03 de setiembre, 2013

OJ-052-2013

                                              

Licenciada

Nery Agüero Montero

Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos

Jefatura

 

Estimada Licenciada:

 

Con la aprobación de la Procuradora General de la República, me refiero a la solicitud de criterio que se planteó en torno a la reforma al Código Procesal General, en adelante denominado “Código Procesal Civil”, Expediente 15979.

 

            La presente se emite como una opinión, sin efectos vinculantes, porque de lo contrario, se invadirían competencia propias de ese Poder de la República.

           

En el proyecto de Ley en comentario se realizan una serie de reformas sustanciales, entre otras, en orden al régimen jurídico de la legitimación para accionar en sede civil  y de las medidas cautelares que pueden interponerse ante esa misma jurisdicción.

 

Sin embargo, de previo, a examinar en detalle las reformas propuestas, conviene hacer un breve comentario.

 

Con su actual redacción, el artículo 8 del proyecto – el cual tiene por objeto prescribir los denominados criterios objetivos de competencia – realmente no deslinda el ámbito de competencia de la jurisdicción civil en relación con el orden de lo contencioso administrativo, lo laboral y aún lo constitucional. Esta deficiente regulación de la competencia civil podría, eventualmente, conllevar a que se planteen conflictos de competencia en perjuicio del principio de seguridad jurídica y del acceso a la justicia.

 

            Hecho el anterior comentario, debe destacarse que el artículo 19.1 del proyecto, particularmente sus apartes 6 y 7, otorgaría una legitimación amplísima para que grupos organizados – pero incluso sin personalidad jurídica - puedan accionar, tanto en procesos ordinarios como en sede cautelar. Incluso, el proyecto reconocería legitimación para que, en la sede civil, cualquier persona pueda accionar en defensa de los denominados intereses difusos, entre otros.

 

            No debe escapar al intérprete que dicha regulación de la legitimación es en extremo amplia – incluso mucho más que la que actualmente contempla el Código Procesal Contencioso Administrativo -, lo que podría implicar un aumento en la litigiosidad y una modificación sustancial de la naturaleza de los procesos que pueden discutirse en la jurisdicción civil.

 

            En todo caso, tampoco debe obviarse que el régimen de legitimación propuesto por el proyecto de Ley, implicaría una modificación sustancial del objeto esencial de la jurisdicción civil, sea la solución de conflictos entre particulares y la determinación de sus derechos privados. 

 

            Debe insistirse. El régimen de legitimación que se prevé en el proyecto ampliaría significativamente la naturaleza y variedad de materias que podrían dirimirse ante la sede civil. Nuevamente, esto podría implicar eventuales conflictos de competencia con otras jurisdicciones, particularmente la contenciosa, laboral y constitucional.

 

            Lo anterior es particularmente importante tratándose de las medidas cautelares que serían viables en la nueva jurisdicción civil.          

 

            En efecto, debe advertirse que el artículo 77 del proyecto, permite que en cualquier tipo de procesos, aun los que interponen con fundamento en intereses difusos o por legitimación de grupo, sería posible interponer medidas cautelares, aún antes de la interposición de la demanda.

 

            Ahora tampoco deben obviarse las reformas que se pretenden implementar al régimen de las medidas cautelares, pues tal y como lo señalan los artículo 78 y 79 dichas medidas podrían establecerse en cualquier tipo de proceso, tanto cuando exista peligro de pérdida como para asegurar resultados futuros.

 

            Es decir que el proyecto prevé una gran amplitud en orden a la posibilidad de interponer medidas cautelares en sede civil, e incluso una gran flexibilidad para su admisibilidad. De hecho, el criterio determinante para su admisibilidad no sería el peligro en la demora sino la apariencia de buen derecho, según la redacción actual del artículo 79 del proyecto.

 

            Luego debe tomarse nota de que la flexibilidad de la regulación  de las medidas cautelares es tal que sería posible establecer medidas cautelares  ante causam (ex parte) sin rendir garantía y sin que exista la obligación, de parte del solicitante de las medidas, de interponer de forma expedita la demanda ordinaria.

 

            Al respecto, adviértase que si bien el artículo 80 del proyecto prevería que para solicitar una medida cautelar, debe rendirse garantía, lo cierto es que el texto del proyecto contempla tres casos - muy importantes - en que se exime al solicitante de dicha obligación. A saber:

 

a.      Cuando exista prueba fehaciente de la seriedad de la pretensión,

b.      Cuando existan motivos fundados para solicitar las medidas cautelares,

c.      Cuando se trate de procesos de interés social (estos serían los procesos interpuestos por grupos organizados y los intereses difusos.)

 

Obsérvese que, por consecuencia, los casos en que eximiría al solicitante de la obligación de rendir de garantías son muy generosos, lo cual llevaría en la práctica a un incremento significativo de medidas cautelares.

 

            De otro lado, debe subrayarse que el artículo 83 regula el plazo que tienen el solicitante de medidas cautelares para interponer el proceso ordinario, una vez decretadas judicialmente aquellas.

           

En este sentido, la disposición del proyecto establecería que los gestores de una medida cautelar tendrían un mes para interponer el proceso ordinario. Este plazo, ya – per se - prolongado y gravoso para la parte afectada por la medida cautelar, podría verse agravado si se considera que sería posible su interposición sin rendir garantía.

           

Asimismo debe considerarse que, de acuerdo con el artículo 93 del proyecto,  en tratándose de medidas cautelares solicitadas para la protección de derechos e intereses de carácter público o social, pueden ser adoptadas por el Juez, de oficio, sin garantía, y que la falta de certeza científica o técnica sobre lo que es objeto de tutela, no podrá ser justificante para no adoptar medidas cautelares. Es decir que el proyecto de Ley prevé una inversión de la carga de la prueba que exige al demando probar, en sede cautelar, hasta el grado de la certeza científico.

 

Lo anterior podría tener serias consecuencias, verbigracia, favorecer a interposición de medidas cautelares de forma mal intencionada o constitutivas de abuso procesal, y por otra aumentar, de manera severa, los costos que pueden sufrir los demandados.  

 

            En todo caso, debe observarse que los efectos de la tutela cautelar no se agota en este punto.

           

En efecto, es oportuno señalar que el proyecto de Código prevé una serie de disposiciones de procedimiento que pueden afectar gravemente el derecho de defensa y la tutela de los intereses y derechos legítimos de los demandados.

           

Al respecto, destaca la posibilidad que prevé el mismo artículo 93 ya comentado, de dictar de oficio medidas cautelares en procesos donde estén involucrados intereses de carácter público y social, por supuesto, sin que se rinda garantía alguna. Tómese nota de que esta disposición, colateralmente, modifica sustancialmente la posición jurídica del Juez frente a las partes, en el tanto le permite intervenir de oficio en protección de una de ellas en particular. Esto debe valorarse si es conveniente, racional y proporcional.

 

            Luego,  se impone indicar que, conforme al numeral 97 del proyecto,  se podrían decretar medidas provisionales sin audiencia a la parte.  Igualmente, es importante remarcar que dicha medida provisional puede ser incluso ejecutada sin notificar a la parte afectada.

 

No escapa a esta opinión jurídica que el proyecto prevé que establecida la medida inaudita parte y si no existe oposición, se debe convocar una audiencia oral, sin embargo,  no se fija el plazo máximo para convocarla, sino que se limita a indicar que se debe celebrar a la mayor brevedad posible. Tomando en consideración la experiencia con una norma similar que se encuentra contenida en el Código Procesal Contencioso Administrativa, es muy probable que, debido al alto número de procesos, la realización de dicha audiencia pudiera demorar por varios meses.

           

Así las cosas, se estima que la proporcionalidad y oportunidad de estas reformas deben ser ponderadas con cuidado y ponderación.

 

            En otro orden de cosas, pero de forma muy relacionado con el tema de la legitimación, debe indicarse que el proyecto de Ley pretende innovar creando, en sede civil, un proceso especial denominado  “Proceso para la tutela de intereses supraindividuales”. Este proceso está regulado en los artículos 116 y siguientes del proyecto.

           

Efectivamente el artículo 116 prevé un proceso especial para las demandas que se fundamenten en tres supuestos:

 

a.      Intereses difusos

b.      Intereses colectivos

c.      Intereses individuales de origen común (class action)

 

Al respecto, conviene hacer una serie de comentarios del mayor interés.

 

En primer lugar, es necesario nuevamente destacar que el proyecto de Ley modifica sustancialmente la naturaleza de los procesos que pueden ser discutidos en sede civil, lo cual puede acarrear conflictos de competencia con otras jurisdicciones que también tutelan los intereses difusos y colectivos.

 

En segundo lugar, el 117 del proyecto precisa que los difusos pueden ser reclamados por cualquier ciudadano, organización representativa o institución pública dedicada a su defensa, en interés de la colectividad. Esto implicaría que instituciones públicas – por ejemplo, la Contraloría General, la Defensoría de los Habitantes e incluso la propia Procuraduría General - podrían accionar directamente, en sede civil contra un particular, pudiendo utilizar todos los instrumentos descritos anteriormente sobre medidas cautelares.

           

En tercer lugar, de la relación entre los artículos 117 y 120 del proyecto de Ley, se desprende que con la eventual promulgación del proyecto de Ley, se crearía en Costa Rica la institución del class action o acción colectiva que permitiría, conforme lo dispone el artículo 122 del proyecto, acumular en un solo proceso un número indeterminado de personas cuyos intereses homogéneos tengan un origen común con la consecuente problemática que implicaría su gestión.

 

Es decir que bajo el proceso especial de tutela de  intereses supraindividuales se otorgaría una amplísima legitimación para accionar contra cualquier particular en tutela de este tipo de intereses que podría afectar seriamente intereses y derechos legítimos de personas. 

 

Si bien en un primer momento dicha regulación podría aparentar ser un avance en nuestro sistema, se debe revisar con mesura si éste es el mecanismo más apropiado de tutela y si resulta indispensable, o si, por el contrario, podría causar un  trabamiento de nuestro sistema que produzca una mayor mora judicial, amén de un alto costo económico para los agentes económicos y las personas en general, y por supuesto para la economía nacional. 

 

Debe insistirse en que la regulación de los intereses supraindividuales requiere que el diseño de su tutela no sea tan abierto, de tal forma  que se permita, únicamente en casos excepcionales los cuales deberían estar regulados, con límites claros y sin dejarlo al libre arbitrio del juez. De todas formas, es importante acotar que la regulación de la tutela de los intereses difusos y de la acción colectiva, en materia civil, debería impedir que dichos actores,  se les autorice, sin embargo, para establecer pretensiones resarcitorias relacionadas con el cobro de daños y perjuicios, tal y como sucede actualmente con el Código Procesal Contencioso Administrativo.

 

Tampoco debe pasarse por alto la gran complejidad que podría acarrear la gestión de procesos que involucran un número indeterminado de personas- verbigracia la class action-, pues es claro que el carácter compuesto de este tipo de procesos podría dificultar y atrasar el dictado de la sentencia, por ejemplo mientras el demandante concreta los integrantes del grupo afectado, con el agravante de que el demandado  podría estar enfrentando la interposición de medidas cautelares severas y costosas, a pesar de que el fondo haya sido analizado. Esto podría generar grandes dificultades para el demandado  imposibilitando el desarrollo, por ejemplo, de una actividad comercial y lesionando sus intereses y derechos legítimos, además de afectar los intereses de terceros como podrían ser los empleados y contratistas externos de una determinada empresa.

           

Igualmente, deben considerarse los amplios y serios efectos que el proyecto de Ley le atribuye a las sentencias que se dicten en los procesos de tutela de intereses supraindividuales.

 

Al respecto, no puede dejar de subrayarse que el artículo  127.1 del proyecto permitiría que se dicte una condena civil de daños y perjuicios a favor de un número indeterminado de personas, delegando a la fase de ejecución de sentencias la individualización de los beneficiados.

 

Además el punto  2 de ese mismo artículo permite ampliar los efectos procesales de la sentencia a quienes no fueran parte del proceso. Para este propósito, conforme el artículo 128.4, las personas deberán hacer valer sus derechos en ejecución de sentencia.

 

Lo anterior, a pesar de que el artículo 128.5 del proyecto, establece que los efectos de la cosa juzgada de la sentencia dictada en un proceso supraindividual quedan limitados al plano colectivo, no perjudicando los intereses individuales. Es decir, que el dictado de la sentencia en un proceso colectivo, no impide que otras personas que no hayan sido parte en dicho proceso, no conformes con la indemnización otorgada, podrían establecer procesos individuales separados.

           

Nuevamente, es menester insistir en que la regulación de los procesos de tutela supraindividual debería reglar cuidadosamente la posibilidad de que grupos o personas accionando con base en intereses difusos o colectivos puedan establecer pretensiones resarcitorias para sí mismas.

           

En este sentido, es importante resaltar que el artículo 130.3 del proyecto  establecería que cuando el legitimado para interponer un proceso de tutela de intereses supraindividuales fuere una persona jurídica sin fines de lucro, el tribunal podrá fijar prudencialmente una gratificación financiera, cuando su actuación hubiere sido relevante en la conducción y éxito de la acción colectiva.

 

Lo anterior, evidentemente, no solamente aumentaría los costos del proceso para el demandado perdidoso, pero, además podría ofrecer ventajas sistemáticas que favorezcan el litigio con las serias implicaciones éticas que esto puede acarrear.

 

En definitiva, el proyecto de Ley aquí comentado es una modificación importante en el marco ordenatorio costarricense que debe valorarse con detenimiento por los enormes alcances que apareja.

 

Asimismo, es preciso comentar que podría llegar a interpretarse que por ser este Código un marco general de procedimientos estas figuras podrían ser aplicables a cualquier tipo de proceso aunque tengan una regulación específica, por ejemplo lo contencioso y lo laboral.

 

De seguido, es oportuno realizar algunos comentarios puntuales en relación con determinados  otros artículos que merecen resaltarse por su importancia.

 

Artículo 20.3.- Conviene advertir que en su segundo párrafo, en lugar de “Poder Judicial” debería ser poder especial judicial, de lo contrario, la disposición carece de sentido.

 

Artículo 22.6.- En esta disposición se prevé la participación del Patronato Nacional de Infancia y de la Procuraduría General en los procesos civiles, sin embargo la prescripción no aclara la naturaleza de esa intervención ni los casos en que es procedente.

 

Artículo 24.4.- Este artículo establece la obligación de escanear los documentos que se presenten en un expediente tramitado electrónicamente. Así las cosas no se entiende porqué mantener la obligación de escanear. Debería poderse mandar el escrito de manera digital.

 

Artículo 35.1.9.- Para efectos de que se sea congruente con la reforma que aprobó por moción vía artículo 137 del Reglamento al artículo 20.2 del proyecto – que hacía referencia a los abogados suplentes -, habría que eliminar la referencia a los suplentes.

 

Artículo 43.6.- La previsión del decretar una indemnización a favor de los testigos que comparezcan en juicio podría plantear problemas éticos. Lo anterior, podría sustituirse por obligación de la parte proponente de cubrir  los gastos de los testigos.

 

Artículo 45.4.- Este artículo establecería la obligación de exhibir documentos, sin embargo, la norma no hace distinción del tipo de documentos que se obligará a exhibir. Debería existir una regulación más precisa en relación con los documentos de los particulares en orden a proteger el derecho al control de los datos de los particulares y su derecho a la intimidad.

 

Artículo 45.7.- Este artículo establece el poder del juez de ordenar informes en relación con hechos o actos de parte. Esta disposición merece  un cuidadoso análisis del contenido de este numeral. Debería existir mayor claridad y parámetros para que un juez pueda pedir información sensible. En relación con el segundo párrafo debe resaltarse que existen otras excepciones protegidas por la Ley, por ejemplo la relacionada con la protección de los datos personales o la protección de secretos empresariales. Qué pasa, por ejemplo, si una empresa exige que se le pida a otra empresa o a la Administración que le datos y es su competidora en el mercado?

 

Artículo 49.- Esta norma establece la posibilidad de la prueba anticipada y que en virtud de dicho poder del Juez se pueda ordenar la verificación de estados financieros y económicos de personas físicas o jurídicas. Esta disposición debería ser valorada con mucho cuidado pues permite que personas distintas a su titular conozcan información sensible sobre el estado económico de una empresa o persona, lo cual podría afectar seriamente sus intereses y derechos legítimos en caso de que se incurra en abuso procesal o en  actuaciones ilegítimas.

 

Artículo 50.1.- Para efectos de que se sea congruente con la reforma que aprobó por moción vía artículo 137 del Reglamento al artículo 20.2 del proyecto – que hacía referencia a los abogados suplentes -, habría que eliminar la referencia a los suplentes. Asimismo, conviene revisar la previsión que obliga a comparecer en audiencia preliminar con poder suficiente para conciliar. Esto podría implicar una intervención en los derechos de defensa de las personas. Luego si llegara a interpretarse que esta norma resulta de aplicación en el contencioso resultaría un problema para la Administración que requiere de autorización del jerarca o para la Procuraduría General que según lo dispuesto en su Ley Orgánica, la conciliación debe ser aprobada por el Jerarca.

 

Artículo 50.3.- En el mismo sentido que los comentarios anteriores. Se debe prever la posibilidad de que se suspenda la audiencia por el hecho de que un abogado tenga un señalamiento previo.

 

Artículo 77.- La posibilidad de dictar medidas cautelares antes de presentar el juicio debe ser siempre una medida excepcional por su gravedad.

 

Artículo 83.- Se prevé el plazo de un mes después de dictada la medida para que se establezca el proceso. Por ser un gravamen importante para el eventual demandado, el plazo para presentar la demanda debería ser menor.

 

Artículo 85.- No se prevé dentro de los supuestos de pago de costas, daños y perjuicios el hecho de que un actor no presente la demanda, dentro del mes previsto después de haberse dictado la medida cautelar.

 

Artículo 108.- Se refiere al sumario de suspensión de obra nueva. Debe revisarse, de acuerdo con el texto actual cabría la posibilidad de que se ordene suspender una obra nueva sin otorgar audiencia ni notificación al afectado.

 

Artículo 170.5.- Esta disposición se refiere a la venta anticipada de bienes embargados. Si la venta es anticipada, debería preverse dejar el resultado de la venta a disposición del Despacho Judicial. Asimismo, convendría prever la rendición de una garantía.

 

Queda evacuada la consulta.

 

                                                                                Atentamente;

 

                                                                                Jorge Andrés Oviedo Alvarez                 

                                                                                Procurador Adjunto  

JOA/jmd