7 de agosto del 2013

OJ-43-2013

 

Señora

Hannia M. Durán

Jefa de Área

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio AMB-143-2012 del 13 de agosto de 2012, mediante el cual solicita el criterio de este órgano superior consultivo técnico-jurídico, sobre el proyecto de ley denominado: “Adición de un artículo 44 bis y un transitorio XIII a la Ley para la Gestión Integral de Residuos, N°8839 de 24 de junio de 2010, Prohibición de la Entrega de Bolsas Plásticas Desechables en Establecimientos Comerciales”, que se tramita bajo el expediente legislativo N.° 18.349.

 

Previamente debe aclararse que el criterio que a continuación se expone, es una simple opinión jurídica de la Procuraduría General de la República, por lo que carece de efecto vinculante para la Asamblea Legislativa al no ser Administración Pública.  En consecuencia, se emite como una colaboración en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados.

 

Además, debe señalarse que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

 

 

I.                   DESCRIPCIÓN DEL PROYECTO

 

      El proyecto consultado pretende adicionar a la Ley General de Residuos, una prohibición expresa sobre la entrega de bolsas plásticas desechables en supermercados y establecimientos comerciales, en aras de garantizar la protección del ambiente, salvo que se trate de material totalmente biodegradable.

 

      Asimismo, pretende obligar al Ministerio de Salud, a diseñar y poner en práctica un plan que permita sustituir definitivamente las bolsas plásticas desechables e incentivar la reconversión productiva de las industrias dedicadas a esta actividad.

 

 

II.                OBSERVACIÓN PREVIA: SIMILITUD CON LOS PROYECTOS DE LEY TRAMITADOS BAJO EXPEDIENTES 17.289 Y 17.547

 

            Previamente a entrar a analizar el articulado del proyecto que se consulta en esta oportunidad, debemos indicar que este órgano asesor tuvo la oportunidad de pronunciarse anteriormente sobre dos proyectos de ley tramitados en la Asamblea Legislativa, que tenían relación con el tema que se discute en esta oportunidad.

 

Específicamente, en el expediente legislativo N° 17.289 que es proyecto de “Ley que Regula la Producción, Distribución y Uso de Bolsas Plásticas”, se pretendía establecer el uso de bolsas plásticas de material no biodegradable en los supermercados y en los comercios de cualquier tipo, con la intención de reemplazarlas por materiales que se degraden con mayor facilidad como el bioplástico o el papel.

 

      Asimismo, bajo el expediente legislativo N° 17.547, se pretendía prohibir la utilización y entrega de bolsas plásticas contaminantes en los comercios del país, y sustituirlas por materiales como el papel, plástico biodegradable y empaques o envases biodegradables.

 

      Ambos proyectos legislativos fueron archivados, con dictamen negativo, por cuanto en ellos se entendió que la reforma propuesta quedaba comprendida en la Ley 8839 del 24 de junio de 2010, Ley para la Gestión Integral de Residuos, que es precisamente la que se quiere modificar con el presente proyecto de ley.

 

      Haciendo la referencia anterior, procederemos a analizar el fondo del proyecto que se consulta en esta oportunidad.

 

 

III.              SOBRE EL FONDO DEL PROYECTO CONSULTADO

 

El proyecto consultado consta de un artículo único, que pretende adicionar un artículo 44 bis y un transitorio XIII a la Ley para la Gestión Integral de Residuos. Por lo anterior, procederemos a citar los textos que se pretenden introducir, con su respectivo comentario.

a)                 Sobre el artículo 44 bis

 

El artículo 44 bis que se propone introducir establece:

 

“Artículo 44 bis.- Prohíbese la entrega de bolsas de plástico desechables y no biodegradables al consumidor final en supermercados y demás establecimientos comerciales, por tratarse de productos que generan residuos altamente contaminantes y de muy difícil manejo. En su lugar, los comerciantes deberán poner a disposición del público bolsas de tela u otros materiales de uso permanente o bolsas totalmente biodegradables.

Se exceptúan de esta prohibición los casos en que por cuestiones de

asepsia, conservación o protección de alimentos u otros productos no

resulte factible el uso de empaques alternativos. El reglamento de la

presente ley definirá estos casos, con base en criterios técnicos.

La utilización de bolsas de plástico solo se permitirá en caso de que sean creadas bajo procedimientos tecnológicos que les den la cualidad de biodegradables. El Ministerio de Salud, en coordinación con el Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, determinará los parámetros tecnológicos que las bolsas de plástico deberán cumplir para contar con la característica de biodegradables.” (La negrita no forma parte del original)

 

  Del artículo anterior, debemos señalar que no existe claridad si lo que se pretende es prohibir únicamente la entrega de bolsas plásticas al consumidor final en establecimientos comerciales, o si más allá, se quiere prohibir por completo la actividad de venta y comercialización de dichos productos. Nótese que en el primer párrafo de la norma, se establece solamente una prohibición de entrega de bolsas no biodegradables en establecimientos comerciales y supermercados al consumidor final, pero en el último párrafo se indica de manera genérica que la “utilización de bolsas de plástico solo se permitirá en caso de que sean creadas bajo procedimientos tecnológicos que les den la cualidad de biodegradables”.

 

  En otras palabras, pareciera que el último párrafo de la norma se establece una prohibición que va más allá de la simple entrega al consumidor final, pretendiendo impedir del todo la utilización de bolsas que no sean biodegradables.

 

  Por lo anterior, se recomienda de manera respetuosa aclarar la redacción de la norma que se pretende introducir, para que no existan problemas futuros de interpretación de la ley.

 

  En segundo lugar, debemos señalar que el proyecto de ley pretende proteger los derechos fundamentales contenidos en los artículos 21 y 50 de la Constitución Política, pero también tiene estrecha relación con otro derecho de rango constitucional, que es la libertad de comercio consagrada en el artículo 46 de norma fundamental. Lo anterior, por cuanto pretende convertir una actividad que en la actualidad es legal (suministro de bolsas plásticas no biodegradables), en una prohibida por el ordenamiento jurídico.

 

  Sobre el particular, el artículo 46 de la Constitución Política que consagra la libertad de comercio, establece:

 

“ARTÍCULO 46.- Son prohibidos los monopolios de carácter particular, y cualquier acto, aunque fuere originado en una ley, que amenace o restrinja la libertad de comercio, agricultura e industria.

 

Es de interés público la acción del Estado encaminada a impedir toda práctica o tendencia monopolizadora.

Las empresas constituidas en monopolios de hecho deben ser sometidas a una legislación especial.

 

Para establecer nuevos monopolios en favor del Estado o de las Municipalidades se requerirá la aprobación de dos tercios de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa.

 

Los consumidores y usuarios tienen derecho a la protección de su salud, ambiente, seguridad e intereses económicos; a recibir información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a un trato equitativo. El Estado apoyará los organismos que ellos constituyan para la defensa de sus derechos. La ley regulará esas materias.” (El destacado no forma parte del original)

 

A partir de dicho artículo la Sala Constitucional ha reconocido que la libertad pública de comercio es “el derecho que tiene todo ciudadano para escoger, sin restricciones, la actividad comercial legalmente permitida que más convenga a sus intereses, de manera que, ya en ejercicio de una actividad, la persona debe someterse a las regulaciones que la ley establece " (Voto 1901-94). De lo anterior, se desprende que la Constitución ha hecho una delegación en el legislador para regular el ejercicio de la libertad de comercio.

 

Consecuentemente, la legislación ordinaria constituye el límite razonable para ejercer esa libertad, por lo que la actividad siempre debe ser lícita en el sentido de que no esté prohibida por el ordenamiento jurídico. Por esta razón, en principio el legislador se encuentra facultado para convertir una actividad anteriormente permitida en ilícita, pues el requisito para limitar un derecho fundamental es precisamente que se haga a través de una ley formal.

 

Sin embargo, dicha potestad discrecional del legislador para regular la legalidad o ilegalidad de una actividad comercial, encuentra también límite en los principios y valores constitucionales, por lo que le resulta indisponible y en consecuencia no puede prohibir, aquello que no atente contra la moral, las buenas costumbres o los derechos de terceros, en los términos establecidos por el artículo 28 de la Constitución Política.

 

            En este caso, la prohibición que se pretende establecer, responde a la protección del ambiente y la salud como valores superiores, por lo que en principio y salvo mejor criterio de la Sala Constitucional, no pareciera que se produzca una violación a la libertad de comercio, en la medida que esta libertad no es irrestricta y puede encontrar sus límites frente a otros derechos fundamentales como los que se pretenden tutelar, sea el ambiente y la salud.

 

De ahí que la reforma que se pretende introducir se enmarque dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador.

 

b)     Sobre el transitorio XIII

 

En segundo lugar, la reforma propuesta pretende introducir un nuevo transitorio a la Ley para la Gestión Integral de Residuos, cuyo texto señala:

 

“Transitorio XIII.- La prohibición contenida en el artículo 44 bis de esta ley empezará a regir cinco años después de la entrada en vigencia de la ley que adicionó dicho artículo. Sin embargo, a partir de su publicación se prohíbe la entrega gratuita o por debajo de sus costos de producción de bolsas plásticas desechables y no biodegradables en establecimientos comerciales. El precio de estas bolsas deberá desglosarse e informarse con claridad a las personas consumidoras en la respectiva factura.

Dentro de los seis meses posteriores a la publicación de esta reforma el Ministerio de Salud deberá diseñar y poner en ejecución un plan nacional para incentivar la sustitución paulatina de las bolsas plásticas por bolsas reutilizables o biodegradables. Dicho plan deberá incluir un  componente de concientización en industrias, comercios y población en

general sobre la necesidad de dar este cambio, así como establecer incentivos e informar y educar a las personas consumidoras acerca del

impacto de las bolsas plásticas sobre el ambiente y las diversas alternativas disponibles.

El Estado promoverá e incentivará la reconversión productiva de las industrias dedicadas a la fabricación de bolsas plásticas desechables no biodegradables, fomentando el desarrollo de alternativas productivas más amigables con el ambiente. Para estos fines, dichas industrias tendrán la condición de sector prioritario en el acceso al crédito para su desarrollo, de conformidad con lo establecido en el artículo 7 de la Ley del Sistema de Banca para el Desarrollo, N.º 8634 de 23 de abril de 2008 y la Banca Estatal.” (La negrita no forma parte del original)

 

  El transitorio citado, establece un periodo de cinco años para poner en práctica la prohibición establecida en el numeral 44 bis, sin embargo, señala que de manera inmediata se prohíbe la entrega gratuita o por debajo de sus costos, de bolsas no biodegradables en establecimientos comerciales. Además, se establece que el precio de esas bolsas debe desglosarse al consumidor en la respectiva factura.

 

  La duda que se genera con tal disposición, es la forma en que se destinarán los recursos que el establecimiento comercial cobrará por la utilización de bolsas no biodegradables. Nótese que a pesar de que se carga al consumidor final el costo de tal utilización, no se indica si lo recabado pasará a formar parte de las utilidades del negocio, o si se trata de recursos que pasarán al fondo para la gestión integral de residuos, que establece el artículo 24 de la Ley 8839. Tal ambigüedad puede generar problemas futuros de interpretación de la ley, por lo que se recomienda respetuosamente aclarar la disposición transitoria.

 

  En segundo lugar, debemos señalar que la norma transitoria obliga al Estado a promover e incentivar “la reconversión productiva de las industrias dedicadas a la fabricación de bolsas plásticas desechables no biodegradables”, lo cual sumado a la redacción ya comentada del artículo 44 bis, genera dudas en cuanto a cuáles son los alcances de la prohibición que se pretende establecer, y si ésta alcanza únicamente el suministro al consumidor final en establecimientos comerciales, o si va más allá en cuanto a la producción y comercialización de estos productos.

 

 

IV.             CONCLUSIÓN

 

La aprobación de este proyecto se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad legislativa, sin embargo, se recomienda respetuosamente a las señoras y señores diputados tomar en cuenta las observaciones hechas en este pronunciamiento para evitar problemas futuros de interpretación de la ley.

Atentamente,

 

 

 

 

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta

 

 

SPC/gcga