protegidos eficazmente por la legislación nacional en materia de contratación y condiciones de empleo (Convenios núm. 111 At. 2 [9] y 5; 107 y 169, Art. 20); procurando en todo momento la  consulta y la participación de los pueblos y las comunidades indígenas y tribales interesados, en aras de garantizar su autodeterminación y que cualquier medida que se tome para fomentar su igualdad en materia de empleo y ocupación se avenga realmente a sus necesidades e intereses; es decir, las medidas por adoptar no pueden ser determinadas unilateralmente por el Estado (resoluciones N°s 1786-93 de las 16:21 horas del 21 de abril de 1993, 2253-96 de las 15:39 hrs. del 14 de mayo de 1996, 2003-03485 de las 14:07 hrs. de 2 de mayo de 2003 y 2011-003084 de las 08:33 hrs. del 11 de marzo de 2011, todas de la Sala Constitucional).

 

            Aquellas medidas especiales o de acción afirmativas, por demás autorizadas en nuestro ordenamiento jurídico, son las que en doctrina se denominan como acciones positivas o de discriminación positiva o inversa, que consisten en un conjunto de políticas, acciones legislativas y administrativas de carácter temporal [10], coherentes con el propósito de remediar, eliminar o reducir situaciones de desventaja o exclusión real de personas o grupos humanos discriminados, o bien de lograr que los miembros de un grupo sub representado, usualmente un grupo que ha sido discriminado, tengan una mayor representación [11], y que en interés a lo consultado buscarían promover la inclusión de indígenas en la función pública y así aminorar el efecto nocivo de las prácticas sociales que han ubicado a esas mismas personas o grupos en posiciones desfavorables y cuya validez dependería de si superan o no el juicio ponderativo de razonabilidad y proporcionalidad constitucional (si persiguen o no una finalidad constitucionalmente válida; si el trato diferenciado es adecuado o no para lograr el fin; si el medio utilizado es necesario o no, en el entendido que no exista otro menos oneroso en términos de sacrificio de otros principios constitucionales y que sea o no proporcional stricto sensu; es decir, que no se sacrifiquen valores, principios o derechos -dentro de los cuales se encuentra la igualdad- que tengan un mayor peso que los que se pretende satisfacer mediante dicho trato).

 

            En nuestro medio, una de las primeras acciones positivas adoptadas por el Estado costarricense –calificado por el propio Tribunal Constitucional como un instrumento normativo pionero en su género-  con directa incidencia en la inclusión de grupos indígenas y tribales en el empleo público, ha sido la creación vía decreto ejecutivo Nº 22072-MEP de 25 de febrero de 1993 y sus reformas, del Subsistema de Educación Indígena, cuyo objetivo general consiste en desarrollar progresivamente la educación bilingüe y bicultural  en las reservas indígenas oficialmente reconocidas; obligando en consecuencia a que los educadores de las reservas indígenas pertenezcan a la etnia local y sean,  preferiblemente, nativos de la respectiva reserva indígena (Véanse las resoluciones Nºs 2012-06413  de las 16:07 hrs. del 16 de mayo de 2012 y 2012008033 de las 14:30 hrs. del 19 de junio de 2012, todas de la Sala Constitucional).

 

            Frente a la discriminación de la mujer se han adoptado marcadas decisiones legislativas orientadas a corregir dicha situación, sólo por citar algunas: La Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer, Nº 7142, que obliga el Estado a promover y garantizar la igualdad de derechos entre hombres y mujeres en los campos político, económico, social y cultural (Art. 1°) y a velar porque la mujer no sufra discriminación alguna por razón de su género (Art. 2°); Ley No.7653 de 28 de noviembre de 1996, por la que se reforma el Código Electoral, que consagra la cuota de género obligando a los partidos políticos a incluir en sus estatutos los mecanismos necesarios para asegurar la participación de las mujeres, al menos en un porcentaje del 40%, tanto en su estructura partidaria como en las papeletas para los puestos de elección popular y en las delegaciones de las asambleas distritales, cantonales y provinciales (Art. 58, inciso n), 60 y su transitorio); Ley de Democratización de las Instancias de Decisión del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, Nº 8322 de 21 de octubre del 2002, por la que se establece que las delegaciones a la Asamblea de cada uno de los sectores y movimientos de trabajadores, deberán estar integradas por un cincuenta por ciento (50%) de mujeres, como mínimo; Ley No. 8901 denominada “Porcentaje mínimo de mujeres que deben integrar las Directivas de Asociaciones, Sindicatos y Asociaciones Solidaristas”, la cual reformó el inciso 1 del artículo 10 de la Ley de Asociaciones No 218, el art. 42 de la Asociación Solidaristas No. 6970 y los artículos 345, 347 y 358 del Código de Trabajo que regulan la conformación de Sindicatos, para establecer que en lo sucesivo los órganos directivos de este tipo de entidades, deberán garantizar la representación paritaria de ambos sexos, de manera que en toda nómina u órgano impar la diferencia entre el total de hombres y mujeres no sea superior a uno.

            Y en materia de inclusión y protección laboral, pero de personas con discapacidad en el Sector Público, por decreto ejecutivo Nº 34 135 del 3 de diciembre del 2007, se adicionó el artículo 15 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil para reservar “un cupo del cinco por ciento (5%) de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad, de modo que, progresivamente se alcance el dos por ciento (2%) de los efectivos totales de la Administración Central del Estado, siempre que superen las pruebas selectivas y que, en su momento, acrediten la compatibilidad con el desempeño de las tareas y funciones correspondientes, según lo determine la Dirección General de Servicio Civil”. Norma que fue posteriormente derogada con la aprobación de la Ley N° 8862 de 16 de setiembre de 2010 y su reglamento decreto ejecutivo Nº 36462 del 2 de febrero del 2011, que reservan “cuando menos un porcentaje de un cinco por ciento (5%) de las vacantes, en cada uno de los Poderes, para que sean cubiertas por personas con discapacidad siempre que exista oferta de empleo y se superen las pruebas selectivas y de idoneidad, según lo determine el régimen de personal de cada uno de esos Poderes”.

            Dichos instrumentos normativos sirven entonces para marcar los primeros trazos en la materia, para el establecimiento de acciones afirmativas a favor de quienes han sido marginados tradicionalmente de los cargos públicos, ya sea para el establecimiento de una cuota de empleo para indígenas o una preferencia por ellos como candidatos para determinados puestos o cargos públicos, compatibles con su formación y aptitudes.

 

            Dichas acciones positivas en materia de empleo público deben ir acompañadas de políticas, programas y acciones administrativas concretas que permitan a los grupos indígenas y tribales un acceso igualitario a la educación en sus diversos niveles, de lo contrario no será posible alcanzar la igualdad real y efectiva deseada en la materia.

 

            Con lo expuesto hasta aquí, estarían evacuadas las preguntas 1, 2 y 3 de su consulta.

 

III.- Comisión Nacional de Asuntos Indígenas –CONAI- y eventuales reformas legislativas.

 

            Según hemos reiterado en nuestra jurisprudencia administrativa, con base en lo dispuesto por la Ley Nº 5251 de 11 de julio de 1973, el CONAI es un ente público menor con personería jurídica y patrimonio propios, que forma parte de la administración descentralizada, mediante el cual el Estado promueve la causa de las comunidades indígenas y en respeto de la libre autodeterminación de esos pueblos y organizaciones sociales, coordina las acciones y programas que, orientados en ese sentido, desarrollan otras instituciones del sector público (Pronunciamiento OJ-135-2005 de 14 de setiembre de 2005, dictamen C-328-2006 de 17 de agosto de 2006).

 

            Como institución pública, CONAI tiene establecida “legalmente” una determinada estructura y organización administrativa y de empleo público (dictámenes C-054-98 de 25 de marzo de 1998 y C-223-2006 de 01 de junio de 2006), que suponen la inserción de todos ciudadanos, sin distinción, en órganos formales de dicha entidad administrativa institucionalizada y burocrática. Esto es así, porque en razón del carácter democrático de la comunidad nacional, “toda persona” tiene derecho a acceder a los cargos públicos o a la función pública, en condiciones de igualdad; derecho fundamental innominado que se infiere de la relación armónica de los artículos 33, 191 y 192 constitucionales, que les permite a las personas interesadas concursar por un nombramiento en plaza vacante y enfrentarse con los demás aspirantes en un plano de igualdad, garantizándose una evaluación objetiva de sus antecedentes académicos y condiciones personales, a fin de establecer si cumplen o no con los requisitos y aptitudes necesarias para ocupar y desempeñar óptimamente la plaza por la que aplican (Resolución Nº 2013-05151 de las 16:00 hrs. del 17 de abril de 2013, Sala Constitucional). Lo cual revela una estructuración del sistema estatutario que comporta un proceso selectivo depurador (con base en la idoneidad demostrada) que sólo puede ser modificado por el legislador (reserva legal) –resolución Nº 2011014624 de las 15:50 hrs. del 26 de octubre de 2011, Sala Constitucional).

 

            Y siendo que la adopción de eventuales acciones afirmativas para que en el CONAI ocupen puestos los indígenas, implica sin lugar a dudas, no solo trastocar aquel derecho constitucional innominado, sino también una intromisión en un ámbito reservado de la potestad organizatoria del Estado, como lo es la creación y extinción de estructuras administrativas internas creadas por Ley, por lo que serían necesarias concretas acciones legislativas, como instrumentalización jurídica de la decisión política, para tal cometido.

 

            Entonces, si por eventuales reformas legales operadas en tal sentido fuera necesario prescindir de cualquiera de los actuales servidores del CONAI, esto en el marco de una reorganización administrativa en la que no fuera posible reubicarlos en otras dependencias públicas, se tendría la obligación de indemnizarlos conforme a las reglas contenidas en el artículo 37, inciso f) del Estatuto de Servicio Civil y 27 de su Reglamento; norma de aplicación supletoria y analógica en la materia  (arts. 37 inciso a) y f); 47 del ESC, conforme al ordinal 9 de la LGAP), o bien conforme a las reglas del Código de Trabajo para el despido con responsabilidad patronal, según se esté en cada caso frente a relaciones de empleo público regidas por el Derecho Administrativo y con estabilidad en el puesto o relaciones de empleo de Derecho Privado reguladas por el Derecho Laboral común. Para lo cual deberían preverse los el contenido económico suficiente en los presupuestos institucionales del CONAI (arts. 1, 10, 12 y 28 de la Ley Nº 5251).

 

            Con lo expuesto hasta aquí, se tienen por contestadas las preguntas 3, 4 y 5 de su consulta.

 

6. Considerando que la CONAI se rige también con la Ley de la Administración Pública y su propia Ley Nº 5251, ¿quién tiene potestad para hacer contratos laborales, la Junta Directiva, la Asamblea General o el Servicio Civil? O dependiendo de la situación, ¿de qué depende?

 

            Conforme a lo dispuesto por el ordinal 104.1 de la LGAP, “En silencio de la ley, el jerarca podrá nombrar, disciplinar y remover a todos los servidores del ente, de conformidad con los artículos 191, 192 y de la Constitución Política” (lo destacado es nuestro); que en el caso del CONAI dicho jerarca o superior jerárquico supremo es la Asamblea General (arts. 10 y 103.1 de la LGAP y 12 de la Ley Nº 5251) –Véase dictamen C-030-83 de 8 de febrero de 1983-.

 

7. ¿Cuáles potestades tiene la Junta Directiva para nombrar, en cuáles casos?

 

            De conformidad con el artículo 13 de la Ley de Creación de CONAI, la Junta Directiva es el órgano ejecutivo de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas y según se dispone en el artículo 14 de ese mismo cuerpo legal, aquel órgano colegiado, en su primera sesión, deberá nombrar un Director Ejecutivo que podrá ser miembro o no de la Junta Directiva y tendrá las funciones que ésta le encomiende (OJ-090-99 de 9 de agosto de 1999).

 

8.- Si un profesional indígena reclama una plaza cumpliendo con los requisitos, ¿cuál es la vía para reclamar ese derecho laboral dentro de la CONAI?

 

            En caso de que existiese un puesto profesional vacante en el CONAI y el mismo sea sacado a concurso externo, cualquier persona podría válidamente participar en aquel, pues “El régimen de acceso a la función pública, se fundamenta en el derecho constitucional de igualdad de todos los ciudadanos, para poder participar en un proceso de selección y ocupar un cargo público, siempre y cuando sea elegido en virtud de criterios objetivos de mérito y capacidad” (Resolución Nº 14-2012 de las 16:25 hrs. del 29 de febrero de 2012, Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección Octava).

 

            Y debe quedar claro que aun habiendo obtenido la condición de elegible para integrar la terna o nómina del concurso, esa sola condición no implica garantía alguna de ser escogido y nombrado en propiedad, pues el jerarca de la institución que hiciera el pedimento de personal respectivo, podrían válidamente seleccionar a alguna de las otras personas que conforman la nómina o terna, pues goza de amplia discrecionalidad técnica para apreciar y comparar los méritos y capacidad de los diferentes candidatos, a fin de escoger el personal idóneo para el puesto específico (Resolución Nº 32-2013-VII de las 08:20 hrs. del 24 de junio de 2013, Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección VII).

 

            Ahora bien, como los actos del procedimiento de selección de personal son actos administrativos que, como tales, pueden ser revisados a gestión de parte o de oficio por la propia Administración, o bien, en caso de concurrir en los mismos infracciones determinantes de su eventual ilegalidad, son recurribles directamente ante los Tribunales Contencioso Administrativos, ya sea que se trate de actos definitivos o bien de trámite pero cualificados con efecto propio; fundándose el recurso contencioso en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, ya sea de carácter procedimental o sustantivo. Lo anterior no enerva la posibilidad de recurrir al amparo constitucional en caso de que el fundamento de la violación alegada tenga relevancia constitucional o incidencia negativa en derechos fundamentales (perjuicio ius fundamental). 

 

Sobre la ley Nº 5251 de creación de la CONAI: 1. Considerando que según el señor Fonseca dice que en la ley hay artículos que se contradicen, analizado desde el punto de vista de cada artículo donde hace está mención, ¿qué significado tienen los siguientes términos: miembros, representantes, comités indígenas locales, comisiones especiales?

 

El punto de partida y límite de toda interpretación normativa es el propio texto de la ley, pues la interpretación jurídica tiene innegable carácter lingüístico, y si bien la Procuraduría General no puede emitir “stricto sensu” una interpretación auténtica, ello no significa que en ejercicio legítimo de nuestra competencia legal, no podamos interpretar conceptualmente una norma jurídica, pues el ejercicio de la función consultiva sobre problemas jurídicos presupone innegablemente una labor de interpretación jurídica con efectos vinculantes en la Administración activa. Entonces, teniendo como base el tenor literal de la Ley Nº 5251, definimos los siguientes conceptos:

 

Miembros: individuos que forman parte, funcional y organizacionalmente, del CONAI (arts. 5, 6, 7, 14, 16, 17 de la Ley Nº 5251).

 

Representantes: personas que ejercen la representación institucional o de intereses ante el CONAI, por parte de organismos e instituciones públicas y privadas que enumeraba el artículo 2 y 23 de la citada Ley Nº 5152, vinculados a la potestad directiva, en cuanto a líneas y metas generales de la administración del ente u órgano que lo designó (Ver ORTIZ ORTIZ, op. cit. p. 110).

 

Comités indígenas locales: organizaciones territoriales, de base asociativa,  constituidas por indígenas y que tienen la representación jurídica de las Comunidades indígenas o reservas  (arts. 11. d) y 25) de la citada Ley Nº 5152, en relación con la Ley Indígena Nº 6172 de 29 de noviembre de 1977 y su Reglamento Nº 8487 de 26 de abril de 1978, el decreto ejecutivo Nº 13568 de 30 de abril de 1982 y el dictamen Nº C-246-88 del 14 de diciembre de 1988).

 

 

Comisiones especiales de trabajo: por mandato legal expreso (arts. 11 inciso c), 12 inciso f)  y 24 de la Ley Nº 5251) y como manifestación de la potestad de autoorganización administrativa, pueden ser catalogadas y definidas como órganos internos auxiliares no permanentes de la Junta Directiva del CONAI, con alguna labor puntual encomendada, como foro de discusión y de carácter técnico consultivo o de asesoramiento no vinculante (Al respecto, en sentido similar, puede consultarse el dictamen C-204-2010 de 04 de octubre de 2010).

 

 

2. Según el artículo 12, inciso c), menciona las atribuciones de la Asamblea General: aprobar los reglamentos y proponer reformas a la Ley Constitutiva de la Comisión. Si desde su creación este reglamento no estuviera creado, ¿cuál es la vía para que se cumpla con ese estatuto?”.

 

Con base en las previsiones normativas de los ordinales 10 y 103.1 de la LGAP, 12 inciso b) de la Ley Nº 5251, es la Asamblea General del CONAI la que en su condición de jerarca o superior jerárquico supremo tiene legalmente atribuida la potestad reglamentaria que le permite organizar la institución mediante reglamentos autónomos de organización y de servicio, internos o externos, siempre que, en este último caso, la actividad regulada no implique el uso de potestades de imperio frente al administrado.

 

En caso de que esa potestad no se haya ejercido y por estarse ante una omisión a un deber legal, podría pensarse, entre otras cosas, en la interposición de un amparo de constitucionalidad (arts. 49 párrafo segundo de la Ley de la Jurisdicción Constitucional), o bien un recurso contencioso administrativo por conductas omisivas de la Administración (arts. 36 inciso e), 42 inciso g) y 122 inciso g) del Código Procesal Contencioso Administrativo).

 

Dejamos así evacuada su consulta, con un criterio técnico jurídico no vinculante.

 

Sin otro particular,

 

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

             Procurador

Área de la Función Pública

 

 

LGBH/gvv