8 de julio de 2013

C-130-2013

Máster

José Manuel Ulate Avendaño

Alcalde Municipal

Municipalidad de Heredia

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio número AMH-1255-12 de fecha 27 de setiembre de 2012, mediante el cual, solicita criterio respecto de la prestación de servicios a otras instituciones, por parte de funcionarios municipales. Específicamente peticiona dilucidar lo siguiente:

“Si de conformidad con lo establecido en el artículo 148, Inciso C del Código Municipal, tomando en consideración que al Funcionario no se le pague Dedicación Exclusiva, ni Prohibición, ¿Puede un Funcionario Municipal que no tiene el nivel de Jefatura, brindar sus servicios a alguna otra entidad pública o privada?”  

I.- SOBRE LOS ANTECEDENTES

Cabe mencionar que, conjuntamente con el oficio mediante el cual se solicita criterio se adjuntó el pronunciamiento jurídico de la institución consultante, la cual, referente al tema de interés, concluyó lo siguiente:

“…todo funcionario municipal se encuentra afectado por el mencionado inciso c) del artículo 148 del Código Municipal, de modo que, si un policía municipal, o cualquier otro funcionario, sea o no jefe que trabaje para cualquier institución pública o privada (incluyendo los sindicatos), o que adquiera  compromisos que tenga que cumplir dentro de la jornada laboral que le tiene asignada la Municipalidad está violentando la prohibición establecida en el artículo 148 referido, y por ende, su conducta constituye una falta grave sancionada por el artículo 81 del Código de Trabajo…”  

II.- SOBRE LOS SERVIDORES MUNICIPALES  Y EL RÉGIMEN DE EMPLEO QUE TUTELA LAS RELACIONES ENTRE ESTOS Y GOBIERNO LOCAL

Tomando en consideración que lo consultado se circunscribe a la posibilidad de los funcionarios municipales para prestar servicios a otras instituciones, ya sean, públicas o privadas, conviene, como punto de partida, realizar un breve análisis del marco jurídico que regula la relación de empleo en la que estos se encuentran inmersos.

Sobre el particular este órgano técnico asesor, ha sostenido:

“…Para un correcto enfoque del asunto que se plantea, se hace oportuno determinar la normativa que rige en las relaciones de empleo con los funcionarios municipales…

Cabe resaltar que el régimen municipal, en nuestro medio, se regula a nivel constitucional, disponiendo los artículos 168 y siguientes de nuestra Ley Fundamental, en lo que interesa, que los gobiernos locales son entes autónomos, a los que les corresponde velar por los intereses y servicios locales.

…las entidades municipales integran, en esencia, el aparato estatal costarricense, por lo que están sometidas a la normativa y principios propios del derecho público, lo que significa que en las relaciones con sus funcionarios, prevalece un régimen de empleo de naturaleza pública, fundamentado en los artículos 191 y 192 de la Constitución Política…

Pese a que constitucionalmente se habla de un estatuto de servicio civil, como la normativa fundamental para esas relaciones públicas de empleo, la jurisprudencia patria ha reconocido que tal régimen está regulado también en otras normas, regidas en esencia, por el respeto a los principios que amparan esas relaciones, sea la idoneidad comprobada y la estabilidad en el cargo…

…el Código Municipal … cuenta con todo un régimen estatutario, fundamentado en principios constitucionales regentes de la materia de empleo público, a saber, el de idoneidad comprobada y estabilidad en el puesto, los que resultan ser fundamentales en la relación de empleo que se mantiene con los servidores municipales…

Acerca de este tópico, el Código Municipal, en sus artículos 119 y 125 dispone:

ARTÍCULO 119.- Para ingresar al servicio dentro del régimen municipal se requiere:

a) Satisfacer los requisitos mínimos que fije el Manual descriptivo de puestos para la clase de puesto de que se trata.

b) Demostrar idoneidad sometiéndose a las pruebas, exámenes o concursos contemplados en esta ley y sus reglamentos…

En concordancia con lo anterior, encontramos la disposición contenida en el artículo 125 del Código de cita … expresa:

"ARTÍCULO 125.- El personal se seleccionará por medio de pruebas de idoneidad, a las cuales se admitirá únicamente a quienes satisfagan los requisitos prescritos en el artículo 116 de esta ley...

La normativa transcrita, establece las pautas bajo las cuales la Administración Pública, y en este caso las Municipalidades, como parte integrante de ésta, deben proceder a elegir a sus servidores. Así pues, para obtener la estabilidad, se debe demostrar idoneidad a través de los mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico de estudio, a fin de cumplir con eficiencia los servicios prestados, según los presupuestos fundamentales que ordena el Régimen de Empleo Público. Tal es un requisito que no puede obviarse…” [1]

De la cita realizada se desprende sin mayor dificultad que los funcionarios municipales se encuentran inmersos un régimen de empleo cuya naturaleza es pública, detentan estabilidad en el puesto y deben ser electos partiendo del principio de idoneidad comprobada.  

III.- SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Atendiendo al tópico sometido a criterio de este órgano técnico asesor, deviene imperioso, establecer que la conducta a desplegar por el gobierno local, únicamente, será válida y eficaz, si se encuentra sometida al principio de legalidad.

Sobre tal afirmación, esta Procuraduría, ha sostenido:

“…recordemos que el principio de Legalidad de la Administración consagrado en el artículo 11 de la Constitución Política, y desarrollado también en el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, sujeta toda la actuación de la Administración a la existencia de una norma jurídica previa que le autorice su accionar. Señalan las normas en comentario, en lo que interesa, lo siguiente:

Artículo 11.-“Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella…”

Artículo 11.- 1. La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes. 2. Se considerará autorizado el acto regulado expresamente por norma escrita, al menos en cuanto a motivo o contenido, aunque sea en forma imprecisa.

Sobre este punto la jurisprudencia judicial ha señalado:

“El principio de legalidad, es efecto y manifestación directa del sometimiento del Poder Público al Derecho. En este sentido, todo el comportamiento de la Administración Pública está afecto y condicionado a una norma habilitadora, ya sea escrita o no escrita. De esta forma, el instituto se proyecta en su doble vertiente positiva y negativa. En su primera dimensión, se constituye como fuente permisiva de la conducta administrativa específica, en tanto se traduce en concretas potestades administrativas, que por ser tales , adquieren el carácter de funcionales, es decir, dispuestas al servicio de la colectividad y para el cumplimiento de los fines públicos. Son pues, apoderamientos que se confieren a la Administración, no para su ejercicio facultativo, sino por el contrario, para su obligada aplicación, ejecutando no sólo el mandato del legislador, sino además, complementándolo mediante los diversos poderes que el Ordenamiento Jurídico le atribuye. Por ende, la función administrativa no puede verse como la ciega y cerrada ejecución del precepto legal, sino como complementaria y ejecutiva de lo dispuesto por las normas superiores. Por otro lado, en su fase negativa, el principio se proyecta como límite y restricción del comportamiento público, pues cualquier actuación suya, deberá ajustarse a la norma de grado superior, so pena de invalidez. (Resolución N° 274-2005 SECCION PRIMERA DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, a las diez horas cincuenta y cinco minutos   del seis  de julio del dos mil cinco).

Bajo esta misma línea de pensamiento, este Órgano Asesor en su  jurisprudencia administrativa señaló, lo siguiente:

Como usted bien sabe, la Administración Pública se rige en su accionar por el principio de legalidad. Con base en él, los entes y los órganos públicos sólo pueden realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico (todo lo que no está permitido está prohibido). En efecto, señala el artículo 11 LGAP, que la Administración Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.

Por su parte, la Sala Constitucional, en el voto N° 440- 98, ha sostenido la tesis de que, en el Estado de Derecho, el principio de legalidad postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva, "…toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso –para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que este constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no esté autorizado les está vedado-; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general; el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campo es casi absoluto."

En otra importante resolución, la N ° 897-98, el Tribunal Constitucional estableció lo siguiente:

"Este principio significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las normas del ordenamiento jurídicos – reglamentos ejecutivos y autónomos especialmente; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el ‘principio de juridicidad de la Administración’. En este sentido es claro que, frente a un acto ilícito o inválido, la Administración tiene, no solo el deber sino la obligación, de hacer lo que esté a su alcance para enderezar la situación." (Opinión Jurídica OJ-164-2003 del 4 de setiembre del 2003)

De lo anteriormente señalado, es claro que el principio de legalidad sostiene que  toda autoridad o institución pública puede actuar solamente en la medida en que se encuentre autorizada para hacerlo por el ordenamiento jurídico…” [2]

De lo expuesto, se sigue sin mayor dificultad que la Corporación Municipal, únicamente, se encuentra autorizada para realizar aquellas actuaciones que encuentren sustento en una norma expresa.  

IV.- SOBRE LA POSIBILIDAD JURÍDICA DE BRINDAR SERVICIOS A OTRAS INSTITUCIONES POR PARTE DE LOS FUNCIONARIOS MUNICIPALES

En la especie, se cuestiona la factibilidad legal de los servidores municipales para prestar servicios a otras entidades públicas o privadas, siempre y cuando no ocupen puestos de jefatura, ni perciban prohibición o dedicación exclusiva.

Así las cosas, pese a no indicarlo la consulta, partiremos del hecho que la disyuntiva planteada versa, en una de sus aristas, respecto de profesionales que no perciben monto alguno por los rubros supra indicados y por otra parte, refiere a los servidores que no ocupan puestos de jefatura.

Aclarado lo anterior y en aras de solventar lo cuestionado, deviene relevante remitirnos a lo dispuesto por el ordinal 148 del Código Municipal, el cual, a la letra reza:

“Artículo 148. — Está prohibido a los servidores municipales:

  a) Lo indicado en el artículo 72 del Código de Trabajo

  b) Actuar en el desempeño de sus cargos, con fines distintos de los encomendados en sus contratos de trabajo.

  c) Tener obligaciones laborales en otras entidades, públicas o privadas, o adquirir compromisos con evidente superposición horaria a su contrato laboral con la municipalidad.

  d) Participar en actividades vinculadas con empresas o intereses privados que puedan causar evidente perjuicio a los municipales o competir con ellos.

  e) Utilizar o distraer los bienes y recursos municipales en labores, actividades y asignaciones privadas distintas del interés público.

  f) Durante los procesos electorales, ejercer actividad política partidaria en el desempeño de sus funciones y durante la jornada laboral; así como violar las normas de neutralidad que estatuye el Código Electoral.

  g) Aceptar dádivas, obsequios o recompensas que se les ofrezcan como retribución de actos inherentes a sus empleos.

  h) Solicitar o percibir, sin la anuencia expresa del Concejo, subvenciones de otras entidades públicas por el desempeño de sus funciones.

  i) Penar a sus subordinados para tomar contra ellos alguna represalia de orden político electoral o violatoria de cualquier otro derecho concedido por las leyes.” (El énfasis nos pertenece)

Como claramente se denota del cardinal transcrito, existe una prohibición generalizada, para todos los funcionarios municipales de prestar servicios a otras entidades, públicas o privadas. Sin que la norma en análisis establezca prerrogativa alguna, respecto de profesionales que no perciban prohibición, ni dedicación exclusiva o de funcionarios que no ostenten puesto de jefatura. De suerte tal que, ningún servidor municipal, sin excepción,  detenta la factibilidad jurídica de prestar los servicios objeto de consulta.

En este sentido ha decantado la jurisprudencia administrativa, al señalar:

“…En lo que interesa al caso en consulta, el Código Municipal -Ley Nº 7794 de 30 de abril de 1998 y sus reformas-, establece entre los deberes de los servidores municipales: el cumplir las obligaciones vigentes en sus cargos, el prestar los servicios contratados con absoluta dedicación y apego a los principios legales, morales y éticos, así como garantizar su compromiso en cuanto a la integridad y fidelidad en su trabajo en aras de cumplir con los objetivos y la misión de la municipalidad (artículo 147, incisos a, b y d). A su vez, les está prohibido actuar en el desempeño de sus cargos, con fines distintos de los encomendados, tener obligaciones laborales en otras entidades, públicas o privadas, o adquirir compromisos con evidente superposición horaria y el participar en actividades vinculadas con empresas o intereses privados que puedan causar evidente perjuicio a los municipales o competir con ellos (artículo 148, incisos b, c y d).

Según lo ha determinado esta Procuraduría General, las exigencias legales vistas, no son condición de elegibilidad, sino de incompatibilidad funcional; se trata de condiciones personales que tienden a garantizar el correcto ejercicio del cargo público, no sólo en aras de aumentar la neutralidad, libertad e independencia de los servidores municipales, sino para incrementar la calidad y eficiencia de sus servicios (Pronunciamientos C-127-2002 de 24 de mayo del 2002)

…En cuanto a la duda sobre los funcionarios que ostentan la profesión de ingeniería, arquitectura o topografía, u otras similares, cabe observar que si bien no existe norma legal que les restrinja el ejercicio liberal de la profesión, o no están sujetos al Régimen de Dedicación Exclusiva de la Función Pública, es lo cierto que existen en el ordenamiento jurídico municipal, disposiciones legales que expresamente prohíben a todo funcionario o servidor municipal actuar en el desempeño de sus cargos, con fines distintos de los encomendados en sus contratos de trabajo, tener obligaciones laborales en otras entidades, públicas o privadas, o adquirir compromisos con evidente superposición horaria con la municipalidad, o bien se le prohíbe participar en actividades vinculadas con empresas o intereses privados que puedan causar evidente perjuicio a los municipales o competir con ellos (véanse incisos b),c) y d) del artículo 148 del Código Municipal). De manera que, si no hay norma legal expresa que impida a esos funcionarios para ejercer privadamente dichas profesiones, es con sustento en las citadas disposiciones que deben restringirse a realizar actividades que contravengan con los deberes allí estipulados, los cuales se acuñan en el deber de probidad y los principios éticos de la función pública a que se encuentran sometidos todo funcionario a cumplir en virtud del principio de legalidad regente en todo actuar de la Administración Pública, y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública…

…el principio de imparcialidad, conjuntamente con el de independencia en la gestión pública, constituye el pilar en el que se asienta toda legislación sobre incompatibilidades. En efecto, para obviar los conflictos de intereses y salvaguardar el interés público, el legislador ha elaborado un conjunto de reglas éticas que deben ser observadas por los funcionarios en el ejercicio de la función pública. Entre tales reglas están las referentes a la abstención y recusación (artículos 230 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública)…”  [3]

Corolario de lo expuesto, tenemos que, la prestación de servicios por parte de cualquier funcionario municipal en otras instituciones públicas y privadas conllevaría un grave quebranto al principio de legalidad, ya que, no solo, se carece de la autorización necesaria para desplegar tal conducta, sino que además, existe una norma que expresamente la prohíbe.  

V.- CONCLUSIONES:

A.- Los funcionarios municipales se encuentran inmersos un régimen de empleo cuya naturaleza es pública, detentan estabilidad en el puesto y deben ser electos partiendo del principio de idoneidad comprobada.  

 B.- Para que la conducta a desplegar por la Municipalidad, sea válida y eficaz, debe, necesariamente, contar con una norma expresa que la autorice.

C.- Como claramente se sigue del dictamen número C-163-2012 del 28 de junio de 2012 “…existen en el ordenamiento jurídico municipal, disposiciones legales que expresamente prohíben a todo funcionario o servidor municipal actuar en el desempeño de sus cargos, con fines distintos de los encomendados en sus contratos de trabajo, tener obligaciones laborales en otras entidades, públicas o privadas, o adquirir compromisos con evidente superposición horaria con la municipalidad, o bien se le prohíbe participar en actividades vinculadas con empresas o intereses privados que puedan causar evidente perjuicio a los municipales o competir con ellos…”

De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo. Sin otro particular, con toda consideración,

Laura Araya Rojas

Procuradora

Área Derecho Público

LAR/jlh