23 de septiembre 2013

OJ-063-2013

 

Señor

Claudio Monge Pereira

Diputado a la Asamblea Legislativa

Asamblea Legislativa

 

Estimado señor Diputado:

 

            Me refiero a su atento oficio N. PAC-CMP-RZA-0202-2013 de 2 de setiembre último, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República, en relación con las siguientes preguntas:

 

“1. Si es posible otorgar licencias de venta de lotería sin realizar los estudios socio-económicos establecidos en el artículo 3 de la Ley de Loterías.

 

2 Si es posible monopolizar la distribución de la lotería, a pesar de la obligación establecida en el artículo 2 de la ley de loterías de brindar participación al mayor número de personas en el negocio.

 

3. La JPS contrató un Consorcio para “Desarrollar, Implementar y Operar” las loterías electrónicas, ante lo cual consultamos:

 

a.                 Debe entenderse que son 3 los objetos contractuales? El desarrollo del software por un lado, la implementación del sistema por otro y la operación por otro?

 

b.                 Puede entenderse la “operación” del sistema, como la “distribución”, o debe entenderse simplemente como la operación “DEL SISTEMA” y no de las terminales de venta?

 

c. Dado que durante la aprobación de la licitación se modificó el contrato para eliminar la cláusula que establecía exclusividad para G-TECH en la “distribución” de la lotería electrónica ..¿debe entenderse que al no haber exclusividad, la JPS no puede negar a otros la venta de lotería electrónica a través del software adquirido?

d. Puede G-TECH impedir que otros usen el software que ha desarrollado PARA LA JUNTA? Esto es, que si G-TECH puede impedir que terceros vendan a través de la plataforma que ha vendido a la JPS en la licitación?

 

e. Quién es el dueño del software, ¿G-TECH o la JPS?

 

f. Puede la Junta otorgar licencias de lotería electrónica a personas distintas a G-TECH?

 

g. Puede la Junta NO otorgar licencias de lotería a personas distintas a G-TECH que cumplan con todos los requisitos legales y reglamentarios para acceder a una licencia de lotería?

 

4. Los contratos que G-TECH establece con los puntos de venta son relaciones laborales o relaciones contractuales? En caso de ser relaciones laborales, estaríamos frente a un caso de tercerización laboral para evadir el pago de cargas sociales?”.

 

            Si bien la Procuraduría ha ejercido su función consultiva respecto de temas planteados por los señores Diputados, ese ejercicio debe respetar los límites propios de la función de que se trata y, particularmente, el respeto de la competencia de la Procuraduría en relación con la materia consultada y lo dispuesto por el ordenamiento respecto de otros órganos consultivos. Los puntos 3 y 4 de la consulta no son consultables ante la Procuraduría General. Por lo que la Procuraduría se pronuncia  acerca de las modalidades de distribución y comercialización de la lotería, de acuerdo con  la Ley de Loterías y la Ley 8718.

 

 

A-.       EN CUANTO A LA FUNCIÓN CONSULTIVA

 

De previo a referirnos al fondo de lo consultado, procede aclarar algunos aspectos propios de la labor consultiva que, por imperio de la ley, ejerce la Procuraduría General de la República en relación con los órganos de la Administración Pública.

 

La “función consultiva” de la Procuraduría General se materializa en la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas para las diferentes autoridades administrativas que componen la Administración Pública activa y que, por disposición de ley, se encuentran legitimadas para solicitar el criterio de este Órgano Consultivo. El fin último que se persigue con la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas es el de ayudar a esclarecer a la autoridad administrativa, mediante el criterio técnico jurídico, sobre los principios y modalidades de sus competencias en relación con las diversas actuaciones administrativas, así como sobre el alcance de las diversas normas que integran el ordenamiento jurídico. Todo a efecto de que la Administración adopte la conducta que el ordenamiento prescriba. En ese sentido, la función de orientación y la función consultiva tienen de común que ambas preceden la decisión administrativa.

 

El sustento normativo de la función consultiva se encuentra en los artículos 2, 3, 4 y 5 de nuestra Ley Orgánica. A efecto del presente análisis es importante citar el artículo 4:

 

 

“ARTÍCULO 4°.-

 

CONSULTAS:

 

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

(Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno).

 

Interesa aquí destacar que la función consultiva se ejerce en relación con la Administración Pública y a solicitud de la autoridad administrativa. Lo anterior tiene consecuencias respecto de la Asamblea Legislativa y los señores Diputados. La Asamblea Legislativa sólo excepcionalmente puede ser considerada Administración Pública. Para tal efecto se requiere que ejerza función administrativa. Por demás, la calidad de diputado es incompatible con  la de autoridad administrativa.

 

No obstante, en un afán de colaborar con la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que los señores Diputados  formulan, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.

 

            En ejercicio de la función consultiva, corresponde a la Procuraduría analizar y precisar los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. La regla es, entonces, que la Procuraduría se pronuncie por vía general, no sobre casos concretos o actuaciones determinadas de los funcionarios. Lo antes expuesto no excluye, obviamente, que en ejercicio de otras competencias distintas de la consultiva, la Procuraduría pueda conocer de actuaciones concretas de la Administración Pública y, en particular, de los funcionarios públicos. Se encuentra dentro de ese supuesto no solo la función litigiosa sino ante todo las facultades que la Ley otorga a la Procuraduría de la Ética.

 

            Lo anterior cobra relevancia en relación con su oficio, en el tanto las preguntas 3 y 4 están referidas a una determinada contratación celebrada por la Junta de Protección Social y, por ende, deviene inadmisible.

 

 

B- INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA RESPECTO DEL CONTRATO CELEBRADO

 

            La Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo en materia jurídica de la Administración Pública. De ese hecho, está habilitada para conocer de las consultas que sobre las distintas regulaciones jurídicas le presenten las autoridades administrativas y, por ende, sobre la competencia, en tanto conjunto de poderes, facultades, deberes y obligaciones, de dichas autoridades. Por ello, en ejercicio de su función consultiva le corresponde interpretar las distintas normas jurídicas, asesorando a la Administración sobre el contenido de las regulaciones jurídicas y los efectos que éstas pueden producir.

 

            No obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes  no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos. La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos. Si la Procuraduría no puede pronunciarse sobre casos concretos, aun cuando la consulta sea formulada por la autoridad administrativa competente,  menos procede hacerlo a solicitud de un señor Diputado, a quien el ordenamiento no le ha confiado la posibilidad de consultar a la Procuraduría. Si bien en relación con las consultas de los señores Diputados, la Procuraduría no emite un criterio vinculante, lo cierto es que la opinión jurídica que se emita constituye jurisprudencia, artículo 2 de nuestra Ley Orgánica, con los efectos que a  esa norma no escrita atribuye el artículo 7 de la Ley General de la Administración Pública. Jurisprudencia que lógicamente debe tener alcance general.

 

            Además, en virtud de lo dispuesto en los artículos 5 de nuestra Ley Orgánica y 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, ha sido criterio reiterado de la Procuraduría que corresponde a dicho Órgano Contralor la competencia para evacuar consultas sobre el “ámbito de su competencia”. Parte fundamental de la materia objeto de la competencia prevalente de la Contraloría, es la contratación administrativa.

 

Como se deriva de su texto, los puntos 3 y 4 de la consulta se refieren directamente a una contratación administrativa realizada por la Junta de Protección Social con una empresa privada. Se está, entonces, en presencia de un caso concreto, que, además, concierne una materia propia de la competencia de la Contraloría General de la República. Se pretende, así, que la Procuraduría se pronuncie sobre el alcance del objeto del contrato (punto 3.a y 3.b); el carácter exclusivo o no de la prestación (3.c) y 3.g), la naturaleza y uso de un bien que adquirió el  ente público, 3.d y 3.e). Todos estos puntos y la pregunta 4 no pueden ser contestados sin entrar a analizar los alcances y efectos del contrato. Lo que reafirma que se está ante un caso concreto que atañe materia de la Contraloría General de la República.

           

            Por consiguiente, esta Procuraduría no puede ni debe ejercer su función consultiva. Máxime que el documento presentado ante la Procuraduría da margen para considerar que también la Contraloría fue llamada a pronunciarse sobre los mismos puntos. Llamamos la atención sobre el hecho de que la segunda página de la consulta se dirige a la señora “M.Sc. Marta Eugenia Acosta Zúñiga, Contralora General de la República”. Por lo que es probable que el Organo de Control se pronuncie sobre esa contratación. Circunstancia que obliga a declarar inadmisible la consulta en relación con los puntos indicados.

 

            Por el contrario, la Procuraduría es el órgano competente para pronunciarse sobre los alcances de la Ley de Loterías que plantea la consulta.

 

 

C-. UNA AMPLIACIÓN DE LOS MECANISMOS DE COMERCIALIZACION DE LA LOTERIA

 

            De las interrogantes 1 y 2 de la consulta se deduce una duda en orden a la aplicación de la Ley de Loterías respecto del procedimiento para venta de la lotería en general.

 

            El examen de las diversas leyes emitidas en relación con la lotería revela una tendencia a ampliar los mecanismos a que puede recurrir la Junta de Protección Social para la distribución y venta de la lotería, así como del ámbito propio de esa Institución.

            La primera Ley de Lotería, N. 3785 de 11 de noviembre de 1966, dispuso que la Junta de Protección Social de San José sería la “única distribuidora directa de sus loterías”. Distribución que realizaría en condiciones “que mejor le garanticen su seguridad económica dando participación al mayor número de personas en el negocio”. Se previó el caso de los vendedores de lotería al detalle, trabajando a cuenta de tercero. Para distribución de las nuevas loterías, el artículo 6 estableció un orden de prelación para el otorgamiento de cuotas dentro del criterio de seguridad económica. Puede decirse, así, que  la asignación de la lotería respondía a los intereses económicos de la Junta. Esta Ley fue modificada íntegramente por la Ley de Distribución y Venta de loterías, No. 6404 del 20 de diciembre de 1979.

            Con la reforma por la Ley 6404 se reafirma que la Junta es la única distribuidora directa de las loterías, así como el principio de seguridad económica y la obligación de dar participación al mayor número de personas en el negocio. Sin embargo, se dispuso que la Junta otorgaría concesión de cuotas de lotería únicamente a las cooperativas legalmente constituidas y a las personas físicas que en forma personal vendieran al público la lotería; venta que debía constituir el “medio de subsistencia, previo estudio que la Junta efectuará”, artículo 2. No obstante, también se previó que la Junta podría establecer agencias regionales para la distribución de cuotas a los adjudicatarios y para la venta directa al público. Esta Ley fue derogada por la Ley de Loterías, N. 7395 de 3 de mayo de 1994.

            El artículo 2 de la Ley de Loterías vigente concibe a la Junta no solo como la distribuidora de las loterías, sino como la única administradora de estas, con excepción del Juego Crea. En orden a la distribución se reafirma el principio de seguridad económica y la obligación de dar participación al mayor número de personas, en los términos de la Ley. Se amplía la categoría de adjudicatarios de las cuotas de lotería, ya que no solo son las personas físicas que la venden o las cooperativas sino otras “organizaciones sociales legalmente constituidas e inscritas, que reúnan a personas que necesiten dicha actividad como medio de subsistencia, previo estudio social efectuado por la Junta”, artículo 3. Asimismo, el artículo 10 autorizó al Ente para establecer agencias y canales de distribución para administrar y distribuir la lotería y para  incluir la venta directa al público  por medio de personas físicas o jurídicas en general, cuando por razones de seguridad económica, o para evitar la especulación en precio, lo determine; asimismo, para que en todo el territorio nacional haya lotería a precios oficiales. Estos mecanismos de venta directa o por medio de agencias “se fundan no en criterios sociales, de ayuda a una parte de la población, sino por el contrario en la necesidad de proteger tanto a la Junta como el sistema mismo de lotería, el cual podría verse afectado en tanto se produzca especulación en el precio”, según indicamos en el dictamen C-016-2005 de 14 de enero de 200%.

            En tanto que el numeral 11 faculta a la Junta para distribuir la lotería disponible, preceptuando que pueden ser adjudicatarios quienes formulen la solicitud, reúnan las condiciones exigidas legalmente, “además del estudio social”. El criterio para establecer el orden del registro de  elegibles sería la “condición socioeconómica del solicitante, de acuerdo con el estudio que se realice al efecto”. El carácter social de esas disposiciones fue remarcado en el dictamen C-016-2005 antes citado:

 

“   Si bien la distribución de la lotería es una competencia exclusiva de la Junta, eso no significa que dicho Ente tenga libertad absoluta para determinar cómo se realiza la distribución. En primer término, la distribución debe cumplir un objetivo social, cual es el dar participación al mayor número de personas, de manera que a través de esa distribución se beneficien amplios sectores de la población. Pero, además, la Ley regla el procedimiento de distribución. Esta se hará por cuotas que se adjudicarán a personas físicas o bien a organizaciones sociales que agrupen personas necesitadas de la venta de lotería como medio de subsistencia. Lo que implica que la venta final de la lotería debe constituirse en el medio de lograr la subsistencia de la persona física adjudicataria o bien, de quienes integran la organización social adjudicataria. Luego, la asignación de la cuota implica para la Junta no una valoración de tipo económico en relación con las ventajas que puede obtener adjudicando a determinada persona física o jurídica, por ende, a partir de su propio beneficio; por el contrario, el estudio requerido es de carácter social dirigido a establecer las condiciones económico-sociales de quienes aspiran a ser adjudicatarios de las cuotas de lotería. Lo cual debe conducir a determinar si dicha condición constituye el medio para obtener la subsistencia de la persona. Para ese efecto se establece un registro de elegibles”.

 

            Podría decirse que las normas anteriores regulan la lotería impresa o tradicional, que era la que se conocía y vendía en el momento. Con posterioridad y para financiar el Régimen no Contributivo administrado por la Caja Costarricense de Seguro Social, la Ley de Protección al Trabajador adiciona la Ley de Loterías, autorizando la lotería electrónica. En orden a la venta al público, el criterio retenido es la “seguridad económica de la Junta”. El mecanismo de venta no es necesariamente el mismo que el autorizado para la lotería tradicional. Por el contrario, para la venta se autoriza contratar canales de distribución, sea por medio de  personas físicas o bien, jurídicas. Dispone el artículo 41 de la Ley de Loterías adicionado por la Ley de Protección al Trabajador:

 

 “Artículo 41.-                     

    La lotería electrónica se venderá al público en las condiciones que garanticen mejor la seguridad económica de la Junta. En la búsqueda de este propósito podrá contratar, por plazos definidos, los canales de distribución que resulten adecuados para una mejor venta del producto, incluyendo a personas físicas y jurídicas en general, que cumplan los requisitos y las obligaciones que la Junta determine para tal propósito.

    Queda prohibida la instalación de negocios dedicados exclusivamente a estos propósitos, así como en bares, "pooles" y billares”.

Si nos atenemos a la acepción normal de distribución, tendríamos que la distribución que se contrata refiere al reparto de la lotería entre personas, los vendedores, o lugares distintos. Reparto que debe conducir a garantizar una mejor seguridad económica para la Junta.

            La Ley de Autorización para el cambio de nombre de la Junta de Protección Social y establecimiento de la distribución de rentas de las loterías nacionales, N. 8718 de 17 de febrero de 2009, amplía el ámbito de acción de la Junta respecto de los juegos de azar. La norma otorga a la Junta en forma exclusiva la creación, administración, venta y comercialización de todas las loterías, tanto las preimpresas como las electrónicas, las apuestas deportivas, los juegos, los video-loterías y otros productos de azar,  en el territorio nacional, a excepción de los casinos. Le autoriza, además, a otorgar concesiones o autorizaciones para administrar o comercializar esos juegos. Dispuso el artículo 2:

 

            “ARTÍCULO 2.- Naturaleza jurídica y funciones de la Junta de Protección Social

            La Junta de Protección Social es un ente descentralizado del Sector Público; posee personalidad jurídica y patrimonio  propios, así como autonomía administrativa y funcional para el desempeño de sus funciones. Tendrá a su cargo, en forma exclusiva, la creación, administración, venta y comercialización de todas las loterías, tanto las preimpresas como las electrónicas, las apuestas deportivas, los juegos, los video-loterías y otros productos de azar,  en el territorio nacional, a excepción de los casinos; sin perjuicio de las concesiones o autorizaciones que otorgue para la administración o comercialización de estos productos, en cumplimiento de los fines públicos asignados, para la aprobación de la concesión o autorización respectiva, será necesario el voto de dos terceras partes de los miembros de la Junta Directiva.

            También, corresponde a la Junta de Protección Social la exclusividad en la realización de todo tipo de rifas, tanto las  preimpresas como las electrónicas, excepto las realizadas para fines promocionales, en las cuales no deberá mediar cobro alguno para su participación; además de las efectuadas por asociaciones, fundaciones y entidades de bien social, cuyas utilidades se destinen a esos fines.  Estas últimas deberán contar con la aprobación de la Junta Directiva de la Junta de Protección Social, conforme a los controles que esta Institución establezca para su realización. La anterior disposición no afecta las normas que en forma específica regulan la actividad de casinos, el juego Crea y el Bingo de la Cruz Roja”.

 

            Lo que nos llevó a indicar en el dictamen N. C-263-2012 de 12 de noviembre de 2012:

 

“La Junta   ha visto ampliada su esfera de actuación material y jurídica lo que tiene incidencias en el cumplimiento de sus obligaciones. Su competencia no se limita a las distintas loterías, sino que ahora abarca las apuestas deportivas, la lotería electrónica y otros juegos de azar en el territorio nacional. Una competencia que el legislador califica de exclusiva. Se exceptúan los casinos, actividad que puede ser desplegada por los particulares”.

 

            El citado artículo 2 autoriza a otorgar concesiones o una autorización para administrar o comercializar los productos propios de la Junta, que como se ve no se limitan a las loterías. La Ley de Loterías utiliza también los términos “concesión” y “adjudicatarios”. Uso que podría llevar a considerar que tanto en el artículo 2 de la Ley 8718 como en la Ley de Loterías los términos se han empleado en el mismo sentido. Empero, de la lectura de la Ley  8718 y sus antecedentes, el significado del término es distinto. Bajo la Ley de Lotería, la concesión corresponde a una decisión administrativa de la Junta por medio de la cual se asigna una determinada cuota de lotería a un vendedor individual o a una organización social, sea esta cooperativa u otra forma de organización. Estas personas se designan como adjudicatario. Luego pareciera que el objeto es la comercialización, no la distribución.

 

            Por el contrario, en el artículo 2 de la Ley 8718 la concesión puede tener como objeto no solo la comercialización sino también la administración, pero sobre todo el procedimiento para otorgarla es diferente. En efecto, se trata de un procedimiento contractual y que debe ser aprobado por los dos tercios de los miembros de la Junta Directiva. Este requisito fue sugerido por la propia Junta. En el expediente legislativo consta oficio de la Junta Directiva, N.  Pres 246-2007 de 15 de junio de 2007, por medio del cual sugiere sujetar el otorgamiento de concesiones y autorizaciones de comercialización al voto de dos terceras partes de los miembros de la Junta Directiva. Solicitud que justificó en las “implicaciones de ceder parte del negocio a un tercero” (cfr. Folios 338-339 del Expediente Legislativo). Esa sugerencia fue acogida por la Diputada Ofelia Taltelbaum y la moción respectiva fue aprobada sin problema (folio 389).

 

Afirmamos la naturaleza contractual del procedimiento, porque el artículo 5 de la Ley 8718 así lo indica, al diferenciar la fijación de los porcentajes de descuento y comisiones por la venta y distribución de las loterías, los juegos y otros productos de azar. La regla es la fijación por la Junta Directiva, de conformidad con los estudios técnicos y la evolución de los productos en el mercado. No obstante, cuando se trata de una concesión o autorización, la fijación se hace “en el cartel del contrato respectivo”. Cartel que es parte de un procedimiento de contratación administrativa. Procedimiento que, cabe decir, se sujeta a las normas sobre contratación administrativa. Por consiguiente, la “adjudicación” no responde a los criterios de la Ley de Loterías, sino a los propios de la contratación administrativa.

 

            Aspectos que determinan la respuesta a las interrogantes que Ud. plantea.

 

            Consulta Ud. en relación con la necesidad de realizar estudios socio-económicos como requisito para otorgar licencias de venta de lotería. Conforme lo antes reseñado, el requisito de estudios socioeconómicos está dispuesto en la Ley de Loterías y debe ser aplicado respecto de  la lotería tradicional.

 

Ese requisito está relacionado con la consideración de la venta de lotería como medio de subsistencia. Aspecto que fue fundamental en la Ley 6404 y que tuvo en cuenta el legislador cuando emitió la actual Ley de Loterías. Dicho requisito se aplica para la “adjudicación” de la lotería tradicional a personas físicas o bien para determinar si se adjudica una cuota de lotería a una organización social, cuyos miembros deben ser personas que necesiten la venta de lotería como medio de subsistencia. Para determinarlo, la Junta realiza un estudio social. Dicho requisito es imperativo cuando se está ante la distribución de lotería disponible, para lo cual debe tomarse en cuenta la condición socioeconómica del solicitante, que se establece a partir del estudio social.

 

            Por el contrario, dicho requisito no ha sido previsto para la adjudicación de la lotería electrónica. La contratación de canales de distribución responde sobre todo a la seguridad técnica y económica de la Junta, que no está legalmente obligada a observar la condición social del contratado, según se deriva del artículo 41 de la Ley de Loterías. La distribución y comercialización de la lotería electrónica presenta requerimientos distintos, no solo de carácter técnico sino económico, que podrían no ser compatibles con una adjudicación fundada en el criterio de la condición de vendedor como medio de subsistencia.

 

En igual forma, tampoco aplica ese criterio social  en tratándose de la contratación administrativa prevista en el artículo 2 de la Ley 8718. La adjudicación del concurso para administrar y comercializar los productos de la Junta (excepto la lotería) debe responder a otros criterios, como pueden ser la seguridad del sistema y la rentabilidad para la Junta. Máxime si el contrato tiene como objeto la administración de alguno de esos productos. 

           

            El artículo 2 de la Ley 8718 es una norma general, que abarca no solo la lotería tradicional y la electrónica sino los diversos juegos de azar que la Junta puede decidir realizar. Lo anterior podría llevar a considerar que sus disposiciones se aplican indiferenciadamente a todos esos juegos, incluida la lotería tradicional. Sin embargo, es claro que la Junta de Protección Social está obligada a observar las disposiciones específicas establecidas para la lotería tradicional y para la electrónica. Del examen de los antecedentes legislativos que dieron origen a la Ley 8718 no se deriva que el legislador haya pretendido derogar las disposiciones de la Ley de Loterías en orden a esos juegos. Por el contrario, la preocupación del legislador estuvo centrada fundamentalmente en el destino de los recursos generados por la actividad de la Junta y la inclusión o no de determinados juegos dentro del ámbito de competencia exclusiva de la Junta. Pero, además, la Ley 8718 contiene disposiciones que conducen a afirmar que la lotería tradicional puede seguir siendo distribuida por vendedores individuales u organizaciones sociales que los agrupen. La determinación de esos vendedores de la lotería tradicional se sujeta, entonces, al requisito social que nos ocupa.

 

Precisamente, porque el legislador ha partido de un sistema en que la lotería tradicional puede continuar siendo distribuida y comercializada como lo dispone la Ley de Loterías, la Ley N. 8718 no solo no deroga la Ley de Loterías sino que contiene disposiciones que solo tienen sentido si se mantiene la Ley de Loterías y sus disposiciones sobre venta de lotería. Así, el artículo 17 de la Ley 8718 autoriza a determinar el plazo que tienen los vendedores autorizados para devolver la lotería, así como el porcentaje de devolución y el capítulo V establece un régimen de incentivos en favor de los vendedores. Veamos, el numeral 22 crea un fondo de jubilaciones y pensiones para los vendedores de lotería, FOMUVEL, que cuenten con una concesión por adjudicación, un contrato de distribución o sean socios comerciales de la Junta en la venta de lotería. En tanto que el 23 autoriza a la Junta a establecer planes de incentivos para los adjudicatarios de lotería, juegos y otros productos de azar. Además, para los vendedores de lotería la Junta puede suscribir convenios con el Sistema Bancario Nacional para el otorgamiento de créditos hipotecarios. Lo anterior, unido a las modificaciones de la Ley de Loterías por la N. 8718, verbi gratia, artículos 8 y 10, conduce a afirmar que el sistema de distribución y comercialización de la lotería preimpresa o tradicional creada por esa primera Ley no ha sido derogado. Por consiguiente, se mantiene el principio de la pluralidad de vendedores de lotería tradicional.

            Este aspecto es importante en tratándose de una contratación administrativa para la distribución y venta de la lotería tradicional. La Ley de Loterías tiende a ampliar la base social de distribución y venta de la lotería tradicional. Precisamente, dicha Ley fue modificada para que organizaciones sociales distintas de las cooperativas pudieran, al igual que estas y los vendedores individuales, vender lotería pre impresa. Y dada esa base social, no podría considerarse una contratación administrativa que tuviera como objeto la distribución y venta exclusiva de esa lotería.

 

            El punto 2 de la consulta plantea si esa posibilidad de que diversas personas, físicas o jurídicas, distribuyan y vendan la lotería puede afirmarse en tratándose de la lotería electrónica. Para la colocación de esta lotería, la Junta puede contratar canales de distribución, que pueden ser personas físicas o jurídicas en general. Es la contratación administrativa correspondiente la que va a determinar cuáles son los requisitos que deben cumplir los interesados para poder ser contratados por la Junta y las obligaciones a que se someten en la venta del producto al público. Como ya se indicó, la distribución hace referencia a la acción de repartir, distribuir la lotería electrónica en diversos lugares o personas, para su comercialización en el público. Serán las necesidades de la Junta, dentro de la finalidad de seguridad económica, las que determinarán si la Junta promueve varios contratos para esa distribución o bien, si decide adjudicar en un solo contratista.

 

            Exclusividad que no significa, en modo alguno, que se “monopolice” la distribución de la lotería electrónica o de otro juego de azar distinto de la lotería, sino que debe entenderse como el resultado normal del procedimiento de contratación administrativa que culmina normalmente con un acto de adjudicación en favor de uno o varios oferentes, según sea el objeto de la contratación. Contratación que debe ser por plazo definido, según el artículo 41 de la Ley de Loterías.

 

CONCLUSION: 

 

            Por lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República que:

 

1.- La consulta es inadmisible respecto de sus interrogantes 3 y 4, relativas a diversos aspectos de un contrato suscrito por la Junta de Protección Social para “desarrollar, implementar y operar loterías electrónicas”.

 

2.- El artículo 2 de la Ley de Loterías, 7395 de 3 de mayo de 1994, reafirma la obligación establecida en leyes anteriores de dar participación al mayor número de personas en la venta de la lotería. Para lo cual  amplía la categoría de adjudicatarios de las cuotas de lotería, comprendiendo no solo a las personas físicas que la venden o las cooperativas sino otras “organizaciones sociales legalmente constituidas e inscritas.

 

3.- Conforme las disposiciones de esa Ley, la condición de adjudicatario de la lotería tradicional o preimpresa está estrechamente relacionada con el ejercicio de la actividad de venta de lotería como medio de subsistencia, lo cual comprueba la Junta con un estudio social previo. En ese sentido, el estudio social tiene como objeto determinar la condición socioeconómica del solicitante, a efecto de establecer si puede ser adjudicatario de la venta de lotería, en su caso, el orden del registro de elegibles para la lotería disponible.

4.-  De lo que se deriva que el requisito de estudios socioeconómicos dispuesto en la Ley de Loterías debe ser aplicado respecto de  la lotería tradicional o preimpresa.

5.- La “Ley de Autorización para el cambio de nombre de la Junta de Protección Social y establecimiento de la distribución de rentas de las loterías nacionales”, N.  8718 de 17 de febrero de 2009, contiene disposiciones que conducen a afirmar que la lotería tradicional o preimpresa puede seguir siendo distribuida por vendedores individuales u organizaciones sociales que los agrupen. La determinación de quiénes son o pueden ser esos vendedores de la lotería tradicional se sujeta, entonces, a la verificación de la condición social indicada.

6.-  Por el contrario, la adjudicación de los canales de distribución de la lotería electrónica según la Ley de Loterías y la concesión y autorización de la administración y comercialización dispuesta en el artículo 2 de la Ley 8718 responden al criterio de “seguridad económica de la Junta”, la mejor rentabilidad que esta pueda derivar, no a criterios de índole social. Por consiguiente, estas contrataciones no tienen como requisito previo la realización de un estudio social, que tienda a verificar la condición socioeconómica del oferente.

7.- De las Leyes de Lotería y la 8718 se deriva que la distribución y venta de la lotería tradicional no puede ser con carácter de exclusividad. Carácter de exclusividad que no es conforme con los objetivos de la Ley de Loterías de ampliar la base social de distribución y venta de la lotería tradicional.

 

8.-   Para la colocación de la lotería electrónica, la Junta puede contratar canales de distribución, que pueden ser personas físicas o jurídicas en general. Esa contratación administrativa determina cuáles son los requisitos que deben cumplir los interesados para poder ser contratados por la Junta y las obligaciones a que se someten en la venta del producto al público.

 

9.- Al definir cuáles son las necesidades de distribución y comercialización de la lotería electrónica, la Junta determina, dentro de la finalidad de seguridad económica, si promueve varios contratos con el mismo objeto o bien, si decide adjudicar a un solo contratista. Todo dentro del marco de los fines del artículo 41 de la Ley de Loterías y de lo dispuesto en la Ley de Autorización para el cambio de nombre de la Junta de Protección Social y establecimiento de la distribución de rentas de las loterías nacionales y de las normas de la contratación administrativa aplicables.

 

 

 

                       Atentamente,

 

 

                                                                       Dra. Magda Inés Rojas Chaves

                                                                       PROCURADORA GENERAL ADJUNTA

 

MIRCH/gap