C-118-88

18 de julio de 1988

Señor

Diputado Javier Solís

Asamblea Legislativa

Presente

Señor Diputado:

            Con la aprobación del Lic. Luis Fernando Solano Carrera, Procurador General de la República, tengo el gusto de dar respuesta a su estimable oficio Nº 117-88 del 23 de junio último ampliado por oficio Nº 137-88 de 12 de julio en curso, mediante los cuales se sirve plantear una serie de cuestiones y solicitar al respecto el pronunciamiento de este Despacho, en torno al proyecto de ley elaborado por la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), que tiene por objeto reestructurar esa entidad y traspasar a una empresa de capital mixto la explotación de los servicios de telecomunicaciones que actualmente están a su cargo.

            En concreto, las cuestiones que usted plantea son las siguientes:

1.- Atenta contra la seguridad del Estado la "desnacionalización" del sector de telecomunicaciones del ICE?

2.- Atenta tal "desnacionalización" contra la seguridad que se le debe brindar a los ciudadanos en lo atinente a la privacidad, confiabilidad y continuidad del servicio?

3.- Es conveniente sustraer de los procedimientos administrativos públicos, la empresa que asumiría dichos servicios, tomando en cuenta las sumas millonarias implicadas?

4.- Recaba pronunciamiento sobre los cambios en los fines que hasta ahora han regido al ICE, según la legislación vigente.

5.- Recaba pronunciamiento sobre la concesión por tiempo indefinido de las frecuencias de telecomunicaciones a una empresa privada, tomando en cuenta lo que señala el inciso h) del artículo 2º de la Ley de Creación del ICE.

6.- Recaba pronunciamiento sobre las consecuencias que tendría el traslado de un sector estratégico del Estado a una empresa privada, en relación con lo que disponen los párrafos a y c del inciso 14) del artículo 121 de la Constitución Política.

7.- Sustento constitucional y legal del ICE para constituir una empresa privada, en la cual éste conserve únicamente el 20% del paquete accionario y entrega "la propiedad y administración de los servicios de telefonía celular en el territorio nacional", a dicha empresa.

8.- "Condiciones en que le sería otorgada a dicha empresa las bandas de frecuencia de 825 a 890 MHz, que hasta ahora se había reservado el ICE para el servicio de telefonía rural".

PRECISIONES INTRODUCTORIAS:

a) En presencia de los linderos que la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República señala a la competencia de este Despacho, a los efectos de emitir dictámenes y pronunciamientos, en su carácter de órgano superior consultivo técnico jurídico, omitiremos externar criterio sobre aquellos aspectos de las cuestiones arriba enumeradas que demanden un análisis meta jurídico, la valoración de situaciones bajo parámetros de conveniencia o bien criterios de estimativa ajenos a la perspectiva puramente jurídica que debe observar este Órgano.

b) Por otra parte, consideramos preciso, de previo a dar respuesta concreta a las gestiones planteadas, detenernos en el examen de los alcances de la llamada "desnacionalización de los servicios de Telecomunicaciones", más propiamente, nos proponemos examinar el objeto de los traspasos que el proyecto de ley prescribe a favor de la nueva empresa de capital mixto, sin perder de vista que ésta, "ECOTEL", a la luz del proyecto de ley reviste la naturaleza jurídica de una entidad privada, no sólo porque estaría constituida como una sociedad anónima, donde el 60% de sus acciones estaría en manos de particulares, en tanto que el 40% restante que se reserva el ICE podría ser traspasado a instituciones del sector público, sino además porque la sociedad en cuestión se regiría por su ley, sus estatutos, el Código de Comercio y el Código Civil, quedando así sometida a un régimen de derecho privado.

            A tal efecto consideramos de interés traer aquí el texto de los artículos 1º y 2º del proyecto de ley que nos ocupa, los cuales en el ejemplar que usted nos ha suministrado rezan:

"ARTICULO 1.- Se autoriza al INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD para que constituya una sociedad anónima de capital mixto, denominada Empresa Costarricense de Telecomunicaciones, ECOTEL, con el fin e explotar los servicios de telecomunicaciones en general, y en especial, los referidos en las Leyes números 3226 del 28 de octubre de 1963 y Nº 3293 del 18 de junio de 1964, y Decreto Ley Nº 449 del 8 de abril de 1949".

"ARTICULO 2.- EL INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD traspasará a ECOTEL su propiedad de RADIOGRAFICA COSTARRICENSE S.A. y de la COMPAÑIA RADIOGRAFICA INTERNACIONAL DE COSTA RICA y todos los activos y pasivos que pertenecen al Sistema Nacional de Telecomunicaciones (SNT) y todos aquellos otros que se requieren para su funcionamiento como una nueva empresa; los derechos y concesiones referidas en el artículo primero de la Ley número 3226 y los artículos primero y segundo de la Ley número 3293; y las obligaciones incluidas en las leyes números 4031 y 4806.

ECOTEL tendrá un plazo de vigencia de 99 años contados a partir de su constitución. Para efectos de tipo laboral, se entiende que ECOTEL continuará las actividades que corresponden actualmente al sector de Telecomunicaciones del ICE, por lo que deben serles traspasadas a la nueva Sociedad las sumas correspondientes al fondo de prestaciones laborales de los trabajadores que decidan laborar con ECOTEL".

            La amplitud y complejidad del objeto de los traspasos que el proyecto en cuestión propone, amerita su examen en forma detallada:

i) Propiedad del ICE en las empresas Radiográfica Costarricense S.A. y Radiográfica Internacional de Costa Rica.

            El transcrito artículo 2º del proyecto de ley ordena el traspaso a favor de ECOTEL de las acciones propiedad del ICE en las mencionadas empresas, las cuales integran la entidad denominada Radiográfica Costarricense S.A. (RACSA). Esta por su parte, es la concesionaria de los servicios de telecomunicaciones a que se refiere la Ley Nº 3293-64, en relación con la Nº 47 de 25 de julio de 1921 ("construir, mantener y manejar estaciones radiográficas). Esta concesión, implícitamente, forma parte del objeto del traspaso de ECOTEL, por lo que interesa recordar que en observancia del inciso 14) del artículo 121, los servicios a que ella se refiere sólo pueden ser explotados por la administración pública o por particulares "de acuerdo con la ley o mediante concesión especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea legislativa", por tratarse de bienes que no podrán salir definitivamente del dominio del Estado.

ii) Todos los activos y pasivos que pertenecen al Sistema Nacional de Telecomunicaciones (SNT), y todos aquellos otros que se requieran para el funcionamiento de la nueva empresa (ECOTEL).

            El Sistema Nacional de Telecomunicaciones es un área de actividad del Instituto Costarricense de Electricidad, pero no tiene una identidad jurídica ni un patrimonio singularizado que permita hablar de "activos" y "pasivos" propiamente de dicho Sistema. En cuanto a "todos aquellos otros" que se requieran para el funcionamiento de ECOTEL, su imprecisión impide determinar a qué bienes se refiere el objeto del traspaso.

iii) Derechos y concesiones referidas en el artículo 1º de la Ley Nº 3226 y en los artículos 1º y 2º de la Ley Nº 3293.

            Se trata aquí, según la norma primeramente citada, "de los servicios de comunicaciones telefónicas, telegráficas, radiotelefónicas y radiotelegráficas", para lo cual la citada ley confirió al ICE "de pleno derecho la concesión correspondiente por tiempo indefinido", según el texto de dicha norma. En tanto que los artículos 1º y 2º de la Ley Nº 3293, como ya se indicó, se refieren a la concesión para la explotación de servicios radiográficos y al traspaso de los derechos incluyendo los activos fijos que según la ya citada Ley Nº 47 de 25 de julio de 1921 pertenecían al Estado y fueron traspasados al ICE.

            Reiteramos aquí que en lo que respecta a servicios inalámbricos, deberá observarse lo prescrito por la Constitución Política en el inciso 14 de su artículo 121, según lo dejamos arriba comentado.

iv) Obligaciones incluidas en las Leyes Nº 4031 y Nº 4806.

            Finalmente, dispone el artículo 2º de comentario que las obligaciones a que se refieren las citadas leyes pasan a ser responsabilidad de ECOTEL.

            Resulta de particular importancia advertir la improcedencia de esta disposición, toda vez que se trata de obligaciones asumidas por el Estado de Costa Rica en virtud de tratados internacionales. Por el rango de su fuente, tales obligaciones no pueden ser afectadas por normas de inferior jerarquía, como resultan ser frente a tales tratados las normas que emite la Asamblea Legislativa, todo a la luz del artículo 7º de la Constitución Política.

            Aclarado en los términos procedentes a qué se contrae el objeto de los traspasos del ICE a favor de ECOTEL, en lo que a servicios de telecomunicaciones se refiere, nos interesa resaltar dos observaciones de orden principal:

1.- Los servicios inalámbricos son bienes del Estado que no pueden salir de su dominio, si bien pueden ser explotados mediante concesión, en los términos previstos por el inciso 14) del artículo 121 de la Constitución Política.

2.- Los derechos y obligaciones asumidos por el Estado o sus Instituciones en virtud de convenios internacionales, no pueden ser alterados por normas de rango inferior a esos tratados, según la jerarquía de las normas jurídicas que establece el artículo 7 de la Constitución Política.

            De ahí que el traspaso de bienes, derechos y obligaciones que el proyecto de ley en comentario propone, del ICE a favor de una entidad privada, debería enmarcarse dentro de los límites constitucionales referidos.

CUESTIONES CONSULTADAS

            Ahora bien, aclarados los anteriores conceptos, pasamos a considerar las cuestiones que usted plantea, en el mismo orden que quedaron enunciadas atrás.

PRIMERA:

            En presencia de las prescripciones del inciso 14) del artículo 121 de la Constitución Política, los servicios inalámbricos son parte del dominio inalienable del Estado. Por ello no es posible "privatizarlos" o "desnacionalizarlos" sin la correspondiente reforma constitucional. Lo que sí es susceptible de privatización es la explotación de tales servicios a través de la respectiva concesión, en los términos que el citado precepto constitucional lo dispone, a saber: a) Por tiempo limitado y b) De acuerdo con la ley o mediante concesión especial con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa.

            Por ello, si bien la concesión que las leyes vigentes le han conferido al Instituto Costarricense de Electricidad para que pueda explotar dichos servicios, es susceptible de constituir el objeto de un traspaso a favor de otra entidad pública o privada, ciertamente debe mediar al efecto el ejercicio por parte de la Asamblea Legislativa, de las atribuciones que le reserva el artículo 121 constitucional, particularmente en su inciso 14).

            Ejemplo claro del ejercicio de esa potestad constitucional por parte de la Asamblea Legislativa, son tanto la citada Ley Nº 3226 de 28 de octubre de 1963, (que faculta al ICE para establecer y operar servicios de telecomunicaciones) y la Ley Nº 3293 de 18 de junio de 1964, (que lo facultada para explotar los servicios de telecomunicaciones internacionales) como la Ley de Radio Nº 1758 de 19 de junio de 1954 y sus reformas, (en la cual el Estado se reserva a perpetuidad, sin que pueda ser objeto de concesión, el derecho de establecer estaciones radiográficas en el territorio nacional para usos militares y para la transmisión y recepción de mensajes oficiales).

            Así las cosas, podemos concluir sobre este extremo, que el traspaso de las concesiones otorgadas al ICE sobre los servicios inalámbricos y telefónicos son procedentes, en la medida que se ajusten a las mencionadas prescripciones constitucionales. En cuanto a si ello atenta contra la seguridad del Estado, es materia a resolver por el legislador, con fundamento en criterios que trascienden lo meramente jurídico, que el campo a que deben contraerse nuestros pronunciamientos, como órgano técnico jurídico.

SEGUNDA:

            En cuanto a si la "desnacionalización" de las telecomunicaciones que explota el ICE atenta contra los principios del servicio público, que se le deben garantizar al usuario o abonado, cabe reiterar lo expresado en el numeral anterior, en el sentido de que dentro del vigente marco normativo constitucional no es procedente la "desnacionalización" o "privatización" de los servicios inalámbricos, puesto que constituyen patrimonio inalienable del Estado.

            Lo que sí prevé la misma Constitución, es que se conceda tanto a la Administración Pública como a particulares, la concesión de su explotación. Si por "desnacionalización" de tales servicios se ha de entender el traspaso de las respectivas concesiones que hoy explota el ICE, a favor de una empresa de naturaleza privada, debemos concluir que, dentro de los linderos de nuestro ordenamiento jurídico, sí es procedente tal traspaso, sin que ello por sí mismo atente contra los principios que rigen el servicio público, sea, la garantía de continuidad, eficiencia, igualdad de trato al destinatario y demás garantías que deberá asumir la empresa concesionaria.

TERCERA:

            Respecto a la conveniencia o no de sustraer de los procedimientos administrativos públicos la empresa que asumirá la explotación de los servicios de telecomunicaciones, dado el volumen económico de su actividad, es también un tema que trasciende el análisis puramente jurídico del asunto, para enfocarlo con criterios de conveniencia.

            Con todo, debemos aclarar que por principio, las actividades sujetas a un régimen de derecho privado se rigen por principios diferentes de los que informan el ordenamiento jurídico público. Mas si el volumen de los recursos de origen público lo justifica y, adicionalmente la experiencia que el país ha tenido del manejo por parte de entidades privadas de capitales del Estado lo aconsejare, no resultaría objetable un sistema de controles eficientes, por parte del Estado, dado el carácter mixto de la integración del capital de la empresa, según el proyecto de ley lo propone.

CUARTA:

            Sobre el cambio en los fines del ICE, que conllevaría la vigencia del proyecto de ley en cuestión, solamente nos corresponde señalar que dicho Instituto perdería en beneficio de la nueva entidad que se crea, las concesiones y demás bienes objeto de traspaso que arriba fueron analizados.

            Ahora bien, por encontrarse las instituciones autónomas sujetas a la ley en materia de gobierno (vid. artículo 188 de la Constitución Política), una ley que le modifique los fines al ICE no afectaría su autonomía administrativa, tal como lo garantiza la Constitución Política.

QUINTA:

            La concesión por tiempo indefinido de las frecuencias de telecomunicaciones a una empresa privada es improcedente por contravenir las prescripciones contenidas en el inciso 14) del artículo 121 de la Constitución Política, conforme arriba quedó indicado.

            En efecto, conforme el citado precepto constitucional, tales concesiones sólo pueden serlo por tiempo limitado.

SEXTA:

            Sobre las consecuencias que "el traslado de un sector estratégico del Estado a una empresa privada, en relación con lo que disponen los párrafos a) y c) del inciso 14) del artículo 121 de la Constitución Política", no es de nuestra competencia pronunciarnos.

            Empero, si ese traslado se refiere al traspaso de las concesiones que sobre los bienes de ese sector tiene el ICE, podemos reiterar que, dentro de las prescripciones del mismo inciso señalado, quedaría a juicio de la Asamblea Legislativa prever y valorar las respectivas consecuencias.

SETIMA:

            Dentro del marco constitucional y legal del ICE, hoy vigente, carece este Instituto de competencia para constituir entidades privadas o públicas, si bien podrá establecer dependencias y acreditar corresponsales, representantes o agentes en el exterior, en los términos de los artículos 6º y 8º de su Ley Constitutiva.

            A tenor del principio de legalidad el ICE requeriría autorización legislativa, tanto para crear entidades como para liquidarlas.

            Igualmente, para que el ICE pueda ceder a favor de otra entidad las concesiones que se le hubieren otorgado sobre servicios inalámbricos, sería necesaria la observancia de las prescripciones del inciso 14) tantas veces citado.

OCTAVA:

            Finalmente, en cuanto a las condiciones en que le sería otorgada, por parte del ICE a tal empresa, las bandas de frecuencia que se cuestiona, es materia que no compete a este Despacho determinar. Antes bien, como hemos venido reiterando, es con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa, que se podrán otorgar las concesiones sobre servicios inalámbricos, conforme lo dispone el inciso 14) del artículo 121 de la Constitución Política.

De usted muy atentamente,

Licda. Mercedes Valverde Kopper

PROCURADORA ADMINISTRATIVA

MVK/er.e