30 de agosto de 2013

C-175-2013

 

Doctora

Nuria Montero Chinchilla

Presidente

Colegio de Farmacéuticos de Costa Rica

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me refiero a su oficio JD- 154-2011 del 18 de agosto de 2011, mediante el cual consulta sobre la posibilidad de que el Colegio de Farmacéuticos de Costa Rica, pueda cobrar a la Caja Costarricense de Seguro Social por las autorizaciones de regencia para los establecimientos farmacéuticos de dicha institución.

 

Se adjunta el criterio legal DL-24 -11 del 12 de agosto del 2011, suscrito por el Licenciado Randall Madrigal Madrigal, Asesor Legal del Colegio de Farmacéuticos de Costa Rica, en el cual se llega a la siguiente conclusión:

 

“De todo lo indicado en líneas precedentes, para brindar puntual respuesta a lo requerido, puede concluirse que el Colegio de Farmacéuticos de Costa Rica se encuentra facultado en virtud de las funciones de fiscalización de los establecimientos farmacéuticos, que le han sido asignadas por ley, a cobrar un precio público a tales establecimientos, por concepto de contraprestación de las funciones desarrolladas, precio que debe adecuarse a parámetro de razonabilidad y proporcionalidad que toda norma y acto administrativo deben respetar”.

 

 

I.                   Antecedentes

 

A efectos de resolver el punto consultado, debemos considerar algunos antecedentes de importancia.

 

Dictámenes C-045-95 de 9 de marzo de 1995, y C-044-2000 del 3 de marzo de 2000; la Procuraduría General de la República recurriendo al método de interpretación armónico finalista de los artículos 73 y l77 de la Constitución Política, así como considerando los antecedentes jurisprudenciales de la Sala Constitucional, concluyó que la Caja Costarricense del Seguro Social, se ve beneficiada por un principio constitucional de exoneración que ampara y cubre su actuar en materia de seguridad social frente al poder tributario del Estado. En lo que interesa dijo la Procuraduría: 

 

“Existe entonces una clara voluntad del Constituyente de darle un tratamiento especial a la seguridad social y una inequívoca manifestación de que sea un cometido estatal…De igual manera se establece que los fondos que integran ese servicio asistencial en cuya generación participa obligatoriamente el Estado no pueden ser transferidos ni empleados en finalidades distintas a las que motivaron su creación, …tampoco mediante el ejercicio de la potestad tributaria (Arts 18 y 121 inciso 1) y 13) puede el Estado Legislador menoscabar, dificultar o hacer nugatoria la competencia de la Caja Costarricense del Seguro Social para desarrollar un régimen de seguridad social, que la Constitución y los valores que ella inspiran, lo ha asumido como un cometido esencial de nuestro Estado Social de Derecho. Se hace necesario ponderar dos valores fundamentales, a saber: el deber de contribuir económicamente para el sostenimiento del estado aparato y el deber de mantener un servicio asistencial de seguridad social a favor de la clase trabajadora; ambos tienen base constitucional pero sobresale y se impone el valor de la seguridad social, por estar intrínseco en la ideología de nuestro sistema constitucional, entendiendo ésta como Estado Social de Derecho. (…) Por todas las anteriores consideraciones, somos del criterio que en aplicación del método de interpretación armónico-finalista que se ha hecho sobre las normas constitucionales en comentario, se puede desprender un principio constitucional de exoneración general a favor de la Caja Costarricense del Seguro Social que ampara y cubre su actividad asistencial en materia de seguridad social, frente al poder tributario general del Estado (…)”. (Negrita no es original).

 

Dictamen C-173-2008 de fecha 21 de mayo de 2008. La Procuraduría General de la República confirma la obligación de la Caja Costarricense de Seguro Social de cancelar al Colegio de Microbiólogos y Químicos Clínicos de Costa Rica las sumas correspondientes por concepto de inscripción y operación de sus establecimientos microbiológicos, y establece que esta obligación no contraviene el artículo 73 de la Constitución Política, ya que la función de fiscalización que realiza el Colegio posibilita el cumplimiento de los fines de la seguridad social, en particular en materia de salud, por lo que no puede considerarse este pago como un menoscabo a los fondos de la seguridad social. En lo que interesa ha dicho la Procuraduría:

 

“(…)El Colegio de Microbiólogos y Químicos Clínicos participa en el procedimiento de habilitación de los laboratorios, con el fin de certificar el cumplimiento de requisitos legalmente establecidos, de manera que se asegure de que el laboratorio es apto para prestar servicios con un alto nivel de calidad, con sujeción a criterios técnicos y sin daño para la salud humana. Y es en resguardo de la salud de la población que debe fiscalizar todo laboratorio, público y privado. Cuando fiscaliza los laboratorios de la Caja, el Colegio de Microbiólogos y Químicos Clínicos actúa en resguardo de la salud pública y en particular de los asegurados, que es la razón de ser del Régimen de Seguridad Social. De allí que extrañe que se considere que la fiscalización es una actividad extraña a la prestación de los servicios de salud que la Constitución y la Ley han confiado a la Caja Costarricense de Seguro Social. La sola forma de considerar que el pago de las sumas que el Colegio reclama para sufragar los servicios que brinda a la Caja constituye una desviación de los fondos de la Seguridad Social, es concluir que la Seguridad Social puede prestarse de cualquier forma, sin sujeción alguna a las reglamentaciones dirigidas a mantener el valor salud, entre las cuales se encuentran aquéllas que atribuyen la competencia al Colegio de Microbiólogos y Químicos Clínicos. Pero ello no es así y por el contrario debe afirmarse que  en salvaguarda de los Derechos Fundamentales de los asegurados y en respeto a los principios que informan el servicio público y la función pública, la Seguridad Social no solo requiere sino que se beneficia de la fiscalización a cargo del Colegio consultante. El funcionamiento que implica esa fiscalización es un gasto necesario de la Seguridad Social, porque los servicios de salud no pueden ser prestados sin la fiscalización de entes técnicos, externos a la Caja Costarricense de Seguro Social que velen por la calidad de los servicios de laboratorio que esta brinda a los asegurados. Simplemente, sin fiscalización no pueden operar los laboratorios de microbiología y química clínica de la Caja Costarricense de Seguro Social. Y siendo ello así, no puede pretenderse que las labores de certificación y fiscalización sean prestadas en forma gratuita por el Colegio; de suceder ello se estaría ante un enriquecimiento sin causa de la CCSS”.

 

       

II.                Sobre el Fondo

 

 

A-                El deber de fiscalización del Colegio de Farmacéuticos de Costa Rica.

 

El Colegio de Farmacéuticos de Costa Rica ejerce una función de fiscalización sobre los establecimientos farmacéuticos públicos y privados. Esta función está contemplada en la Ley Orgánica del Colegio de Farmacéuticos de Costa Rica, Ley N^o 15 del 29 de octubre de 1941, reformada mediante la Ley N^o 5142 del 30 de noviembre de 1972; que en lo que interesa versa de la siguiente manera:

 

“ARTÍCULO 21 Son atribuciones del Fiscal:

(…)

c. Visitar, por lo menos una vez al año, botiquines, laboratorios farmacéuticos y demás establecimientos donde se preparen o se expendan drogas y dar cuenta a la Junta Directiva de cualquier irregularidad que notare;

d. Vigilar el exacto cumplimiento del reglamento de droguerías y boticas, y demás leyes y reglamentos vigentes;

 (…)”.

 

Esta norma establece la competencia del Colegio de Farmacéuticos de fiscalizar todos los establecimientos farmacéuticos; competencia que se ve reafirmada por la Ley General de Salud, Ley N^o 5395 del 30 de octubre de 1973, que en lo que interesa establece:

 

“Artículo 100: El permiso de operación que se conceda a los establecimientos farmacéuticos será válido por dos años a menos que la falta de regente o las infracciones que se cometan ameriten su clausura por el Colegio de Farmacéuticos o por el Ministerio. La fiscalización de estos establecimientos será hecha por el Colegio de Farmacéuticos sin perjuicio de las facultades de control y vigilancia del Ministerio”. (Negrita no es original)”.

 

De esta forma el ordenamiento jurídico encomienda al Colegio de farmacéuticos de Costa Rica la fiscalización de los establecimientos farmacéuticos, con la finalidad de tutelar la Salud Pública, a la vez que se cumple con los fines de la Seguridad Social y de esta forma con el Estado Social de Derecho. Es mediante la fiscalización que realiza el Colegio de Farmacéuticos que se regula a los establecimientos farmacéuticos, supervisando que todos cumplan con las disposiciones necesarias para brindar un servicio acorde a las normas que regulan la materia, y en reguardo de la Salud Pública, evitando que se cometan irregularidades que puedan afectar la salud de los administrados.

 

Tal y como se expuso en el dictamen C-173-2008 al resolver una consulta similar presentada por el Colegio de Microbiólogos y Químicos Clínicos, la fiscalización que realiza el Colegio de Farmacéuticos es un gasto necesario de la Seguridad Social, ya que los servicios de salud no pueden prestarse sin la fiscalización de los entes técnicos, tal y como es el Colegio de Farmacéuticos, que debe velar por que la calidad de los servicios que brindan los establecimientos farmacéuticos, de manera que sea correcta y segura para los administrados y  que tanto el servicio como los productos se desarrollen y suministren de la forma indicada siempre en protección y resguardo de la salud.

 

Es importante tomar en cuenta que la fiscalización que debe realizar el colegio requiere de recursos económicos, por cuanto la fiscalización de los establecimientos farmacéuticos implica el traslado de las personas encargadas de fiscalizar a los diferentes establecimientos, lo que genera gastos. Debido a que el Colegio no recibe fondos del Estado para realizar esta labor, la Junta Directiva estableció una tarifa o precio por la autorización de regencia, el cual se destina a sufragar las funciones de fiscalización que derivan de la autorización de regencia farmacéutica.

 

La Sala Constitucional se ha pronunciado sobre el tema del pago por la autorización de regencia en resolución N° 18059-2006 de 8:59 horas de 15 de diciembre de 2006, la cual resuelve un  Recurso de Amparo contra el Colegio de Médicos Veterinarios y el Ministerio de Agricultura y Ganadería. En este caso la Sala establece que la fiscalización de la regencia de una clínica veterinaria implica gastos para el Colegio, lo que habilita al ente a cobrar por autorizar la regencia:

 

“(…) Esos fondos serán destinados a cubrir los gastos que demanda la fiscalización y el control que debe ejercer el Colegio para el cumplimiento del Reglamento Interno. Por ello aprecia la Sala que tampoco la fijación de la tarifa es un acto arbitrario del Colegio, sino que su normativa interna regula la forma en que debe realizarse. Con fundamento en lo anterior, estima la Sala que no se constata la infracción de los derechos fundamentales de los amparados, por lo que el recurso debe ser desestimado, como se dispone”

Partiendo de tal precedente en materia de regencia establecido por la Sala Constitucional, bien podemos afirmar que el Colegio de Farmacéuticos de Costa Rica puede establecer tarifas o precios por la autorización de regencia farmacéutica y por la prestación de los servicios de fiscalización, ya que ambas corporaciones presentan condiciones similares.

 

Es claro entonces que el Colegio de Farmacéuticos de Costa Rica, tiene la posibilidad de cobrar por las autorizaciones de regencia como contraprestación del servicio de fiscalización tanto a establecimientos privados como públicos, sin que ello quebrante el principio de legalidad, toda vez que el fundamento para el cobro que se realiza deriva del efectivo ejercicio de las competencias respecto del obligado al pago, y aun cuando no exista una ley que expresamente autorice el cobro. (Véase al respecto dictamen C-178-2008). En igual sentido, la Sala Constitucional en el Voto N° 18059-2006 supra citado, al analizar el cobro que realiza el Colegio de Médicos Veterinarios, dispuso que la fiscalización de la regencia de una clínica veterinaria conlleva gastos para el Colegio, situación que la habilita a cobrar por autorizar la regencia o asesoría permanente y, en su caso,  por la reincorporación, ello con base en su propia reglamentación.

 

Debemos preguntarnos entonces, si el Colegio de Farmacéuticos de Costa Rica puede cobrar a la Caja Costarricense del Seguro por las autorizaciones de regencia en el caso de sus establecimientos farmacéuticos. Para esto es importante tener en cuenta dos supuestos:

 

1.                  El primer supuesto es que el Colegio de Farmacéuticos de Costa Rica para contrarrestar los gastos en los que debe incurrir para la realización de la función de fiscalización, está legitimado para cobrar a los establecimientos farmacéuticos públicos o privado por las autorizaciones de regencia, tal y como se analizó supra.

 

2.                  El segundo supuesto es que la Caja Costarricense de Seguro Social, tiene una exoneración general a su favor que deviene de la misma Constitución Política. 

 

Ahora bien, para determinar si la Caja Costarricense de Seguro Social debe pagar por las autorizaciones de regencia, resulta menester determinar la naturaleza jurídica del pago que deben hacer los entes fiscalizados al Colegio de Farmacéuticos de Costa Rica, ello para dilucidar si dicho pago se configura como una Tasa, y por ende un tributo cubierto por la exención genérica subjetiva que beneficia a la Caja Costarricense del Seguro Social, o si por el contrario se configura como un precio público ( o tarifa ) que se paga por un servicio que se recibe, y que al no tener carácter tributario no le alcanzaría la exención que beneficia a la Caja Costarricense del Seguro Social. 

 

B.        Naturaleza jurídica del pago por las autorizaciones de regencia para los establecimientos farmacéuticos de la Caja Costarricense de Seguro Social.

 

Para determinar si el pago por las autorizaciones de regencia que realiza el Colegio de Farmacéuticos es una tasa o un precio público es necesario hacer una distinción entre ambas figuras. 

 

La Sala Constitucional en la resolución N^o 6316-2003 de las 14 horas y 8 minutos de 3 de julio de 2003, ha hecho referencia  a los conceptos de  Tasa y al precio público, definiendo ambas figuras de la siguiente manera:

 

“Tasa es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva o potencial de un servicio público individualizado en el contribuyente; y cuyo producto no debe tener un destino ajeno al servicio que constituye la razón de ser de la obligación. No es tasa la contraprestación recibida del usuario en pago de servicios no inherentes al Estado.

Precio público: A grandes rasgos, se entiende por precios públicos los ingresos que los Estados obtienen por permitir el uso privativo del dominio público o como contrapartida a la prestación de un servicio no inherente al Estado. Por no tratarse de un tributo, la figura del precio público no responde al régimen jurídico de los tributos, se gestiona fuera de la Administración financiera y no se integra necesariamente al Presupuesto General del Estado”.

 

Abonado a estas definiciones la Procuraduría General de la República, en el dictamen C-185-95 del 25 de agosto de 1995, se ha referido a la diferencia que existe entre tasa y precio público, que en lo que interesa ha expresado:

 

“Desde el punto de vista doctrinario, las tasas son aquellos tributos, cuyo hecho imponible constituye la utilización del dominio público o la realización por la administración de una actividad que se refiera, afecte o beneficie de modo particular al sujeto pasivo, pero exigiéndose en todo caso que su solicitud o recepción sea obligatoria para éste, y que no sea susceptible de ser desarrollada por el sector privado.

Por su parte, los precios públicos deben entenderse como aquellas contraprestaciones satisfechas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público, así como por la prestación de servicios o realización de actividades administrativas cuando no es obligatoria su solicitud ni su recepción, o cuando sean susceptibles de prestarse por el sector privado, al no implicar ejercicio de autoridad”.   

 

En relación con las definiciones anteriores podemos extraer tres supuestos que permiten diferenciar las figuras de tasa y precio público.

 

-               Ambas figuras nacen como una contraprestación de un servicio público, en el caso del precio público la contraprestación debe darse de manera real e individualizada, en cambio en la tasa no es necesario que sea real pude ser potencial.

 

-               El caso del precio público, el servicio público brindado es susceptible de prestación por el sector privado, si no existe esta susceptibilidad se está en presencia de una tasa.

 

-               La tasa tiene carácter obligatorio, mientras que el precio público tiene mayor voluntariedad, que según interpretación de la Sala Constitucional se puede traducir como uso real, ya que la Sala estableció en sentencia No. 2003—01308, del 21 de febrero del 2003, refiriéndose a los precios públicos, lo siguiente:

 

“Valga aclarar que no se trata del uso voluntario, sino del uso real, porque tratándose de un servicio que el Estado exija para cumplir con un trámite, (…) la decisión del administrado de contratarlo no es del todo libre. Tampoco es totalmente libre la decisión de contratar un servicio que el Estado monopoliza; sin embargo, el monopolio no convierte el cobro del servicio en una tasa (…).”

           

Finalmente debe tenerse presente que a la luz de la doctrina, respecto de los precios públicos no existe sujeción al principio de legalidad, como sucede respecto de los tributos. Dice en lo que interesa Martín Queralt:

 

Es importante aclarar que en el caso de los precios públicos “no rige el principio de reserva de ley, dada su no consideración formal como tributo, de donde se infiere su posible establecimiento por Departamentos Ministeriales u Organismos Autónomos que presten los servicios o realicen las actividades que dan lugar al pago de aquellos” ( QUERALT, Juan Martín; LOZANO, Carmelo. “Curso de Derecho Financiero y Tributario”: Tecnos, Madrid, 1990. PP. 140 -141). 

 

Analizando los supuestos anteriores y aplicándolos al caso concreto, es criterio de la Procuraduría General de la República que el pago de las autorizaciones de regencia que cobra el Colegio de Farmacéuticos de Costa Rica, se pueden categorizar como precio público y no como una tasa. Esto porque el pago cumple con las características propias que lo ubican como un precio público.

 

Tal y como se indicó, el pago de la autorización es una contraprestación del servicio que brinda el Colegio de Farmacéuticos de Costa Rica por la fiscalización de establecimientos farmacéuticos, y por ende dicha fiscalización puede conceptuarse como un servicio real y no potencial, que a la vez se le da un uso real e individualizado como lo es la visita del fiscal a los establecimientos para vigilar y corroborar que se cumpla con todas las disposiciones. Y aunque no existe completa libertad de contratación, ya que es el mismo ordenamiento quien le da esta competencia al Colegio,  como lo ha señalado la Sala Constitucional, esto no convierte el cobro del servicio en una tasa.

 

Teniendo claro que el cobro por las autorizaciones de regencia que realiza el Colegio de Farmacéuticos constituye un precio público y no un tributo, podemos concluir que no está dentro de los supuestos de exención general de la Caja Costarricense de Seguro Social, ya que la misma aplica solamente respecto de figuras tributarias, condición no aplicable a los precios públicos.

 

Sumado a la anterior, la fiscalización que realiza el Colegio de Farmacéuticos como contraprestación del pago por la autorización de regencia, se realiza con la finalidad de salvaguardar la salud pública, y de esta forma cumplir con la seguridad social. Es por esto que exigir el pago por la autorizaciones de regencia a la Caja Costarricense de Seguro Social, no implica una desviación de fondos de la Seguridad Social, si no por el contrario una contribución a la misma. De manera que no se estaría violentando el artículo 73 de la Constitución Política.

 

III.             Conclusiones

 

 

De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

 

-               El ordenamiento jurídico le ha encomendado al Colegio de Farmacéuticos de Costa Rica la función de fiscalizar los establecimientos Farmacéuticos, para velar por el correcto funcionamiento y de esta forma resguardar la Salud Pública en cumplimiento de la Seguridad Social.

 

-               El Colegio de Farmacéuticos de Costa Rica ha establecido una tarifa por las autorizaciones de regencia como contraprestación a las funciones de fiscalización, la cual le permite sufragar los gastos que implica la fiscalización.

  

-               El pago por la autorización de regencia se configura como un precio público y no como una tasa,  por lo tanto no tiene carácter tributario.

 

-               La Caja Costarricense de Seguro Social debe pagar por las autorizaciones de regencia de sus establecimientos farmacéuticos, las sumas correspondientes, al Colegio de Farmacéuticos de Costa Rica, y sujetarse a la fiscalización que le corresponde a dicha entidad, por cuanto dicho a dicho pago no le alcanza la exención genérica subjetiva que beneficia que le beneficia, y no contraviene el artículo 73 de la Constitución Política ya que el pago es un gasto de la Seguridad Social, que posibilita la prestación de los servicios de salud que son la razón de ser de la Caja, por lo que ese pago no se considera como un desvío de los recursos de la Seguridad Social.

 

Atentamente:

 

 

Lic. Juan Luis Montoya Segura

Procurador Tributario

 

JLMS/ drl/kjm

Código 14077-2011