02 de septiembre del 2013

C-176-2013

Señor

René Castro Salazar

Ministro

Ministerio de Ambiente y Energía

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio DM-216-2013  del 20 de marzo de 2013, recibido en este despacho el 1 de abril del año en curso, mediante el cual se nos solicita el dictamen sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la Resolución R-697-2010- SETENA del 13 de abril del 2010 a favor de Setenta y Cuatro Mil Siete S.A., dentro del expediente D1-0996-2009.

I. ANTECEDENTES RELEVANTES

Del expediente administrativo correspondiente, se tienen acreditadas las siguientes consideraciones:

1.      El departamento de Evaluación Ambiental de SETENA en Resolución R-697-2010-SETENA del 13 de abril de 2010, otorgó  viabilidad ambiental al proyecto denominado: Construcción de dos cabinas familiares. (Expediente D1-0996-2009. Folio 129)

2.       La Contraloría General de la República emitió el informe DFOE-AE-IF-04-2011  con los resultados del estudio sobre algunos proyectos ubicados en la zona del Refugio Nacional de Vida Silvestres Gandoca Manzanillo, a efectos de revisar la legalidad de las viabilidades ambientales de los expedientes D1-392-2007, D1-996-2009, D2-1155-2009 Y D1-209-2010. (Folio 10)

3.      En acuerdo de la comisión Plenaria de SETENA  en acta ordinaria 031-2012 del 07 de marzo de 2012, artículo 40, se decidió constituir un órgano investigador para analizar los expedientes señalados. Este órgano emitió el Informe CP-040-2012 con fecha 15 de mayo de 2012 en el cual se le indicó a la Comisión Plenaria que las viabilidades ambientales de dichos expedientes se otorgaron contra lo dispuesto en los artículos 13 y 18 de la Ley Forestal, y el artículo 39 de la Ley de Biodiversidad, por lo que recomendó declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de las mismas. (Folio 40).

4.      En oficio DM-386-2012 del 12 de junio del 2012 se designó el órgano director para realizar el procedimiento administrativo para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de las viabilidades ambientales de los expedientes D1-392-2007, D1-996-2009, D2-1155-2009 Y D1-209-2010. (Folio 41)

5.      El órgano director realizó el procedimiento correspondiente y en el informe final recomendó la suspensión de la apertura del procedimiento ordinario por el término de dos años con fundamento en lo dispuesto en la ley número 9073 denominada  “Ley de Protección a Los ocupantes de zonas clasificadas como especiales”. Lo anterior, según oficio OD (2)-DPNEM-001-0996-2009-(1)-2012 del 25 de octubre de 2012. (Folio 62)

6.      En oficio DM-828-2012 del 14 de noviembre de 2012 se indicó que la ley número 9073 no impide que se tramiten los procedimientos administrativos sino únicamente la ejecución de las resoluciones judiciales y administrativas atinentes a desalojos de personas, demolición de obras o suspensión de proyectos, salvo en casos de daño o peligro al medio ambiente en los cuales si se podrán ejecutar acciones, por lo que se remiten nuevamente los expedientes administrativos al órgano director para que continúe con los trámites respectivos. (Folio 68)

7.      El órgano director, en oficio OD (2)-DPNEM-003-10996-2009-(1)-2012 del 12 de diciembre de 2012, dispuso la reapertura del procedimiento administrativo ordinario de nulidad de la resolución R-697-2010-SETENA, y se citó a audiencia a los representantes de Setenta y Cuatro Mil Siete S.A. (Folio 73)

8.      Se notificó del procedimiento administrativo a los representantes de Setenta y Custro Mil Siete S.A. el día 09 de enero de 2013. (Folio 74)

9.      El 20 de febrero de 2013 se realizó la audiencia oral, sin embargo, los representantes de Setenta y Cuatro Mil Siete S.A. no se presentaron. (79)

10.  El 6 de marzo del 2013 en resolución OD (2)-DPNEM-006-996-2009-(3)-2013 el órgano director emitió el Informe Final del Procedimiento Administrativo ordinario para determinar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la Resolución R-697-20010-SETENA. (Folio 102).

I.                   SOBRE EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.

El artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) establece la obligación de realizar un procedimiento ordinario en los términos dispuestos por los artículos 308 y siguientes para la anulación de oficio de los actos administrativos. Lo anterior, con el fin de que sea dentro de dicho procedimiento que la Administración declare la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto, así como que se ejerza el derecho de defensa de los administrados.

Al respecto la Sala Constitucional, en sentencia número 2002-12054 del 20 de diciembre de 2002, indicó:

“LA NECESIDAD DE INCOAR UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ORDINARIO PARA LA REVISIÓN O ANULACIÓN DE OFICIO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES PARA EL ADMINISTRADO. La administración pública respectiva —autora del acto que se pretende anular o revisar—, de previo a la declaratoria de nulidad, debe abrir un procedimiento administrativo ordinario en el que se deben observar los principios y las garantías del debido proceso y de la defensa (artículo 173, párrafo 3°, de la Ley General de la Administración Pública), la justificación de observar ese procedimiento está en que el acto final puede suprimir un derecho subjetivo del administrado (artículo 308 ibídem). Durante la sustanciación del procedimiento ordinario, resulta indispensable recabar el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría siendo un acto de trámite del mismo. Tal y como se indicó supra, el dictamen debe pronunciarse, expresamente, sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad (artículo 173, párrafo 4°, de la Ley General de la Administración Pública). Si el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría Generales de la República es desfavorable, en el sentido que la nulidad absoluta del acto administrativo no es evidente y manifiesta, la respectiva administración pública se verá impedida, legalmente, para anular el acto en vía administrativa y tendrá que acudir, irremisiblemente, al proceso ordinario contencioso administrativo de lesividad. El dictamen de los dos órganos consultivos citados es vinculante para la administración respectiva en cuanto al carácter evidente y manifiesto de la nulidad. Sobre este punto, el artículo 183, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública preceptúa que “Fuera de los casos previstos en el artículo 173, la administración no podrá anular de oficio los actos declaratorios de derechos a favor del administrado y para obtener su eliminación deberá recurrir al contencioso de lesividad previsto en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”. (En igual sentido sentencias 2005-03004, de las 8:31 horas del 18 de marzo del 2005; 2005-12324 de las 10:28 horas del 9 de setiembre del 2005; 2006-8767, de las 16:40 horas del 21 de junio; y 2006-8960, de las 10:53 horas del 23 de junio, ambas del año 2006)”

El objetivo fundamental de este procedimiento es la búsqueda de la verdad real que, para los casos regulados por los artículos 173 y siguientes de la LGAP, consiste en determinar el carácter absoluto, evidente y manifiesto, de la nulidad que aqueja el acto administrativo. De ahí que la Administración deba cumplir con todos los requisitos y etapas del procedimiento administrativo, así como con las formalidades que lo sustentan para alcanzar dicho objetivo.

En este caso en particular se verificó el cumplimiento de las diferentes etapas y formalidades del procedimiento administrativo, y no se determinó ningún vicio u omisión que afectara el derecho de defensa de los administrados o el interés público.

Por otra parte, el plazo de caducidad establecido en el inciso 4 del artículo 173 de la LGAP no aplica en el presente asunto por tratarse de la nulidad de una viabilidad ambiental relacionada con una construcción en la zona marítimo terrestre del Refugio Nacional de Vida Silvestre de Gandoca-Manzanillo, que es un bien de dominio público.

II.                SOBRE LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA.

El artículo 173.1 de la LGAP establece que cuando la nulidad absoluta de un acto administrativo declaratorio de derechos sea evidente y manifiesta, esta podrá ser declarada por la Administración Pública en vía administrativa. Lo dispuesto en este numeral implica que el vicio que afecte al acto debe dar lugar a una nulidad absoluta en los términos de los artículos 166 y 167 de la LGAP. Es decir, que habrá nulidad absoluta cuando falten uno o varios de los elementos constitutivos del acto, sea real o jurídicamente, esto es sujeto, fin, contenido y motivo al tenor de los artículos 129, 131, 132 y 133 ibídem. Pero también habrá nulidad absoluta cuando alguno o varios de los elementos están imperfectamente constituidos de modo tal que impidan la realización del fin del acto.

Ahora bien, la nulidad de un acto administrativo declaratorio de derechos en vía administrativa es excepcional. En esta materia rige el principio de la intangibilidad de los actos propios, por lo que la regla es que dicha nulidad sea declarada en sede jurisdiccional. De allí que sólo en los casos en que la nulidad sea de tal gravedad que pueda ser calificada de absoluta y dicha característica sea evidente y manifiesta, la propia administración pueda anular sus actos. Como resulta obvio, tiene especial relevancia el calificativo de evidente y manifiesta a propósito de la nulidad absoluta que aqueja al acto, a propósito de lo cual la Sala Constitucional en la sentencia número 12054-2002 del 20 de diciembre de 2002, señaló:

“La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna.”

En consecuencia, del procedimiento administrativo seguido para la anulación de oficio de un acto administrativo declarativo de derechos debe concluirse, en cuanto al fondo, que la nulidad que afecta al acto es absoluta y que la misma es de fácil apreciación por notoria y ostensible sin que sea necesaria la labor interpretativa de la normas a aplicar o de valoración de la prueba propia de la función jurisdiccional.  Es decir, que sea evidente y manifiesta.

III.             SOBRE  EL CASO CONCRETO.

a.     Acerca de aplicación de los artículos 173 y siguientes de la LGAP para el caso de las viabilidades ambientales.

El pronunciamiento que se solicita a esta Procuraduría es en relación con la nulidad en vía administrativa de una viabilidad ambiental otorgada por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental. Se trata de la resolución número R-697-2010-SETENA, en la cual la SETENA otorgó la viabilidad ambiental al proyecto denominado “Construcción de dos cabinas familiares” tramitado bajo expediente administrativo D1-996-2009-SETENA a nombre de la sociedad Setenta y Cuatro Mil Siete, S.A., cédula jurídica número 3-101-233140.

Según se desprende del expediente administrativo, la viabilidad ambiental cuya nulidad se pretende se tramitó en relación con un permiso de construcción del cual es requisito, según lo establece el “Reglamento General sobre Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental”, Decreto Ejecutivo número 31849 de 24 de mayo de 2004, en su Anexo II. Además, el permiso de construcción supone el previo otorgamiento de un permiso de uso por parte del SINAC, que a su vez requiere de una viabilidad ambiental, tal y como se desprende del artículo 82 de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre número 7317 de 30 de octubre de 1992. Es decir, la viabilidad ambiental es un acto de trámite tanto para el otorgamiento del permiso de uso como para el permiso de construcción. Estos dos últimos son actos administrativos finales.

 Entre los actos preparatorios o de trámite los hay que tiene efectos propios y, por lo tanto, declaran derechos subjetivos o constituyen situaciones jurídicas que inciden en la esfera de intereses de los administrados; pero los hay que no tiene tales efectos. La doctrina se refiere a ellos como actos preparatorios o de trámite sin efectos propios porque no inciden directamente en la esfera de intereses de los administrados, modificando o creando situaciones jurídicas o reconociendo derechos subjetivos (ver, en tal sentido, ORTIZ, Tesis de Derecho Administrativo, pág. 385 y PAREJO, Manual de Derecho Administrativo, pág. 713).

Lo anterior reviste gran importancia para efectos de presente dictamen, ya que una consecuencia de calificar a las viabilidades ambientales como actos preparatorios o de trámite sin efectos propios, es que no son susceptibles de impugnación en la vía jurisdiccional. Así lo ha señalado el Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Sexta, Segundo Circuito Judicial de San José, en resolución número 0035-2009 de las quince horas nueve minutos del catorce de enero del dos mil nueve; y el Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda en sentencia número N° 000104-F-TC-2009 de las 11:10 horas del 1° de junio de 2009. 

Desde el anterior punto de vista, tampoco sería necesario seguir el procedimiento que establecen los artículos 173 y siguientes de la LGAP para anular de oficio una viabilidad ambiental cuando la nulidad sea absoluta, evidente y manifiesta. Dado que se trata de actos preparatorios o de trámite que no tienen efectos propios, no declaran derechos subjetivos y su anulación debería darse junto con la anulación del acto final. Sin embargo, existe un precedente de la Sala Constitucional en este tema que es de obligado acatamiento de conformidad con lo que establece el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.

En la sentencia número 2010-17237 del quince de octubre del 2010, la Sala Constitucional señaló que las viabilidades ambientales son licencias cuya anulación de oficio por parte de la Administración sólo puede darse en el caso de que la nulidad que le afecte sea absoluta, evidente y manifiesta, y con acatamiento del procedimiento administrativo regulado por los artículos 173 y siguientes de la LGAP. Al respecto, señaló la Sala en la sentencia de cita:

“SOBRE EL FONDO. En la especie, el recurrente cuestiona que el Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones procedió, de oficio, a anular un acto declarativo de derechos, por cuanto, mediante resolución No. R-249-2010-MINAET de las 13:30 hrs. de 6 de mayo de 2010, les otorgó la viabilidad ambiental para llevar a cabo un desarrollo urbanístico denominado La Arboleda, pero, posteriormente, mediante resolución No. R-302-2010-MINAET de las 11:00 hrs. de 2 de junio de 2010, resolvió enderezar el procedimiento en que se ordenó dejar sin efecto la resolución No. R-249-2010-MINAET, retrotrayéndose los efectos hasta el dictado de la resolución No. R-792-2010-SETENA, la cual, rechazó por el fondo un recurso de apelación planteado y que mantiene firme la resolución No. 560-2010-SETENA. Esta última resolución de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental le ordena al interesado que, previo al otorgamiento de la viabilidad ambiental, se presente un anexo con una serie de requisitos de índole legal y ambiental. Conforme con la relación de hechos probados, se verifica, en consecuencia, que el Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, conociendo en alzada un recurso de apelación promovido por Manuel Terán Jiménez, resolvió otorgar la licencia de viabilidad ambiental al proyecto, siendo que, posteriormente, y de forma unilateral, se optó por anular la licencia ya concedida a la empresa amparada. En criterio de este Tribunal Constitucional, la situación apuntada, tratándose de una licencia (ver el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA)), lesiona, en forma grosera, el principio de intangibilidad de los actos propios, al anularse, de manera unilateral, un acto administrativo que confirió una licencia de carácter ambiental para solicitar los restantes permisos ante las autoridades competentes. En consecuencia, lo procedente es anular la resolución No. R-302-2010-MINAET de las 11:00 hrs. de 2 de junio de 2010 del Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, por ser lesiva del principio de intangibilidad de los actos propios. Lo anterior, sin perjuicio, claro está, que si la Administración considera que dicha licencia está viciada de una nulidad evidente y manifiesta, se instruyan los procedimientos administrativos correspondientes y, adicionalmente, se soliciten los requisitos respectivos en aras de fiscalizar, adecuadamente, que la actividad que se pretende llevar a cabo no sea lesiva del medio ambiente.”

            En consecuencia, y en acatamiento del precedente contenido en el sentencia de la Sala Constitucional número 2010-17237 del quince de octubre del 2010, se procede a analizar si la nulidad que afecta la viabilidad ambiental contenida en la resolución número R-697-2010-SETENA es, además de absoluta, evidente y manifiesta.

b. Acerca de la nulidad que afecta a la resolución número R-697-2010-SETENA.

La validez de los actos administrativos depende de su conformidad sustancial con el ordenamiento jurídico (artículo 128, LGAP); por lo tanto, su inconformidad da lugar a su invalidez, que puede manifestarse como absoluta o relativa según sea la gravedad del vicio (artículo 165, LGAP). Habrá nulidad absoluta cuando falte alguno de los elementos constitutivos del acto (artículo 166, LGAP) ya sea de hecho o jurídicamente, y la habrá relativa cuando estos estén imperfectamente constituidos, siempre y cuando dicha imperfección no impida la realización del fin del acto, pues en tal la nulidad caso será absoluta (artículo 167, LGAP).

El órgano director del procedimiento señaló como vicios de nulidad de la resolución R-697-2010-SETENA, los siguientes:

“ 1. Conforme con el artículo 13 de la Ley Forestal y el Dictamen 339-2004 de la PGR, el presente expediente se encuentra dentro del Patrimonio Natural del Estado, de manera que le caben las prohibiciones establecidas en el artículos 18 de la Ley forestal 7575, que establece como únicas actividades permitidas dentro del Patrimonio Natural del Estado, actividades de Investigación, capacitación y ecoturismo.

2. Las obras autorizadas no se ajustan a las conductas previstas por la Ley de Biodiversidad, lo cual violenta el artículo 39 que impide la construcción de edificaciones privadas dentro de esas áreas y sólo permite la aprobación de contratos o concesiones para el ejercicio de actividades y servicios no esenciales, que se pueden dar a organizaciones sin fines de lucro y con objetivos conservacionistas a los recursos naturales.” (Folio 98 del expediente).

Los terrenos propiedad estatal del Refugio Nacional de Vida Silvestre de Gandoca-Manzanillo, son parte del Patrimonio Natural del Estado (PNE) por pertenecer a un área silvestre protegida,  de conformidad con lo que ha señalado la Sala Constitucional en la sentencia número 016975-2008 de las catorce horas y cincuenta y tres minutos del doce de noviembre del dos mil ocho. Por lo tanto, a dichos terrenos se les aplica el régimen jurídico establecido en los artículos 13 y siguientes de la Ley Forestal (LF) número 7575 de 13 de febrero de 1996. En este sentido, es importante tener presente lo que establece el artículo 18 de esta ley, en cuanto a los posibles usos del suelo en los terrenos incorporados al PNE.  Señala el citado numeral:

“ARTICULO 18.- Autorización de labores. En el patrimonio natural, el Estado podrá realizar o autorizar labores de investigación, capacitación y ecoturismo, una vez aprobadas por el Ministro del Ambiente y Energía, quien definirá, cuando corresponda, la realización de evaluaciones del impacto ambiental, según lo establezca el reglamento de esta ley.”

En principio, los vicios apuntados por el órgano director del procedimiento afectarían el contenido de la viabilidad ambiental como acto administrativo, pues la misma se otorgó en relación con la construcción de dos cabinas supuestamente ubicadas en PNE, lo cual sería claramente ilegal de cara a lo que establece el citado artículo 18 de la LF. Este artículo permite que el Estado autorice únicamente actividades de investigación, capacitación y ecoturismo en el PNE. El otorgamiento de una viabilidad ambiental en relación con una actividad no autorizada implicaría la ilicitud del contenido de aquella como acto administrativo, en clara contravención con lo que dispone el artículo 132 de la LGAP.

Tal ilicitud sería lo suficientemente grave como para que se pudiera hablar de una nulidad absoluta de la viabilidad ambiental. El artículo 132 de la LGAP establece que el contenido del acto tiene que ser lícito y el artículo 166 ibídem señala que la inexistencia jurídica de un elemento esencial del acto conlleva su nulidad absoluta. El contenido es uno de eso elementos esenciales del acto (artículo 132, LGAP) y su ilicitud, en la forma en que se da en el presente asunto, implicaría su inexistencia jurídica ya que la construcción de cabinas no encaja en ninguna de las actividades permitidas por el artículo 18 de la LF. De estar ubicadas las construcciones en el PNE la nulidad de la viabilidad ambiental como acto administrativo sería claramente absoluta.

Es necesario recordar que el Refugio Nacional de Vida Silvestre Gandoca-Manzanillo es de naturaleza mixta, lo que significa que parte de su territorio es un bien demanial y parte está sometido a dominio privado, tal y como lo regula el artículo 82 de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre (LCVS) número 7317 de 30 de octubre de 1992, y sus reformas.

La zona marítimo terrestre es un bien demanial de conformidad con lo que establece el artículo 1 de la Ley de la Zona Marítimo Terrestre número 6043 de 16 de marzo de 1977, y no perdió esa naturaleza al ser incorporada al refugio pues lo  que operó fue una simple mutación demanial. Por ello, a la porción de terreno correspondiente a la zona marítimo terrestre que forma parte del refugio se le aplica el régimen jurídico del PNE. No sucede lo mismo con las fincas reducidas a dominio privado, ya que estas no forman parte del PNE, aunque estén dentro del refugio.

Ahora bien, para poder tener como absoluta la nulidad que afecta la resolución número R-697-2010-SETENA, es necesario tener como demostrada la ubicación de las construcciones en la zona marítimo terrestre o en cualquier otro terreno de propiedad pública o no reducido a dominio privado, circunstancia esta que haría presumir su demanialidad en tanto reservas nacionales en los términos del artículo 11 de la Ley de Tierras y Colonización de 14 de octubre de 1961. Dicha constatación es indispensable para poder sostener que a dicho inmueble le es aplicable el régimen jurídico del PNE, fundamento legal de la nulidad absoluta de la viabilidad ambiental otorgada en la resolución R-697-2010-SETENA.

Del plano catastrado número L-660211-2000 se puede se puede tener por demostrada la ubicación de las construcciones en la zona marítimo terrestre del Refugio. El inmueble a que se refiere dicho plano colinda con los cincuenta metros de la zona pública y, según la resolución número R-697-2010-SETENA, allí se localizan las cabinas para cuya construcción se solicitó la viabilidad ambiental a que se refiere esta última resolución. Se trata de una nulidad absoluta evidente y manifiesta, pues la ubicación de las cabinas en un terreno sometido al régimen jurídico del PNE, se desprende con claridad del plano de catastrado con base en el cual se solicitó el permiso de uso al MINAET y se tramitó la viabilidad ambiental otorgada en la resolución número R-697-2010-SETENA.

IV.             CONCLUSIÓN.

            Con base en los razonamientos expuestos, esta Procuraduría General de la República otorga el dictamen favorable a que se refiere el artículo 173.1 de la LGAP en relación con la anulación de la resolución número R-697-20010-SETENA.

Atentamente,

Julio Jurado Fernández

Procurador

JJF