06 de agosto de 2013

C-149-2013

                                              

Ingeniero

Max Carranza Arce

Sub Gerente General

Fábrica Nacional de Licores

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República damos respuesta al oficio AG-1126-10 de 23 de noviembre de 2010. Se lamenta la demora en la respuesta.

 

En dicho memorial se nos consulta si, de acuerdo con los artículos 443 y 444 del Código Fiscal, se requiere concesión, de parte de la Fábrica Nacional de Licores, para importar licores, y, por tanto si las autoridades de aduana deben verificar la existencia de esa concesión como un requisito para la importación.

 

            Tal y como lo exige el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, se ha adjuntado el criterio de la Asesoría Legal institucional – oficio AL-389-10 – en el cual se señala que existe una obligación legal – impuesta por la Ley N.° 8707 de 3 de febrero de 2009 - de las autoridades aduaneras de verificar que los importadores de licores, inscritos en su Registro, cuenten con una concesión de la Fábrica Nacional de Licores.

 

Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: a. El artículo 443 del Código Fiscal no atribuye a la FANAL una competencia de otorgar concesiones para la importación de licores, b. En orden al alcance de la Ley N.° 8707 de 3 de febrero de 2009.

 

 

A.          EL ARTÍCULO 443 DEL CÓDIGO FISCAL NO ATRIBUYE A LA FANAL UNA COMPETENCIA PARA OTORGAR CONCESIONES PARA LA IMPORTACIÓN DE LICORES

 

Es conocido que el artículo 443 del Código Fiscal ha establecido un monopolio fiscal en relación con la preparación de bebidas alcohólicas en el país.

 

            Específicamente, los numerales 443 y 444 del Código Fiscal han establecido un monopolio que comprende las siguientes actividades: a-. La producción de alcohol etílico para fines licoreros, b- la elaboración y comercialización de bebidas alcohólicas elaboradas en el país, excepción hechas de la cerveza, los vinos elaborados mediante fermentación natural de frutas cuyo contenido alcohólico no exceda de un doce por ciento (12%), y las preparaciones alcohólicas mezcladas con sustancias alimenticias como huevo, leche, azúcar y maicena. En el tema conviene citar el dictamen C-233-2008 de 4 de julio de 2008:

 

“Con base en lo anterior, la jurisprudencia administrativa ha determinado que el monopolio licorero abarca tres actividades económicas: la producción de alcohol etílico para fines licoreros, así como la elaboración y la comercialización en territorio nacional de bebidas alcohólicas con algunas excepciones.”

 

Igualmente es sabido que el artículo 444 del mismo Código ha dispuesto que la Fábrica Nacional de Licores se encuentre en la posibilidad de otorgar concesiones para la preparación de bebidas alcohólicas en el país. Al efecto, se transcriben las normas de interés.

 

“Artículo 443- Son artículos estancados, el aguardiente, el alcohol y toda bebida alcohólica preparada en el país, cualquiera que sea el procedimiento usado para obtenerla y el nombre con que se le designe. De lo anterior se exceptúan la cerveza, los vinos elaborados mediante fermentación natural de frutas cuyo contenido alcohólico no exceda de un doce por ciento (12%), y las preparaciones alcohólicas mezcladas con sustancias alimenticias como huevo, leche, azúcar y maicena, siempre que estos productos estén sometidos a una reglamentación especial. El Ministerio de Economía, Industria y Comercio regulará la elaboración de alcohol y será el organismo responsable de emitir las políticas de desarrollo de esta actividad, de conformidad con el siguiente esquema sectorial:

a) La producción y el uso de alcohol etílico para fines licoreros e industriales y la elaboración de rones crudos para el consumo nacional y para la exportación, corresponderán a la Fábrica Nacional de Licores, la cual regulará esta actividad de acuerdo con la legislación vigente.

b) El Ministerio de Economía, Industria y Comercio podrá autorizar a productores privados o estatales la producción de alcohol para fines carburantes. Sin embargo, únicamente la Refinadora Costarricense de Petróleo, S.A., estará facultada para regular, controlar y comercializar este producto, por medio de las gasolineras. En el caso de que éstas no cuenten con las condiciones necesarias para comercializar este alcohol, el citado ministerio les exigirá efectuar las modificaciones correspondientes. Se autoriza a la Refinadora Costarricense de Petróleo, S.A. para que financie estas modificaciones.

El Ministerio de Economía, Industria y Comercio fijará el precio de este alcohol.

c) El alcohol metílico, propílico, butílico, amílico y otros, excepto el etílico, y los polialcoholes, alcoholes de función compleja y similares, podrán ser producidos y exportados por entidades privadas, siempre y cuando no sean producidos por la Fábrica Nacional de Licores.

ch) Corresponde al Ministerio de Economía, Industria y Comercio emitir las directrices en materia de producción de alcoholes de cualquier tipo.

En virtud de lo anterior, le corresponde regular el porcentaje de mieles destinados al consumo interno para uso alimenticio e industrial, así como las cuotas mínimas de alcohol para consumo interno y las cuotas mínimas de melaza necesarias para la ganadería nacional y para el abastecimiento de la industria productora de alimentos concentrados para animales.

d) Como excepción a lo dispuesto en el párrafo primero del inciso a)

de este artículo, los ingenios azucareros y la Liga Agrícola Industrial de la Caña de Azúcar podrán producir y exportar todo tipo de alcoholes.

Cuando sean para consumo interno deberán ser vendidos exclusivamente a la Fábrica Nacional de Licores. El Ministerio de Economía, Industria y Comercio y la Liga Agrícola Industrial de la Caña de Azúcar deberán controlar la calidad de los alcoholes para exportación.

Artículo 444- El monopolio de estos artículos se explotará por el Gobierno, con arreglo a las disposiciones de este título pero el Ejecutivo podrá arrendar a particulares la explotación del monopolio, o simplemente la elaboración de licores.”

 

            En el tema conviene citar lo indicado en el dictamen C-76-1996 de 15 de mayo de 1996:

 

“Según hemos visto en el punto anterior, el monopolio licorero ha sido establecido por el legislador en favor del Estado y lo ejerce a través de la Fábrica Nacional de Licores. Sin embargo, en el citado artículo 444 del Código Fiscal se establece la posibilidad de que el Ejecutivo (en la actualidad el Consejo Nacional de Producción, como ente administrador de la Fábrica Nacional de Licores) pueda arrendar a particulares la explotación del monopolio o, simplemente, la elaboración de licores. Esta norma resultó parcialmente derogada por el "transitorio" IV de la Ley N º 6050 de 14 de marzo de 1977, que a la letra dispone:

"Mientras no haya sido aprobado el Proyecto de Ley Reguladora del Monopolio de Licores y Constitutiva de la Destilería Nacional (Expediente de la Asamblea Legisla- tiva No. 7321), no se podrán dar nuevas concesiones o contratos para la fabricación de cualquier tipo de licor".

            Interpretando el "transitorio" citado, en relación con el numeral 444 del Código Fiscal, en su dictamen Nº C-397-84 la Procuraduría General de la República apuntó que sí se pueden otorgar concesiones para la elaboración de licores. En esa oportunidad se dijo:

"... el Código Fiscal de 1885 reguló lo relativo al arrendamiento a particulares sobre la elaboración de licores. La Ley Orgánica del Consejo derogó tácitamente la norma 444 del citado Código, pues prohibió las nuevas concesiones para la fabricación de licores hasta tanto no haya nueva ley de monopolio de licores y la trasladó, soberanamente, a una nueva y futura ley. El espíritu de la norma contenida en el Transitorio IV es, a la inversa de lo expresado en los otros dictámenes, que por el hecho de no haber ley expresa que regule la fabricación de licores por particulares, el Estado no puede conceder permiso alguno de fabricación, pero sí puede, con base en el artículo 444 referido -que no fue afectado- continuar otorgando concesiones para la elaboración de licores por parte de particulares".

            Y se concluyó que:

"... la única autorizada para la fabricación de cualquier tipo de licor es la Fábrica Nacional de Licores, y que no pueden darse nuevas concesiones para la fabricación de licor -ya que es competencia exclusiva de la Fábrica- pero que no obstante, ésta sí está jurídicamente capacitada para otorgar concesiones para la elaboración de licores, como se ha hecho hasta ahora".

            Establecida entonces la posibilidad legal para que la Fábrica Nacional de Licores, a través del Consejo Nacional de la Producción, pueda otorgar concesiones para la elaboración de licores, resulta preciso hacer una breve referencia al concepto y alcances de figura jurídica denominada concesión.

            En primer término debemos señalar que se trata de un vocablo técnico equívoco, que en el campo del Derecho Administrativo suele plantear no pocas dificultades cuando se procura determinar su contenido exacto, ya que se le utiliza en sentidos diferentes. Se aplica la misma denominación a distintas figuras: concesiones demaniales, de obra pública, de servicio público, industriales, etc. No obstante, todas las clases de concesión tienen algo que le es propio y común: el que confieren a un particular, llamado concesionario, nuevas capacidades o nuevos poderes o derechos.

            Así, el Dr. Guillermo Cabanellas, en su Diccionario Jurídico Elemental, nos define la concesión en los siguientes términos:

"... En Derecho Público, esta palabra se aplica a los actos de la autoridad soberana por los cuales se otorga a un particular (llamado concesionario) o a una empresa (entonces concesionaria), determinado derecho o privilegio para la explotación de un territorio o de una fuente de riqueza, la prestación de un servicio o la ejecución de las obras convenidas" (Guillermo Cabanellas de Torres, Diccionario Jurídico Elemental, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 1979, p. 61).

            La concesión administrativa es un acto jurídico de Derecho Público, cuya bilateralidad y acuerdo de voluntades entre el poder público concedente y el particular concesionario la convierten en un contrato de Derecho Público, con obligaciones y derechos a cargo y en favor de las partes; que tiene por finalidad que la Administración delegue en favor de un tercero la prestación de un servicio público o -como en este caso- la explotación de una actividad económica reservada para sí.

            En ese sentido, el régimen jurídico de una concesión, así como las facultades y obligaciones de los concesionarios, en principio dependerán de su regulación especial o bien de lo que se establezca en el acto administrativo tomado por la Autoridad que otorga la concesión y lo que se instituya en el contrato respectivo, considerándose para ello la naturaleza y características del servicio o actividad de que se trate.”

 

            Sin embargo, lo cierto es que ni el artículo 443 ni tampoco el numeral 444, ambos del Código Fiscal han creado un monopolio que impida la importación de bebidas alcohólicas. Tampoco han establecido un régimen que someta la importación de bebidas alcohólicas al requisito de obtener una concesión por parte de la Fábrica Nacional de Licores.

 

            En este sentido, debe advertirse que los artículos en comentario han delimitado las actividades económicas comprendidas en el monopolio. Ergo, debe entenderse que aquellas otras actividades productivas o, en general, económicas, no comprendidas en los términos de ese monopolio, deben entenderse excluidas del mismo. Esto en aplicación del canon de interpretación conocido como de implicación negativa (expressio unius est exclusio alterius).

 

            Luego, se impone señalar que en la jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo, ya se ha indicado que el monopolio fiscal de la Fábrica Nacional de Licores no le otorga competencias para regular el comercio exterior y por ende la importación de bebidas alcohólicas ya preparadas. En el tema debe verse la Opinión Jurídica OJ-005-2000 de 21 de enero de 2000:

 

“Por lo antes expuesto es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República que:

1-. La Fábrica Nacional de Licores tiene como objeto explotar el monopolio estatal en materia de licores. Un monopolio referido exclusivamente a la fabricación, elaboración y comercialización de los productos enumerados en el párrafo primero del artículo 443 del Código Fiscal.

2-. En virtud de ese monopolio, se le ha confiado a la Fábrica "regular" la producción de los alcoholes para fabricación de licores. Lo que comprende la facultad de regular cómo producir, pero también la actividad de elaboración por parte de los particulares arrendatarios de la elaboración de licores.

3-. Dichas actividades en manos exclusivas de la Fábrica no implican en modo alguno una potestad de regulación del comercio exterior y del control del comercio exterior. Funciones que en el estado actual del ordenamiento pertenecen al Poder Ejecutivo y que, en modo alguno, han sido descentralizadas en el Consejo Nacional de la Producción o en la Fábrica.

4-. Corresponde al Poder Ejecutivo, con fundamento en el ordenamiento jurídico superior, adoptar las medidas que resulten convenientes y necesarias para impedir que la importación de licores a granel o de alcoholes o rones crudos para la elaboración de licores conduzca a un desconocimiento de la explotación de su monopolio y, por ende, de las labores que han sido confiadas a la FANAL.” (Ver también OJ-135-1999 de 19 de noviembre de 1999)

 

            Así las cosas, es claro que la importación de bebidas alcohólicas – incluso aquellas a las que luego se les somete a dilución con el objeto de reducir su grado alcohólico – no es una actividad sometida o restringida por el monopolio fiscal creado por los artículos 443 y 444 del Código Fiscal.  En el tema conviene citar el dictamen C-36-2013 de 8 de marzo de 2013:

 

“Luego,   tal y como también   se habría reconocido en el dictamen C-233-2008 es práctica común de las empresas importadoras de bebidas alcohólicas, reducir su grado alcohólico a través de determinados procedimientos técnicos – incluyendo la dilución-. Esta práctica obedece a distintas razones, sea  de eficiencia económica, o de posicionamiento en el mercado o incluso por políticas salud.

Igualmente es notorio que la dilución de bebidas alcohólicas puede producir variaciones en sus características.

Sin embargo, lo cierto es que la dilución de bebidas alcohólicas no puede ser considerada como un procedimiento de los comprendidos dentro del monopolio del artículo 443 del Código Fiscal. Esto, en el tanto, estas prácticas industriales no tienen por finalidad obtener una bebida alcohólica, sino disminuir o reducir el grado alcohólico de bebidas que de otra forma ya estarían listas para ser comercializadas.

Debe insistirse, pues, en el concepto de bebida alcohólica de la norma técnica, Decreto N.° 19873, sea  aquel producto líquido, apto para el consumo humano que contengan alcohol dentro de los márgenes previstos, y que ha sido producido en la fermentación.” (Ver también el dictamen C-233-2008 del 4 de julio de 2008)

 

            Así las cosas, el Código Fiscal no le otorga a la Fábrica Nacional de Licores una competencia para regular u otorgar concesiones para la importación de bebidas alcohólicas ya preparadas. Ergo, el Código Fiscal tampoco establece que, en orden de importar bebidas alcohólicas ya preparadas y listas para comercializar, sea necesario contar con una concesión otorgada por la Fábrica Nacional de Licores.

 

 

B.          EN ORDEN AL ALCANCE DE LA LEY N.° 8707 DE 3 DE FEBRERO DE 2009

 

No obstante lo anterior, debe indicarse que la Ley N.° 8707 de 3 de febrero de 2009, ha sometido la actividad de importación de bebidas alcohólicas al requisito previo del registro.

 

Efectivamente, la Ley N.° 8707 ha creado una obligación de los importadores de bebidas alcohólicas al por mayor de inscribirse en el denominado Registro Fiscal de Importadores, Fabricantes y Distribuidores de Bebidas Alcohólicas del Órgano Nacional de Valoración y Verificación Aduanera de la Dirección General de Aduanas.  Este registro es obligatorio en orden a importar bebidas alcohólicas. Para mayor claridad, se transcriben los numerales 1 y 2 de la Ley N.° 8707:

 

“ARTÍCULO 1.-

Créase el Registro Fiscal de Importadores, Fabricantes y Distribuidores de Bebidas Alcohólicas, en adelante denominado el Registro. El Órgano Nacional de Valoración y Verificación Aduanera, de la Dirección General de Aduanas, será el encargado de registrar, procesar, supervisar y actualizar dicho Registro

ARTÍCULO 2.-

Las personas, físicas o jurídicas, que deseen importar, fabricar, distribuir o vender bebidas alcohólicas al por mayor, deberán inscribirse en el Registro. Para tales efectos, la Dirección General de Aduanas les asignará un número de importador, fabricante o distribuidor, según el caso, el cual deberá figurar impreso en todas las facturas comerciales y los recibos que emita dicho importador, fabricante o distribuidor.

Además, dichas facturas deberán ajustarse a las regulaciones establecidas por la Dirección General de Tributación y el Código de Comercio. Para los importadores, el número de registro será el establecido en la Ley general de aduanas, N.º 7557.”

 

Así las cosas, es claro que la Ley N.° 8707 ha impuesto un régimen especial a la importación de bebidas alcohólicas que somete esa actividad a un requisito previo de registro. Esto ya fue señalado por este Órgano Superior Consultivo en su Opinión Jurídica OJ-177-2006 de 11 de diciembre de 2006:

 

“Ahora bien, en el último párrafo del artículo 3 del proyecto se dispone que sólo “…se autorizará la importación, fabricación, distribución y comercialización de las bebidas debidamente inscritas en el Registro” lo que, a contrario sensu, supone que no se autorizará la importación, la fabricación, la distribución ni la comercialización de las bebidas que no se encuentren inscritas en el Registro que se crea.

Al respecto debe señalarse que si bien es factible el establecimiento de un sistema de autorizaciones previas para la importación, fabricación, distribución y comercialización de bebidas alcohólicas, ya que dicho sistema no se contrapone a ninguna norma constitucional, lo cierto es que con la propuesta en cuestión se está modificando el sistema establecido en la Ley N.° 7472.”

 

Luego, ha de señalarse que el artículo 3 de la Ley N.° 8707 ha establecido, de forma taxativa, los requisitos que deben cumplir las personas, tanto físicas como jurídicas, para inscribirse en el Registro Fiscal de Importadores de Bebidas Alcohólicas.

 

“ARTÍCULO 3.-

Con el fin de cumplir la inscripción, las personas, físicas y jurídicas, señaladas en el artículo 2 de esta Ley, deberán indicar, en forma escrita, lo siguiente:

a)     El nombre de la persona física o jurídica que realice la actividad de importación, fabricación y distribución.

b)    El número de la cédula jurídica o la cédula de identidad, según el caso. Los extranjeros presentarán el pasaporte.

c)     El domicilio fiscal.

d)    Las bebidas alcohólicas debidamente registradas ante el Ministerio de Salud.

e)     El lugar de fabricación del producto.

f)     El tipo, el tamaño y las diversas presentaciones de las bebidas.

g)     El contenido de alcohol de cada una de las presentaciones y tamaños.

Además, indicarán con precisión y mantendrán actualizadas, en el Registro, las direcciones físicas de sus oficinas centrales, sucursales, plantas de producción, almacenes y centros de distribución o almacenamiento.”

 

Al respecto, conviene hacer una observación del mayor interés.

 

El artículo 3 en comentario, exige que la persona que importe bebidas alcohólicas aporte y mantenga actualizada cierta información relativa a su domicilio fiscal y las direcciones físicas de sus oficinas y plantas de producción y distribución. Asimismo, requiere que se aporte información sobre los productos a importar – específicamente su lugar de fabricación y características del envasado. Finalmente, requiere que las bebidas a importar se encuentren registradas ante el Ministerio de Salud.

 

Sin embargo, es claro que el artículo 3 de la Ley N.° 8707 no ha previsto que en orden a inscribirse en el Registro Fiscal de Importadores de Bebidas alcohólicas, se requiera que la persona haya obtenido una concesión, al efecto, por parte de la Fábrica Nacional de Licores.

 

 

C.          CONCLUSION

 

Con fundamento en lo expuesto se concluye que si bien la Ley N.° 8707 ha impuesto la inscripción en el Registro de Importadores de Bebidas Alcohólicas como un requisito para la importación, lo cierto es que la Ley no ha establecido que, en orden de importar bebidas alcohólicas ya preparadas y listas para comercializar o para efectos de la inscripción en ese Registro, sea necesario que las personas cuenten con una concesión otorgada por la Fábrica Nacional de Licores.

 

 

                                                                                Atentamente;

 

 

 

                                                                                Jorge Andrés Oviedo Alvarez                 

                                                                                Procurador Adjunto