2 de setiembre de 2013

C-180-2013

 

Señor

Jorge Vargas Chacón

Regidor Propietario

Municipalidad de Desamparados

 

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su atento oficio N° 151-2013 del 19 de junio, recibido en este Despacho el 25 de junio, ambas fechas del 2013, mediante el cual nos consulta lo siguiente:

1. ¿Existe un espacio dentro de la Sesión para la presidencia municipal?

2. En la Municipalidad de Desamparados la presidencia tiene un espacio al inicio de la sesión y también al final donde se toma tiempo para referirse a temas.

3. ¿El regidor que ostenta la presidencia puede hablar en el espacio cuando la respectiva fracción este en control político? ¿Puede habilitar un espacio nuevo para él?

4. ¿Cuándo un regidor propietario le pide la palabra por el orden a la presidencia esta se la puede dar o quitar cuando quiera? ¿Se la puede dar en forma antojadiza a otro regidor?

5. ¿Si un regidor propietario se levanta para ir al baño o pide permiso para salir del salón de sesiones unos minutos el regidor suplente debe asumir el curul correspondiente?

6. ¿Un regidor suplente al asumir la silla ocasional en suplencia se encuentra en la obligación de votar mientras regresa el regidor propietario?

 

I.                La consulta presenta problemas de admisibilidad

La Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) contiene ciertos requisitos de admisibilidad que delimitan los alcances de la función consultiva conferida en ese instrumento legal.

Al respecto, nos permitimos recordar lo dispuesto en el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica, cuyo texto señala:

“ Artículo 4º.-

Consultas: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.” (La negrita no es del original)

De acuerdo con lo anterior, de previo a referirnos al fondo del asunto debe verificarse que la consulta sea formulada por el jerarca del órgano o bien por el auditor interno cuando así proceda.

En este orden de ideas, en nuestro dictamen N° C-390-2005 de fecha 14 de noviembre del 2005 se indicó lo siguiente:

“1)        La solicitud debe ser formulada por el jerarca administrativo :

“Por jerarca debe entenderse el superior jerárquico correspondiente del respectivo órgano o entidad que consulta. Debe tomarse en cuenta el efecto que tienen los dictámenes de la Procuraduría. En virtud de ese efecto, resulta improcedente que la Procuraduría proceda a emitir pronunciamiento vinculante respecto de un punto que atañe a un organismo cuando la consulta proviene de un órgano inferior. Es el superior jerárquico quien debe valorar la pertinencia de sujetar el reparto administrativo al criterio vinculante de la Procuraduría. (…) el superior jerárquico del órgano desconcentrado puede consultar el criterio de la Procuraduría respecto de la competencia desconcentrada. Procede recordar que la desconcentración es una técnica de distribución de competencias, que se produce en favor de órganos de una misma persona jurídica o de un mismo órgano, por la cual un órgano inferior se ve atribuida una competencia en forma exclusiva, para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad.” (C-263-2005 del 20 de julio).” (Dictamen C-390-2005 de fecha 14 de noviembre de 2005) (En igual sentido, ver nuestros dictámenes números C-290-2009 del 19 de octubre del 2009, C-163-2010 del 9 de agosto del 2010 y C-275-2010 del 23 de diciembre del 2010).

En el caso de las municipalidades, esta Procuraduría General, en atención al artículo 4 transcrito anteriormente, ha considerado que procede emitir el criterio solicitado cuando la consulta la presente el Concejo Municipal, el Alcalde Municipal, o bien el Auditor o el Concejo Municipal de Distrito, esto último cuando estamos en presencia de esta clase de concejos, creados al amparo del artículo 172 de la Constitución Política y la Ley General de Concejos Municipales de Distrito (Ley N° 8173).

En el presente asunto, la gestión fue presentada por su persona en su condición de regidor propietario, cargo que, según lo explicado, no está comprendido dentro de la jerarquía del municipio con las facultades para tramitar este tipo de consultas.

Por la trascendencia que tiene la emisión de un dictamen vinculante para la Administración, la consulta debe, necesariamente, ser planteada por alguno de los órganos señalados anteriormente.

Por otra parte, en cuanto al requisito de acompañar la consulta del criterio de la asesoría legal interna, debe señalarse que el objetivo de tal exigencia es permitir a este Despacho visualizar la posición que mantiene la institución en orden a los puntos consultados, opinión legal que hemos definido como  “un estudio específico de las diferentes variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración (...) Lo anterior permite a este Órgano Asesor analizar la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa; brindando elementos de estudio que se relacionan directamente con la realidad del funcionamiento del órgano. De suerte tal que devenga en un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría General de la República está llamada a brindar a la Administración Pública costarricense." (Dictamen N° C-151-2002 del 12 de junio del año 2002).

En este sentido, la necesidad del criterio legal es cerciorarse de que ya la Administración agotó la discusión de fondo a nivel interno, y que aún persiste la necesidad de contar un pronunciamiento de este Órgano Superior técnico jurídico, a fin de resolver en forma definitiva y vinculante alguna cuestión jurídica de fondo –puntualmente identificada– de interés para la respectiva institución (criterio reiterado, entre otros, mediante los dictámenes C-419-2008 del 24 de noviembre del 2008, C-279-2009 del 13 de octubre del 2009, C-163-2010 del 9 de agosto del 2010 y C-220-2010 del 5 de noviembre del 2010).

Es así que al no estar la consulta acompañada del respectivo criterio legal, igualmente estamos ante el incumplimiento de uno de los requisitos de admisibilidad que nos impide verter el pronunciamiento de fondo solicitado.

Por último, resulta importante señalar que otro de los requisitos esenciales de admisibilidad de las consultas está referido a la obligatoriedad de que éstas versen sobre cuestiones jurídicas en sentido genérico, exigencia que debe siempre ser verificada de previo a entrar a conocer el fondo de la consulta planteada. Sobre este aspecto, este Órgano Asesor ha manifestado lo siguiente:

"De forma más reciente, este órgano técnico jurídico ha señalado que “…no obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos.

La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (C-294-2005 del 17 de agosto del 2005; en el mismo sentido véase también C-203-2005 del 25 de mayo del 2005).

De la lectura del planteamiento de la presente consulta, resulta evidente que algunos de los supuestos planteados son sumamente casuísticos, y no como una consulta legal en términos genéricos, situación que en todo caso nos impediría verter un pronunciamiento directamente relacionado con el asunto, por cuanto se refieren a una situación concreta que esta Procuraduría no podría entrar a examinar.

De conformidad con lo expuesto, lamentablemente, se impone el rechazo de la consulta por incumplimiento de requisitos de admisibilidad que devienen de obligada aplicación por parte de esta Procuraduría General –artículo 4 de nuestra Ley Orgánica–.

Sin perjuicio de todo lo explicado líneas atrás, y en un afán de colaboración con el consultante, nos permitimos señalar que sobre los temas involucrados en su gestión ya existen antecedentes en la jurisprudencia administrativa vertida por esta Procuraduría General, de manera que resulta de provecho transcribir algunas consideraciones a fin de que puedan ser valoradas con motivo del asunto que interesa.

 II.-      Elaboración del Orden del día de las sesiones del Consejo Municipal

Sobre las atribuciones que tiene el presidente del Consejo Municipal para confeccionar el orden del día de las sesiones y la posibilidad de que se modifique mediante acuerdo adoptado por dos terceras partes de los miembros presentes del Concejo en mención, en el dictamen C-245-2008 del 15 de julio de 2008, se expuso lo siguiente:

“III.        Sobre el fondo

El tema objeto de consulta, se relaciona con la elaboración del orden del día que se sigue en las sesiones ordinarias del Concejo Municipal.

Sobre el particular, debemos iniciar indicando que el orden del día corresponde al “temario” sobre el cual discutirá el órgano colegiado en sesión.

A modo de referencia, debemos señalar que la Ley General de la Administración Pública dispone que corresponde al Presidente confeccionar el orden del día, teniendo en cuenta, en su caso, las peticiones de los demás miembros formuladas al menos con tres días de antelación (artículo 49 inciso 3) punto e).

Por su parte, el artículo 54 inciso 4) señala que “No podrá ser objeto de acuerdo ningún asunto que no figure en el orden del día, salvo que estén presentes los dos tercios de los miembros del órgano y sea declarada la urgencia del asunto por el voto favorable de todos ellos”.

Respecto al valor jurídico del orden del día y su incidencia sobre la validez y la eficacia de los acuerdos, éste Órgano Asesor señaló lo siguiente:

“II.-SOBRE EL FONDO

En realidad los puntos consultados se pueden resumir en uno: cuál es el valor jurídico que le da el ordenamiento jurídico costarricense al orden del día y cómo incide en la validez y la eficacia de los acuerdos del colegio.

Nuestra Ley General de la Administración Pública, en el artículo 49, inciso 3, aparte e), señala, como una atribución del Presidente del colegio, el confeccionar el orden del día, teniendo en cuenta, en su caso, las peticiones de los demás miembros que lo conforman formuladas al menos con tres días de antelación. Por su parte, el artículo 54, inciso 4, de ese mismo cuerpo normativo, indica que no puede ser objeto de acuerdo ningún asunto que no figure en el orden del día, salvo que estén presentes los dos tercios de los miembros del órgano y sea declarada su urgencia por el voto favorable de todos ellos.

Don Eduardo Ortiz Ortiz nos recuerda que la convocatoria del colegio a sesiones debe contener el orden del día. “Este es la lista de las proposiciones a considerar en la sesión, que fija el objeto de esta en forma obligatoria y limitativa para todos los miembros del colegio y para ese mismo como unidad. Es generalmente confeccionado por el Presidente, pero puede serlo también por un grupo porcentual de miembros del colegio (cuando ello está expresamente previsto) o por el órgano contralor o ejecutivo, cuando use de su potestad de pedir la convocatoria. La característica principal del orden del día es su inmutabilidad y su efecto vinculante y limitativo de la libertad de deliberación del colegio. Quiere decirse que este podrá deliberar únicamente sobre el temario contenido en la convocatoria, so pena de nulidad absoluta de la deliberación, salvo texto expreso en contrario de la ley. La ley –pero no el colegio- puede permitir que se conozca de temas no incluidos en el orden del día, a condición de que se decida previamente hacerlo así por votación calificada; pero se trata de norma excepcional de interpretación restringida, que nunca podría ser aplicada a hipótesis o colegios no expresamente previstos. El colegio puede, en cambio, alterar el orden de discusión de las proposiciones, dando preferencia a unas sobre otras y aun votar sin discutir un proyecto, lo que se suele denominar ‘dispensa de trámites’, siendo bastante al efecto una mayoría absoluta de votos”. (Vid. ORTIZ ORTIZ, Eduardo. Tesis de Derecho Administrativo, San José, Editorial Stradtmann, S.A., 2000, tomo II, pág. 95. Las negritas no corresponden al original).

Sobre el tema que nos ocupa, el Reglamento interno de la Junta Directiva del ICAFE, aprobado el 09 de julio del 2003, según consta en el acta n.° 1522 de ese colegio, contiene dos normas contradictorias entre sí y una de ella contraria a lo que indica la Ley, por lo que el numeral 19 no se debe aplicar, ya que el operador jurídico debe optar por la norma legal, al disponer lo siguiente:

“Artículo 19: El Presidente de la Junta Directiva calificará los asuntos de trámite urgente y ordenará a la secretaría su inclusión en el orden del día.  Durante la sesión podrán incluirse asuntos de trámite urgente por iniciativa del Presidente, el Director Ejecutivo o de uno o más miembros si la Junta Directiva así lo acuerda por mayoría absoluta de los directores presentes.

Artículo 32: No podrá ser objeto de acuerdo ningún asunto que no figure en el orden del día, salvo si están presentes los dos tercios de los miembros de la Junta y sea declarada la urgencia del punto por el voto favorable de todos ellos ”. (Lo que está entre negritas es lo que contradice la ley y el numeral 32 es una norma “eco” de lo que dispone el precepto legal).

Con fundamento en lo anterior, el orden del día es un documento que obliga y limita el accionar del colegio, toda vez que un asunto no incluido en él no podría ser objeto de discusión y votación, salvo que se declare urgente siguiendo las formalidades y los requisitos que establece la Ley General de la Administración Pública. Si se vota un asunto que no está en el orden del día o se incluye uno sin seguir las formalidades, requisitos y que tenga la naturaleza de urgente, los acuerdos respectivos estarían viciados de nulidad absoluta. Desde esta perspectiva, el orden del día es un documento definitivo que afecta todo el desarrollo de la sesión del colegio- desde su inicio hasta su conclusión-.

Ahora bien, debemos indicar, como acertadamente lo sostiene el profesor Ortiz Ortiz, que mediante la respectiva moción de orden, aprobada por mayoría absoluta de los votos presentes (artículo 54, inciso 3 de la Ley General de la Administración Pública), se puede alterar el orden del día, de tal manera que se le dé prioridad a asuntos que se encuentran en él, pero no en los primeros lugares. Al igual, puede ocurrir que un asunto se “posponga” para la otra sesión cuando, por esa misma mayoría, se aprueba una moción de orden de “posposición ”. Al respecto, el numeral 27 del Reglamento interno de la Junta Directiva del ICAFE, indica lo siguiente:

“Artículo 27: Son mociones de orden las que se presentan para regular el debate, para alterar el orden del día, para incluir un asunto o para que se posponga el conocimiento de uno que figura en el orden del día y aquellas que el Presidente califique como tales. 

En este último caso, si algún miembro tuviere opinión contraria al criterio del Presidente podrá mocionar en el acto ante la Junta y ésta decidirá por mayoría absoluta”.

CONCLUSIÓN

1.-El orden del día es un documento definitivo que afecta la validez y la eficacia de los acuerdos de colegio.

2.-El colegio no puede conocer un asunto que no se encuentra consignado en el orden del día, salvo de que se trate de uno cuya urgencia se haya declarado.

3.-El orden del día afecta todo el desarrollo de la sesión del colegio –desde su inicio hasta su conclusión.

4- El orden del día puede ser alterado mediante la aprobación de una moción  de orden, denominada moción de “alteración del orden del día”.

5.-Un asunto que figura en el orden del día puede ser “pospuesto” para la siguiente sesión, si se aprueba una moción de orden de “posposición”. ” (Dictamen C-020-2008 de 22 de enero de 2008. El subrayado no es del original).

En sentido similar a la regulación contenida en la Ley General de la Administración Pública, concretamente los artículos 49 inciso 3) aparte e) y 54 inciso 4) antes citados, el Código Municipal dispone expresamente que corresponde a la Presidencia del referido Concejo preparar el orden del día (artículo 34 inciso b del Código Municipal), y sólo puede modificarse o alterarse mediante acuerdo adoptado por dos terceras partes de los miembros presentes del Concejo, según disposición contenida en el artículo 39 del Código de cita:

"Artículo 39.-

Las sesiones del Concejo se desarrollarán conforme al orden del día previamente elaborado, el cual podrá modificarse o alterarse mediante acuerdo aprobado por dos terceras partes de los miembros presentes ". (Lo resaltado no es del original).

Cabe agregar que esa Corporación Municipal posee dentro de su   Reglamento Interior de Orden, dirección y debates del Concejo de Curridabat, reglamento aprobado en la sesión extraordinaria número 53-2001 del 8 de enero de 2001, una norma  similar a la apuntada antes, concretamente el artículo 17, que al efecto señala:

“Artículo 17. Durante el transcurso de una sesión ordinaria, uno o varios regidores pueden proponer mediante una moción que modifique el orden del día. Para ser aprobada esta moción requiere el voto afirmativo de al menos las dos terceras partes de los miembros presentes.”  (Lo resaltado no es del original).

Tal y como se desprende de las normas citadas,  el orden del día es un documento que obliga y limita el accionar del colegio, toda vez que un asunto no incluido en él no podría ser objeto de discusión y votación, salvo que, mediante la votación calificada, esto es, de dos terceras partes de los miembros presentes del Concejo, se modifique o altere el orden del día.            

Cabe mencionar, de nuevo, que distinto es el tratamiento de las  sesiones extraordinarias, donde, la moción de modificación del orden del día requiere una votación unánime para su aprobación, ello, precisamente por el carácter especial que reviste este tipo de convocatoria.

Partiendo de lo antes indicado, y respecto a la primera interrogante planteada, sea, ¿Si al existir una agenda predeterminada antes de cada sesión ordinaria, todo documento o asunto que se conozca en ella, debe necesariamente estar inscrito en el orden del día?, la respuesta resulta ser positiva pero con algunos matices, tal y como pasamos a explicar.

Estima este Órgano Asesor que, si bien, el orden del día que se conocerá en la sesión ordinaria, y se pondrá en conocimiento de los miembros del Concejo, deberá contener los asuntos y documentos que se conocerán en la sesión, ello no obsta para que, durante el desarrollo de la sesión, alguno de los miembros del Concejo, mediante moción, solicite su modificación o alteración, lo que permitiría incluir la discusión de un asunto o documento nuevo no previsto en el orden de día, o bien, la variación en la prelación con que se conocerán y discutirán los temas predeterminados por el Presidente del Concejo, esto, siempre y cuando se siga el mecanismo previsto en el artículo 39 del Código Municipal, en relación al artículo 17 del Reglamento interno dictado por la Municipalidad consultante, es decir, que se realice vía moción aprobada por dos tercios de los miembros del Concejo. 

Desde esta perspectiva, el orden del día es un documento definitivo que afecta todo el desarrollo de la sesión del Concejo, consecuentemente es dable afirmar, en lo que es objeto de consulta, que efectivamente todo documento o asunto que se conozca en ella, debe encontrarse previsto en el orden del día, lo que no impide que mediante moción planteada por alguno  de los miembros del Concejo, debidamente aprobada por dos terceras partes de los miembros, se altere o modifique el orden del día, a efecto de discutir un asunto o documento nuevo, o bien, alterar el orden en que se conocerán los temas incluidos en agenda.” (Véase en igual sentido el dictamen C-278-2012 del 23 de noviembre del 2012)

 III.     Sobre la participación de los regidores suplentes en las sesiones del Concejo Municipal

Por otra parte, y en relación con la participación de los regidores suplentes y su eventual obligación de participar en la votación, se transcribe, en lo conducente,  el Dictamen C-208-2008.

“II.        EL REGIDOR SUPLENTE NO TIENE PER SE DERECHO A PRESENTAR MOCIONES Y PROPOSICIONES. TAMPOCO ASISTE ESTE DERECHO A LOS SINDICOS.

La figura del regidor suplente es de antigua data en nuestro Derecho nacional. Su función ha sido sustituir al regidor propietario durante sus ausencias. Bajo el amparo del antiguo Código Municipal, Ley N.° 4574 del 4 de mayo de 1970, nuestra jurisprudencia administrativa había indicado que la función del regidor suplente es sustituir temporal y personalmente a los regidores propietarios durante sus ausencias. También se subrayó que los regidores suplentes no forman parte del Concejo Municipal. Al respecto, se ha dicho en el dictamen C-108-1997 del 22 de julio de 1997:

“Con vista en las anteriores disposiciones, es necesario establecer los ámbitos de actuación de los regidores propietarios y suplentes. A tal efecto, no es ocioso recordar cual es la naturaleza jurídica de la suplencia. En tal sentido, la doctrina ha indicado que:

"Con carácter general, la suplencia es una técnica al servicio de la continuidad en el funcionamiento de las Administraciones Públicas en los supuestos en los que tal continuidad es imposible con el mantenimiento de la situación ordinaria -el elemento causal de la imposibilidad del ejercicio de la competencia, con la involuntariedad a él inherente, es, así, el rasgo individualizador de la suplencia respecto de otras figuras similares-. Ahora bien, tal imposibilidad puede afectar; bien a la persona física titular del órgano, supuesto en el que ésta es suplida por otra, sin traslación competencial interorgánica, en la denominada suplencia personal o de titular o suplencia por excelencia; bien al órgano mismo, caso en el que tal traslación tiene lugar en virtud de la llamada suplencia orgánica. (...)

La suplencia es la sustitución temporal y personal del titular de un órgano -sobrevenidamente imposibilitado para el ejercicio de las competencias de éste- por otra persona en tal ejercicio. Supone, por consiguiente, la existencia de un solo órgano administrativo y de dos (o más) personas que asumen sucesivamente su titularidad,..." (Enciclopedia Jurídica Básica, Volumen IV, Voz Suplencia, Editorial Civitas, Madrid, 1995, p. 6417)

En cuanto a los efectos de este instituto del derecho administrativo, se indica:

"El efecto básico de la suplencia consiste en que, en su virtud, corresponde al suplente el ejercicio de las competencias del órgano de que se trate, con los mismos efectos jurídicos que si obrara el suplido. (...) Por otra parte, y desde la estricta perspectiva jurídico- formal, el suplente no está sometido a las órdenes o instrucciones del suplido, ni ha de rendirle cuentas, ni éste ha de ratificar sus actos. En fin, la suplencia tiene carácter temporal y se extigue automáticamente al cesar su causa, cuando se produce el regreso o curación del suplido o la toma de posesión del nuevo titular." (Ibid, p. 6421)

Con vista en las precisiones citadas, es válido afirmar que el regidor suplente no forma parte del Concejo Municipal, a los efectos de ejercer las competencias a éste asignadas. Precisamente, la elección de estos funcionarios tiende a evitar la eventual paralización en el funcionamiento del órgano cuando alguno de sus miembros titulares tenga que ausentarse del ejercicio de sus atribuciones. Cuando esta situación se presenta, el regidor suplente pierde su condición y se convierte, temporalmente, en un regidor con plena capacidad para ejercitar las competencias del sustituido. Si no se da tal circunstancia, las funciones del regidor suplente se limitan a la elección del Directorio definitivo del Concejo (artículo 34), o bien la participación en las comisiones del Concejo, en las cuáles pueden resultar electos (artículo 53), incluso con la posibilidad de acudir a las sesiones del Concejo, aunque sin voz ni voto (artículo 35). Por otra parte, a los efectos de percibir el monto correspondiente a la dieta por su participación en la sesión del Concejo, los numerales 42 y 77 del citado Código prescriben el momento a partir del cual su participación se reputará como válida para tales efectos.”

De acuerdo con el dictamen de cita, la ratio iuris de la figura de los regidores suplentes residía en la necesidad jurídica de asegurar la continuidad en la actividad del Concejo Municipal. Solamente cuando el regidor suplente efectivamente sustituyera a un regidor propietario, el primero adquiriría plena capacidad para ejercer las competencias de miembro integrante del Concejo Municipal.

La entrada en vigencia del actual Código Municipal, no ha implicado un cambio de tesis. La función del regidor suplente es sustituir al propietario durante sus ausencias. Al respecto, es oportuno citar la Opinión Jurídica OJ-115-1999 del 5 de octubre de 1999:

“Finalmente, en cuanto a los regidores suplentes, el Código Municipal establece que están sometidos a las mismas disposiciones que los regidores propietarios, siendo que en las ausencias temporales u ocasionales de aquéllos, les corresponde sustituir al titular de su mismo partido político. Para ello, deben asistir a todas las sesiones del Concejo, pero mientras se mantengan en la condición de suplentes, carecen de voto (artículo 28), y no forman parte del Concejo Municipal. En cuanto a la naturaleza jurídica de la suplencia, la doctrina ha indicado que:

"Con carácter general, la suplencia es una técnica al servicio de la continuidad en el funcionamiento de las Administraciones Públicas en los supuestos en los que tal continuidad es imposible con el mantenimiento de la situación ordinaria -el elemento causal de la imposibilidad del ejercicio de la competencia, con la involuntariedad a él inherente, es, así, el rasgo individualizador de la suplencia respecto de otras figuras similares-. Ahora bien, tal imposibilidad puede afectar; bien a la persona física titular del órgano, supuesto en el que ésta es suplida por otra, sin traslación competencial ínter orgánica, en la denominada suplencia personal o de titular o suplencia por excelencia; bien al órgano mismo, caso en el que tal traslación tiene lugar en virtud de la llamada suplencia orgánica. (...)

La suplencia es la sustitución temporal y personal del titular de un órgano -sobrevenidamente imposibilitado para el ejercicio de las competencias de éste- por otra persona en tal ejercicio.

Supone, por consiguiente, la existencia de un solo órgano administrativo y de dos (o más) personas que asumen sucesivamente su titularidad,..."

(10). En cuanto a los efectos de este instituto del derecho administrativo, se indica:

"El efecto básico de la suplencia consiste en que, en su virtud, corresponde al suplente el ejercicio de las competencias del órgano de que se trate, con los mismos efectos jurídicos que si obrara el suplido. (...) Por otra parte, y desde la estricta perspectiva jurídico-formal, el suplente no está sometido a las órdenes o instrucciones del suplido, ni ha de rendirle cuentas, ni éste ha de ratificar sus actos. En fin, la suplencia tiene carácter temporal y se extigue automáticamente al cesar su causa, cuando se produce el regreso o curación del suplido o la toma de posesión del nuevo titular" (11).

De conformidad con lo anterior, y refiriéndonos al caso particular de los regidores suplentes, debemos señalar que el objeto de su elección es precisamente evitar la eventual paralización en el funcionamiento del Concejo Municipal. Así lo estableció este Despacho, al señalar:

"Precisamente, la elección de estos funcionarios tiende a evitar la eventual paralización en el funcionamiento del órgano cuando alguno de sus miembros titulares tenga que ausentarse del ejercicio de sus atribuciones. Cuando esta situación se presenta, el regidor suplente pierde su condición y se convierte, temporalmente, en un regidor con plena capacidad para ejercitar las competencias del sustituido.

(...)" (12). Ahora bien, ¿en qué momento puede darse la sustitución? En consideración de este Organo superior consultivo, técnico jurídico, la sustitución puede realizarse en cualquier momento de la sesión. Ello se desprende de la obligación que el artículo 28 del Código Municipal impone a los regidores suplentes de asistir a todas las sesiones, y del numeral 30 del mismo cuerpo normativo en cuanto establece que "Los regidores suplentes devengarán la dieta cuando sustituyan a los propietarios en una sesión remunerable, siempre que la sustitución comience antes o inmediatamente después de los quince minutos de gracia contemplados en el párrafo anterior y se extienda hasta el final de la sesión. Sin embargo, cuando los regidores suplentes no sustituyan a los propietarios en una sesión remunerable, pero estén presentes durante toda la sesión, devengarán el cincuenta por ciento (50%) de la dieta correspondiente al regidor propietario, conforme a este artículo".”

Nuestra jurisprudencia, pues, ha sido consistente en destacar que la función de los regidores suplentes es entrar a fungir en el caso de ausencias de los regidores propietarios. Estos últimos son los titulares permanentes del Concejo, y a ellos corresponde, en principio, el derecho al voto y las facultades previstas en el numeral 27 del Código Municipal. Así se comprendió en el dictamen C-131-2006 del 30 de marzo de 2006:

Así las cosas, los regidores son funcionarios de las corporaciones municipales nombrados mediante elección popular, por un período de cuatro años, son representantes de los intereses de los diversos distritos que componen un determinado cantón. Estos se dividen en propietarios y suplentes, los primeros con actuación permanente y los segundos quienes entran a fungir en caso de ausencia de los primeros, éstos son designados por los electores de su circunscripción territorial para velar por los intereses del distrito al cual representan y participan en la toma de decisiones del cantón por medio de un órgano colegiado que se denomina Consejo Municipal.

Así las cosas, es claro que tanto la jurisprudencia administrativa como el Ordenamiento Legal y Constitucional distinguen entre las figuras del regidor propietario y el regidor suplente. La diferencia fundamental entre ambas estriba en que el regidor suplente, es el que sustituye al propietario durante las ausencias de éste. Por consiguiente, el regidor propietario es quien goza de la plena capacidad para ejercer las competencias de miembro integrante del Concejo Municipal.

Por consiguiente, en tesis de principio, el regidor suplente no es titular de las facultades previstas en el numeral 27 del Código Municipal, mucho menos del derecho al voto. Por ende, al regidor suplente no le asiste, per se, el derecho a presentar mociones ni proposiciones. Solamente cuando el regidor suplente, sustituya un propietario durante su ausencia, podrá ejercitar el derecho a mocionar.

Es decir, al regidor suplente le asiste únicamente un derecho de participación limitado en los debates municipales. Ciertamente, el ordinal 28 del Código Municipal obliga a los regidores suplentes a atender todas las sesiones del Concejo, pero esto no implica por sí mismo que pueda intervenir.

Es significativo que ab origine, el numeral 28 no reconocía ninguna facultad a los regidores suplentes, a pesar de la obligación de atender a las sesiones municipales. Antes de su reforma de 1999, el Código disponía que los regidores suplentes solamente disfrutarían de voz y voto en aquellos momentos en que se encontraran efectivamente sustituyendo a un regidor propietario. Al efecto, el numeral 28 de dicho cuerpo legal rezaba:

ARTÍCULO 28.-

Los regidores suplentes estarán sometidos, en lo conducente, a las mismas disposiciones de este título para los regidores propietarios.

Sustituirán a los propietarios de su mismo partido político, en los casos de ausencias temporales u ocasionales; para tal efecto, serán llamados por el Presidente Municipal de entre los presentes y según el orden de elección.

Los suplentes deberán asistir a todas las sesiones del Concejo.

Únicamente tendrán derecho a voz y voto cuando sustituyan  a un regidor propietario.   

De acuerdo con la norma de ese entonces, los regidores suplentes solamente asistían a la sesión del Concejo en orden a asegurar la continuidad en la actividad de éste, mediante la suplencia de las ausencias de los propietarios. Al efecto, el artículo 38 del Código Municipal establece:

Artículo 38. — Las sesiones del Concejo deberán iniciarse dentro de los quince minutos siguientes a la hora señalada, conforme al reloj del local donde se lleve a cabo la sesión.

Si, pasados los quince minutos, no hubiere quórum, se dejará constancia en el libro de actas y se tomará la nómina de los miembros presentes, a fin de acreditarles su asistencia para efecto del pago de dietas.

El regidor suplente, que sustituya a un propietario tendrá derecho a permanecer como miembro del Concejo toda la sesión, si la sustitución hubiere comenzado después de los quince minutos referidos en el primer párrafo o si, aunque hubiere comenzado con anterioridad, el propietario no se hubiere presentado dentro de esos quince minutos.  

El punto fue objeto de pronunciamiento en nuestra Opinión Jurídica OJ-100-1998 del 7 de diciembre de 1998. En su momento, se determinó que los regidores suplentes carecían de derecho a voz, excepto en aquellas sesiones donde sustituyeran a un regidor propietario:

CONCLUSION:      Con fundamento en lo expuesto, este Despacho concluye, que por así disponerlo expresamente el artículo 28 del Código Municipal vigente, los regidores suplentes sólo tienen derecho a voz en las sesiones del Concejo Municipal, cuando sustituyan a un regidor propietario. Ello, sin embargo, no obsta para que dichos servidores, como cualquier otro ciudadano del cantón, participe en tales sesiones, de conformidad con lo que al respecto dispone el artículo 41 del Código de cita.

Empero, mediante reforma practicada por Ley N° 7881 del 9 de junio de 1999, se modificó el régimen jurídico aplicable a los regidores suplentes en cuanto les otorgó el derecho a voz en las sesiones del Concejo Municipal. Un derecho que per se les pertenece, independientemente de que se encuentren supliendo o no a un regidor propietario. La norma en comentario actualmente reza:

Artículo 28.- Los regidores suplentes estarán sometidos, en lo conducente, a las mismas disposiciones de este título para los regidores propietarios. Sustituirán a los propietarios de su partido político, en los casos de ausencias temporales u ocasionales.

Los suplentes deberán asistir a todas las sesiones del Concejo y tendrán derecho a voz. Para las sustituciones, serán llamados de entre los presentes, por el presidente municipal, según el orden de elección. En tal caso, tendrán derecho a voto

Sin embargo, este derecho a voz solamente otorga a los regidores suplentes la posibilidad de expresar su parecer, y de rendir los informes que sean pertinentes respecto de los asuntos que sean de su interés.  En modo alguno, concede facultades para iniciar o impulsar el proceso deliberativo. Mucho menos, el derecho al voto.

La tesis expuesta, se refuerza por el examen de los antecedentes legislativos de la Ley N.° 7881. Al respecto, conviene citar la intervención de la diputada CASTRO MORA durante la discusión del entonces proyecto de Ley:

“No se concibe que fue lo que pasó, pero es imposible que personas (los regidores suplentes) que dan su trabajo no puedan hacer manifestaciones dentro de un Concejo Municipal, y sobre todo, por lo que conocemos.“ (La frase entre paréntesis es una aclaración nuestra)

El derecho a la voz implica pues, la facultad de hacer las manifestaciones que se tengan a bien sobre los asuntos puestos en discusión en el orden del día. Sin embargo, debe advertirse que la Ley está lejos de equiparar al regidor suplente  con respecto al regidor propietario. El regidor suplente carece del poder de voto, lo mismo que del poder de iniciativa y enmienda. Al respecto, debe citarse la participación del diputado CAMBRONERO CASTRO durante la discusión de la reforma legislativa de 1999:

“Somos conscientes que el voto no se le puede dar a los Regidores Suplentes, sino hasta que estén sustituyendo realmente al propietario; pero la mayoría de ellos en nuestras municipalidades representan algunos distritos y tienen asuntos que tratar en la municipalidad. Por eso es que hemos querido que en el Código quede constando el derecho que tiene este Regidor Suplente a tener voz”

Indudablemente, la reforma introducida en el artículo 28 del Código Municipal ha modificado de forma importante el régimen jurídico aplicable a los regidores suplentes. En este orden de ideas, le ha otorgado a dichos funcionarios un derecho de participación en el proceso de deliberativo. Derecho de participación que pueden ejercer independientemente de si se encuentran supliendo al propietario o no, pero debe considerarse que se trata de una participación limitada.

Efectivamente, la Ley se ha circunscrito a garantizar a los regidores suplentes la facultad de expresar su criterio en el transcurso de las deliberaciones municipales, pero no ha concedido a los regidores suplentes la facultad para presentar mociones o proposiciones(…)” (En igual sentido véase el dictamen C-213-2012 del 17 de diciembre del 2012)

Ahora bien, sobre la obligación de los regidores suplementes de emitir su voto en caso de suplencia en el Dictamen C-022-2009 del 3 de febrero del 2009, se expuso:

“Lo indicado en el apartado anterior resulta de gran relevancia para responder la primera inquietud planteada por el consultante, que radica en la posibilidad de excusarse de votar un proyecto de presupuesto o modificación presupuestaria que no le fue entregado en forma previa y que deba conocer al ser llamado a suplir a un regidor propietario.

Como se analizó en el apartado anterior, una de las principales atribuciones que distinguen a los regidores propietarios de los suplentes, es la posibilidad de votar los asuntos que se discutan en el seno del Concejo. Esta potestad está reservada a los regidores suplentes, únicamente cuando se encuentren en funciones de suplencia de los propietarios. Sin embargo, la posibilidad de votar un asunto no sólo es una atribución de los regidores en ejercicio del cargo, sino que además se configura en el artículo 26 del Código Municipal como una de sus principales obligaciones, indicándose además que el “el voto deberá ser afirmativo o negativo.”

De la disposición anterior se desprende que todos los asuntos sometidos a conocimiento de un regidor, sea propietario o sea suplente en sustitución de un propietario, debe necesariamente votarse en forma afirmativa o negativa, pero nunca podría tal funcionario excusarse o abstenerse para emitir su voto.

Sobre este aspecto, en el dictamen C-131-2006 del 30 de marzo de 2006 esta representación indicó dentro de sus conclusiones:

“Hay una clara obligación de rango legal en cuanto al deber de votar todos los asuntos objeto de discusión en el seno del Consejo Municipal, por ello, si el regidor no se encuentra dentro de los supuestos que señalan los artículos 31 y 32 de Código Municipal, no existe posibilidad, ni aún cuando se establezca vía reglamento, de que un regidor pueda obviar la impuesta obligación de emitir voto en los asuntos discutidos ante ese órgano deliberativo municipal.”

De lo anterior, deriva que dentro de los deberes del regidor, se encuentra el de votar afirmativamente o negativamente los asuntos que se sometan a discusión (artículo 26 inciso b), de donde se colige que no es posible que esos funcionarios se abstengan de votar, salvo en los casos autorizados por la ley, por ejemplo los supuestos contemplados en los numerales 31 y 32 del Código Municipal que establecen:

“Artículo 31. — Prohíbese al alcalde municipal y a los regidores:

a) Intervenir en la discusión y votación en su caso, de los asuntos en que tengan ellos interés directo, su cónyuge o algún pariente hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad.

b) Ligarse a la municipalidad o depender de ella en razón de cargo distinto, comisión, trabajo o contrato que cause obligación de pago o retribución a su favor y, en general, percibir dinero o bienes del patrimonio municipal, excepto salario o dietas según el caso, viáticos y gastos de representación.

c) Intervenir en asuntos y funciones de su competencia, que competan al alcalde municipal, los regidores o el Concejo mismo. De esta prohibición se exceptúan las comisiones especiales que desempeñen.

d) Integrar las comisiones que se creen para realizar festejos populares, fiestas cívicas y cualquier otra actividad festiva dentro del cantón.

Si el alcalde municipal o el regidor no se excusare de participar en la discusión y votación de asuntos, conforme a la prohibición establecida en el inciso a) de este artículo, cualquier interesado podrá recusarlo, de palabra o por escrito, para que se inhiba de intervenir en la discusión y votación del asunto. Oído el alcalde o regidor recusado, el Concejo decidirá si la recusación procede. Cuando lo considere necesario, el Concejo podrá diferir el conocimiento del asunto que motiva la recusación, mientras recaban más datos para resolver.

Artículo 32. — El Concejo podrá establecer licencia sin goce de dietas a los regidores, los síndicos y el alcalde municipal únicamente por los motivos y términos siguientes:

a) Por necesidad justificada de ausentarse del cantón, licencia hasta por seis meses.

b) Por enfermedad o incapacidad temporal, licencia por el término que dure el impedimento.

c) Por muerte o enfermedad de padres, hijos, cónyuge o hermanos, licencia hasta por un mes.

Cuando se ausenten para representar a la municipalidad respectiva, tanto al alcalde, los regidores y síndicos se les otorgará licencia con goce de salario o dieta, según el caso”

Es claro entonces que existen causales taxativas en la ley que permiten u obligan al regidor abstenerse de votar, pero fuera de ellas se encuentra compelido a votar los asuntos que se someten a su conocimiento, en forma afirmativa o negativa, incluyendo lo relativo al presupuesto municipal.

Ahora bien, como parte del derecho de los regidores –propietarios y suplentes- a participar en las sesiones del Concejo Municipal (derecho a voz), es necesario que se les garantice toda la información y documentación para llevar a cabo la discusión, y para que en caso de votación, sea por la titularidad del cargo o por suplencia, el funcionario esté en capacidad de adoptar una decisión informada y responsable en aras de la transparencia que debe regir la función pública.

 Así las cosas, es evidente que los regidores propietarios y suplentes tienen derecho a recibir toda la información necesaria para discutir o votar -según el caso- el proyecto de presupuesto y cualquier otro que se lleve al seno del Consejo Municipal como órgano deliberante de la municipalidad.”

 Iv.      Uso de la palabra en las sesiones del Consejo Municipal

            En relación con el otorgamiento del uso de la palabra en las sesiones del Consejo, en el Dictamen C-281-2007 21 de agosto de 2007, se señaló:

“Lo dicho hasta el momento, debe relacionarse entonces con el numeral 34 inciso d) del Código Municipal el cual establece que es al Presidente del Concejo Municipal a quien le corresponde presidir las sesiones del Concejo, abrirlas, suspenderlas y cerrarlas. De esta forma es criterio de éste órgano asesor que, para efectos de conducir u orientar las sesiones y otorgar el uso de la palabra, aquel deberá estarse a los parámetros señalados en el artículo citado en el sentido de que, además de conceder la palabra, podrá retirarla “a quien haga uso de ella sin permiso, o se exceda en sus expresiones”; de manera que si no concurren estas circunstancias, el Presidente del Concejo debe respetar el derecho a voz que ostentan los síndicos.

Asimismo, no está de más señalar que ese derecho a voz debe ser ejercido por los síndicos de forma respetuosa hacia los presentes en general y tener relación con el o los temas a tratar de acuerdo con la convocatoria y el orden del día.”

Se aclara que aunque en la transcripción se hace referencia a los síndicos, el mismo también aplica a los regidores.

 V.       Conclusión

Debido a que la consulta presenta problemas de admisibilidad, en tanto no está planteada por la jerarquía de la Municipalidad, no se adjuntó el criterio legal correspondiente y no fue redactada en términos genéricos, resulta de obligada conclusión declararla inadmisible, por las razones explicadas en el presente pronunciamiento.

No obstante, sin  perjuicio de lo anterior, se transcriben varios antecedentes extraídos de la jurisprudencia administrativa emanada de esta Procuraduría sobre la elaboración del orden del día de las sesiones del Concejo Municipal, la participación de los regidores suplentes en las sesiones y, eventualmente, su obligación a votar y la enunciación de la normativa relativa al otorgamiento del uso de la palabra durante las sesiones con el fin de que sirva como criterio orientador para la consultante.

Suscribe atentamente,

 

Guisell Jiménez Gómez

 Procuradora

            

GJG/jlh