23 de septiembre del 2013

C-194-2013

 

Licenciado

Jaime Weisleder Weisleder

Presidente

Consejo Superior Notarial

Dirección Nacional de Notariado

 

Estimado señor:

 

Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio N° CSN-DNN-220-2012 del 24 de octubre de 2012, mediante el cual se consulta a este órgano asesor sobre “¿A qué órgano corresponde la custodia permanente y archivo de los expedientes concluidos generados a partir de actividad judicial no contenciosa tramitados por los notarios públicos?.” Esto, de conformidad a lo establecido en el artículo 131 del Código Notarial.

 

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el órgano consultante acompaña su escrito del criterio jurídico emitido por la Asesoría Legal de la Dirección Nacional de Notariado, en el cual se concluye que: “Por así disponerlo expresamente el artículo 131 del Código Notarial, la competencia para custodiar los expedientes generados a partir de la tramitación de actividad judicial no contenciosa por los notarios públicos es del Archivo Judicial.”

 

Adicionalmente, debemos señalar que por oficio ADPb-6995-2013 del 3 de setiembre de 2013, esta Procuraduría consideró necesario otorgar audiencia al Consejo Superior del Poder Judicial, por lo que la Secretaria General de la Corte Suprema de Justicia remitió el oficio N°10058-13 del 11 de setiembre de 2013 en respuesta. En dicho oficio se transcribe el acuerdo adoptado en sesión N°87-13 del 10 de setiembre de 2013 por el Consejo Superior, en la cual se acordó:

 

“Tomar nota de la consulta que hace la licenciada Silvia Patiño Cruz, Procuradora Adjunta de la Procuraduría General de la República, a quien se le comunica que este Consejo Superior en sesión N°70-12 del 1 de agosto de 2012, artículo LIX, tomó nota de lo resuelto por la Comisión Nacional de Selección y Eliminación de Documentos y acordó comunicar a la Dirección Nacional de Notariado, que es a esa dirección la que corresponde el archivo de los expedientes de actividad judicial no contenciosa.”

 

A partir de lo anterior, procederemos a referirnos al fondo del asunto planteado.

 

 

I.                   SOBRE LO CONSULTADO

 

      La interrogante que se plantea es muy puntual y se refiere específicamente a cuál autoridad debe realizar la custodia definitiva del expediente que levanta el notario, en ejercicio de la actividad no contenciosa.

 

      Al respecto, debemos señalar que el artículo 129 del Código Notarial establece la competencia de los notarios para la tramitación de asuntos no contenciosos, como la liquidación de sociedades mercantiles cuando la disolución haya sido por acuerdo unánime de los socios, sucesiones testamentarias y ab intestato, adopciones, localizaciones de derechos indivisos sobre fincas con plano catastrado, informaciones de perpetua memoria, divisiones de cosas comunes, de forma material o mediante la venta pública, distribución del precio, deslindes y amojonamientos y consignaciones de pago por sumas de dinero.

 

      La característica principal de este tipo de ese tipo de asuntos, es que no existe contención entre los interesados, motivo por el cual no se justifica la intervención judicial, y el notario actúa como tercero imparcial, siendo la única exclusión en sede notarial, los asuntos en que figuren menores de edad o incapaces (artículo 129 párrafo segundo).

 

      Este tipo de actuaciones además, por disposición del numeral 130 del Código Notarial, se realiza –en principio- de manera extraprotocolar, y la intervención del notario deberá ser requerida en forma personal y será siempre responsable de la autenticidad de toda actuación o presentación que se formule ante él.

 

      Ahora bien, de importancia para el tema que se consulta, debemos señalar lo dispuesto en el artículo 131 del Código Notarial, que establece expresamente:

 

“ARTÍCULO 131.- Registro y custodia de expedientes

El notario deberá llevar un registro de cada uno de los expedientes, los cuales numerará en forma continua. Una vez concluidos, se remitirán al Archivo Judicial para la custodia definitiva.” (La negrita no forma parte del original)

  De la norma citada se desprende de manera clara y precisa, que la autoridad competente para custodiar de manera definitiva los expedientes levantados por el notario en actividad no contenciosa, es el Archivo Judicial. En otras palabras, el legislador no previó en ningún momento que fuera la Dirección Nacional de Notariado la encargada de custodiar tales expedientes, lo cual ocurre también con los asuntos protocolares, donde el legislador previó que la custodia la realizara el Archivo Notarial (artículo 25).

 

  Ahora bien, la argumentación de las autoridades del Poder Judicial para considerar que el Archivo Judicial no debe realizar la custodia prevista en el artículo 131 del Código Notarial, es que tal posibilidad quedó sin efecto al reformarse dicho Código mediante Ley 8795 del 4 de enero de 2010, y sacarse a la Dirección Nacional de Notariado de la estructura interna del Poder Judicial.

 

  Sobre el particular debemos señalar, que para que la obligación dispuesta en el numeral 131 comentado perdiera vigencia, el legislador debió reformar dicha norma al emitir la Ley 8795 en el año 2010. Sin embargo, no se observa en ninguna parte de la reforma, que el legislador haya decidido quitarle la competencia de custodia al Archivo Judicial en materia no contenciosa. Así las cosas, debe descartarse la existencia de una derogatoria expresa de lo dispuesto en el numeral 131 del Código Notarial.

 

  Por otro lado, esta Procuraduría se ha referido a los requisitos que deben cumplirse para que opere una derogatoria tácita de la ley. Específicamente en el dictamen C-236-2008 del 7 de julio de 2008, indicamos:

 

“Sin ánimo de profundizar mucho en la jurisprudencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia y de la Procuraduría General de la República sobre el tema de la derogatoria tácita, se puede afirmar, con un alto grado de certeza, que para que este fenómeno jurídico acontezca se requiere de dos condiciones. En primer lugar, que la normativa posterior regule la misma materia de la normativa anterior. En segundo término, que del análisis comparativo entre ambas normativas se produzca una antinomia que las torne incompatibles e impida la armonización del régimen jurídico ahí establecido. Se requiere, en síntesis, que la nueva ley o norma, por su contenido, alcance y significado, sustituya completamente la disposición anterior.

 

Por lo tanto, la derogatoria tácita cesa la vigencia de una norma cuando esta es incompatible con otra del ordenamiento jurídico que regula la misma materia y la norma más reciente no indica en forma expresa la terminación de la vigencia de aquella norma anterior que le es incompatible. En consecuencia, al no indicarse expresamente, es el operador jurídico quien debe determinar si opera o no una derogatoria tácita.

 

Para constatar la reforma o derogatoria tácita de una norma, como se indicó atrás, son dos pasos que deben seguirse:

 

a.-        Establecer la existencia efectiva de la incompatibilidad objetiva entre el contenido de los preceptos de la antigua norma y los de la nueva.

 

b.-        La determinación de los alcances de esa incompatibilidad (véase el dictamen C-215-95 de 22 de setiembre de 1995).

 

Es importante indicar que la incompatibilidad debe ser de tal grado o magnitud que permita calificar de contradicción insalvable, puesto que no fue la voluntad expresamente manifiesta del legislador derogar la norma.”

 

  De lo anterior, podemos concluir que en este caso, no se puede hablar de derogatoria tácita, pues el artículo 131 del Código Notarial no resulta incompatible con ninguna otra norma introducida en la reforma realizada por Ley 8795, ni existen normas que traten el mismo tema de manera contradictoria. Además, se trata de una norma de carácter especial en materia de actividad judicial no contenciosa en sede notarial, y por lo tanto prevalece sobre cualquier otra norma genérica que regule la custodia de documentos. 

 

  Nótese que la intención principal de la Ley 8795, fue pasar a la Dirección Nacional de Notariado de la estructura interna del Poder Judicial, al Ministerio de Justicia y Gracia, pero ello no afectó la competencia atribuida a los órganos de custodia, tal es el caso del Archivo Judicial y del Archivo Notarial. Lo anterior, por cuanto no existe una sola norma de dicha reforma que haga intuir que esa fuera la voluntad del legislador.

 

  Así las cosas, es criterio de este órgano asesor, que hasta tanto no opere una reforma legal que modifique lo dispuesto en el numeral 131 del Código Notarial, no podrían las autoridades del Archivo Judicial, negarse a custodiar los expedientes que le han sido encomendados en materia de actividad judicial no contenciosa. Tampoco podría la Dirección Nacional de Notariado arrogarse tal facultad, pues estaría violentando el principio de legalidad, en virtud del cual la Administración únicamente está facultada para hacer aquello expresamente autorizado.

 

 

II.                CONCLUSIÓN

 

      En virtud de lo expuesto, esta Procuraduría concluye que en virtud de lo dispuesto en el numeral 131 del Código Notarial, corresponde al Archivo Judicial la custodia permanente y archivo de los expedientes generados a partir de actividad judicial no contenciosa, tramitada por los notarios públicos.

 

                                                                          Atentamente,

 

 

 

                                             Silvia Patiño Cruz

                                             Procuradora Adjunta

 

 

 

SPC/gcga

 

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