7 de agosto de 2013

C-151-2013

Licenciado

Alejandro Ubau Hernández

Alcalde

Municipalidad de Upala

Estimado señor:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me refiero a su oficio DAMU-360-11-11 del 3 de noviembre del 2011, por medio del cual solicita criterio técnico jurídico respecto a si “¿Las Municipalidades están obligadas a pagar el canon de agua por las concesiones de explotación poblacional que tengan a su nombre ante el MINAET?.

            Con el fin de dar cumplimiento a lo estipulado en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, este Órgano Asesor mediante el oficio APG-063-2011 del 8 de noviembre del 2011, solicitó a la Municipalidad de Upala que remitiera el criterio legal respecto al tema consultado.

            La Municipalidad de Upala mediante el oficio DAMU-0147-07-12 del 9 de julio del 2012 dio respuesta al oficio de la Procuraduría, adjuntando el criterio legal DLMU 0012-2011 emitido para los efectos solicitados por este Órgano Asesor.

            Respecto a la interrogante planteada por el señor Alcalde, debemos advertir que la misma será evacuada de forma particular, únicamente para la Municipalidad representa, toda vez que el carácter vinculante de la consulta emitida no puede sujetar a otras municipalidades no consultantes sobre el asunto aquí discutido.

I.                   EL RÉGIMEN EXONERATIVO A FAVOR DE LAS MUNICIPALIDADES

            La exoneración es considerada por la doctrina moderna como una modalidad del hecho generador, en el entendido de que si bien en el caso de los supuestos exentos, en principio ocurre el hecho generador que da pie a la obligación tributaria, el legislador mediante la ley, determina cuales presupuestos estarán exentos del pago del tributo (impuesto, tasa o contribución especial).

            En palabras de Lozano Serrano, el hecho exento es conceptuado como una “determinada modalidad del hecho imponible. Modalidad cualificada porque en su realización -de entre todas las variedades posibles que éste tiene de llevarse a cabo- concurren aquellas circunstancias que la ley de exención ha entendido legitimadoras de una disparidad de trato, y en atención a las cuales ha definido y deslindado los supuestos exentos del resto de supuestos incluidos en el presupuesto de hecho del tributo.” (LOZANO SERRANO (Carmelo). "Exenciones tributarias y derechos adquiridos". Editorial Tecnos. Madrid, España. 1988. Pág. 55).

            En nuestro país, el artículo 61 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios establece que la exención "es la dispensa legal de la obligación tributaria", lo cual necesariamente implica que el otorgamiento de exoneraciones es producto de la potestad tributaria del Estado, la cual a su vez se manifiesta a través de una Ley de la República, de conformidad con el Principio de Reserva de Ley que impera en materia tributaria y que está contemplado en el artículo 5 del Código Tributario, así como en el 121 inciso 13) de nuestra Constitución Política.

            Por su parte, el Código Municipal, Ley N° 7794 del 30 de abril de 1998, en su artículo 8 establece un exención genérica de tipo subjetivo a favor de las entidades locales respeto a toda clase de impuesto, contribuciones tasas y derechos. Concretamente establece ese numeral:

“ARTÍCULO 8.-Concédese a las municipalidades exención de toda clase de impuestos, contribuciones, tasas y derechos.”

            Del contenido de esta norma, se colige claramente la intención de legislador de excluir a las entidades municipales de los efectos jurídico-económicos de las normas creadoras de tributos y derechos, cuando estas configuren el hecho generador de estas obligaciones pecuniarias, y se constituyan entonces en deudores de estas cargas.

            Ahora bien, la consulta presentada gira entorno a sí la Municipalidad de Upala se encuentra en la obligación del pago del canon dispuesto en el artículo 70 de la Ley de Aguas, Ley N° 276 del 27 de agosto de 1942, el cual señala:

“Artículo 70.-

La Nación tiene la propiedad de las aguas que se determinan en el artículo 1º de esta ley, de los álveos o cauces de las playas y vasos indicados en el artículo 3º, así como el de las riberas de los mismos. En consecuencia, la Nación, por medio del Ministerio del Ambiente y Energía, es la única que puede otorgar y regular el aprovechamiento de los bienes indicados, de acuerdo con las disposiciones de esta ley. Los aprovechamientos de los bienes de que se trata, se concederán a los particulares, a sociedades, civiles o comerciales admitidas por las leyes de la República, o a corporaciones de derecho público, con la condición de que los concesionarios establezcan trabajos regulares para su explotación.

En cuanto a los aprovechamientos de los depósitos de materiales (arena, piedra, grava y otros), que se acumulen en los cauces, playas y vasos de dominio público, podrán ser otorgados por tiempo limitado, por el Ministerio del Ambiente y Energía, a las corporaciones públicas o a las privadas admitidas por las leyes de la República, lo mismo que a personas físicas, a condición de que establezcan trabajos regulares y formales de explotación y se sometan a las reglamentaciones y disposiciones que para estos trabajos establezca el Ministerio del Ambiente y Energía.

También podrá el citado Ministerio autorizar, previo el pago del canon que se fije, la extracción de los citados materiales, por un volumen fijo que en cada caso se determinará, cuando en el sitio en que se va a llevar a cabo la explotación no hubiere otras concesiones.

El Ministerio del Ambiente y Energía fijará en cada concesión el canon o la tasa de explotación, que deberá ser pagado por trimestres íntegros y adelantados y será establecido por área de explotación o por volumen, según mejor convenga a los intereses nacionales.

No pagarán este canon el Gobierno Central ni las instituciones del Estado.

El Ministerio del Ambiente y Energía podrá conceder exención total o parcial del canon mencionado, en casos especiales en que así lo ameriten razones de índole social, a juicio de la Junta Directiva.

En la vigilancia y control de las explotaciones referidas, deberán colaborar con el Ministerio del Ambiente y Energía las municipalidades de las jurisdicciones respectivas, sin perjuicio de las atribuciones del Ministerio. Las municipalidades exigirán la presentación del documento que acredite la referida concesión o licencia y el no exhibirla dará lugar a la paralización total de los trabajos de explotación y al pago de una multa hasta de dos mil colones (¢ 2,000.00), cuyo producto corresponderá por mitades a la municipalidad correspondiente y al Ministerio del Ambiente y Energía.

Por el cumplimiento de las tareas que, según la presente ley, corresponden a las corporaciones municipales, las sumas que obtenga el Ministerio del Ambiente y Energía por los cánones indicados anteriormente, serán distribuidas por partes iguales entre esta institución y la municipalidad del cantón en el cual estén situados los depósitos concedidos en explotación. El Ministerio girará semestralmente a cada municipalidad, las sumas que le corresponda.”(Lo resaltado no es original).

            Es claro que técnicamente estamos en presencia de un “canon” (no así de una tasa de explotación)  o sea una contraprestación por el uso o aprovechamiento de un bien de dominio público como lo es el agua. El canon de aguas impuesto por el artículo 70 de le Ley de Aguas, Ley Nº 276 de 27 agosto de 1942, no es un tributo propiamente dicho y por tal no puede ubicarse dentro de la clasificación contenida en el artículo 4 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, ya que no guarda las particularidades propias de dicha figura. Al respecto la Sala Constitucional en la resolución N° 9170-2006 del 28 de junio del 2006 entro al análisis de la figura del “canon”, llegando a desligarlo por su naturaleza de las especies de tributos (impuesto, tasa y contribución especial); en esa oportunidad señaló el Alto Tribunal:

“B) De la naturaleza jurídica del “canon ambiental por vertidos” creado en el Reglamento impugnado.-

El canon, como la contraprestación a cargo del particular, por el uso o aprovechamiento de un bien de dominio público, ciertamente escapa al concepto de tributo, que es una imposición por parte del Estado, sin promesa o garantía de que el particular reciba en forma clara y directa un beneficio por ello. Así, tributo y canon son dos conceptos muy diferentes. Los principios esbozados en materia tributaria se aplican a los tributos, pero no al canon. Por ello para la resolución de este asunto es de fundamental importancia clasificar el tipo de obligación pecuniaria que se impugna, por cuanto de esa diferenciación dependerá su constitucionalidad o no. Recordemos primero un poco la naturaleza jurídica de las cargas tributarias, para luego centrarnos en la obligación impugnada. En sentido genérico desde la óptica de la doctrina del derecho financiero, el tributo es una prestación obligatoria, comúnmente en dinero, exigida por el Estado en virtud de su potestad de imperio y que da lugar a relaciones jurídicas de derecho público. La doctrina jurídica costarricense tradicionalmente ha seguido la posición más generalizada en torno a la definición del concepto de tributo y a su clasificación tripartita: impuestos, tasas y contribuciones especiales, clasificación que se encuentra establecida en la ley como sigue:

"Impuesto es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador una situación independiente de toda actividad estatal relativa al contribuyente.

Tasa es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva o potencial de un servidor público individualizado en el contribuyente; y cuyo producto no debe tener un destino ajeno al servicio que constituye la razón de ser de la obligación. No es tasa la contraprestación recibida del usuario en pago de servicios no inherentes al Estado.

Contribución especial es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador beneficios derivados de la realización de obras públicas o de actividades estatales, ejercidas en forma descentralizada o no; y cuyo producto no debe tener un destino ajeno a la financiación de las obras o de las actividades que constituyen la razón de ser de la obligación" (artículo 4 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios).

Cuando se está frente a un tributo -sean impuestos, tasas o contribuciones especiales- la relación entre el administrado (llamado contribuyente) y la Administración se da en virtud del ejercicio de la potestad tributaria y no media contrato alguno. Asimismo, el contribuyente no recibe una contraprestación directa por el pago del tributo más que el derecho al buen funcionamiento de las funciones y servicios públicos. Por su parte, cuando de lo que se trata es del cobro de un canon, la relación entre el administrado y la Administración se da en virtud de un contrato, recibiendo aquél la concesión o el permiso de utilizar y/o explotar un bien de dominio público a cambio de una contraprestación en dinero denominada canon. Esa obligación pecuniaria es cobrada por la Administración no sólo en virtud de que se está aprovechando un bien público sino en virtud de los gastos en que debe incurrir ésta para velar por el buen uso de ese bien. De esta forma, las concesiones y permisos otorgados por la Administración a los administrados viene aparejada a la obligación de éstos de pagar una determinada suma pecuniaria, obligación que la doctrina le llama canon. Por ello, ni el canon es un tributo, ni los principios constitucionales en materia tributaria le son aplicables, el canon no es un tributo y como tal, se sale de la previsión y garantía que tradicionalmente se otorga en relación con aquéllos. La relación jurídica que se establece cuando media una concesión o un permiso es más una relación bilateral, es una la Administración Concedente y uno el Concesionario o Permisionario, por ello generalmente se firma un contrato o se dicta un acto administrativo particular. La relación jurídica que se establece cuanto el Estado hace uso de su potestad tributaria es una relación que involucra en general a todos los administrados. En síntesis son tres las diferencias que se pueden establecer entre un tributo y un canon, aunque ambas son obligaciones pecuniarias exigidas por la Administración, primero el cobro de un tributo se da en virtud del ejercicio de una potestad de imperio y el cobro de un canon en virtud de una concesión o permiso, por lo tanto se obliga a quien solicita voluntariamente la concesión o el permiso; segundo en virtud de que el obligado tributario es una generalidad de administrados, para el cobro de un tributo no es necesario suscribir un contrato, situación diferente al concesionario o permisionario, donde se establece una relación bilateral con la Administración, por lo cual generalmente se firma un contrato o se da el otorgamiento de un permiso; y tercero el administrado que paga un tributo no lo hace en virtud de una contraprestación sino por el deber de contribuir a las cargas públicas, en cambio, el administrado que paga un canon lo hace en virtud de que a cambio recibe el derecho de uso y/o aprovechamiento de un bien de dominio público. Dicho todo lo anterior, se analiza si efectivamente la obligación pecuniaria creada en el Reglamento impugnado constituye un canon. (…)”

            De lo anterior se desprende que el “canon” como tal, no es una especie tributaria, y por tal motivo, quedaría fuera de la exoneración que contiene el artículo 8 del Código Municipal, el cual otorga a las Municipalidad la exoneración sobre el pago del impuesto, contribuciones, tasas y derechos. Consecuentemente la misma podría ubicarse como bien se afirma en el dictamen de la Asesoría Jurídica aportado por la consultante, como una especie no tributaria, pero no asimilable a un derecho como se pretende. Ya que como bien lo dijo la Sala Constitucional el canon es la contraprestación que se paga por el permiso o concesión para utilizar o explotar un bien de dominio público. Interpretar que el canon es un derecho, sería realizar una interpretación amplia y analógica, lo cual no se admite en materia de exenciones.

            Finalmente cabe advertir que si bien el artículo 70 de la Ley de Aguas en el hecho exento incluye a las instituciones del Estado, es lo cierto que las municipalidades por disposición Constitucional ( artículo 170), son corporaciones de derecho público y por ende califican como personas jurídicas estatales autónomas y no comprendidas dentro del concepto de instituciones del Estado a que refiere la citada norma.

II.                CONCLUSIONES

            De conformidad con lo expuesto es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1.                  El artículo 8 del Código Municipal exonera a las Municipalidades al pago de impuesto, contribuciones, tasas y derechos.

2.                  El canon por aprovechamiento de agua contenido en el artículo 70 de la Ley N° 276 del 27 de agosto de 1942, no es un derecho y por ende la exención no alcanza al canon establecido.

Atentamente;

Lic. Juan Luis Montoya Segura

Procurador Tributario

JLMS/Kjm

Códigos 19737-2011 y 14990-2012