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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 035 del 06/10/1995
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 035
 
  Opinión Jurídica : 035 - J   del 06/10/1995   

OJ-035-95.


 


San José, 06 de octubre 1995.


 


Señor


Marcos Ramírez Núñez


Ejecutivo Municipal


Municipalidad de Barva


S.O.


 


Estimado señor:


 


            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su nota de fecha 4 de agosto, recibida en nuestra Institución el día 21 de agosto, ambas datas del año en curso, mediante la cual hace de nuestro conocimiento lo acordado por el Concejo Municipal en Sesión Ordinaria número novecientos uno, artículo tres. Específicamente, se hace de nuestro conocimiento la decisión de esa Corporación de traspasar el acueducto de San Pedro de Barva-Heredia, administrado en la actualidad por la Municipalidad, en favor de el Comité de Agua del Distrito, previo refrendo de la Contraloría General de la República y de la Procuraduría General de la República. Asimismo, se enlistan los motivos que llevaron a la adopción del citado acuerdo.


 


            Sobre lo anterior, me permito informarle lo siguiente:


 


            De conformidad con nuestra Ley Orgánica (Ley N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), se establece la función que está llamada a desarrollar esta Procuraduría en los siguientes términos:


 


            “Artículo 1. NATURALEZA JURIDICA.


            La Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública, y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia. Tiene independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones.”


 


En lo que atañe concretamente a la función consultiva, se dispone en el citado cuerpo normativo:


 


“Artículo 3°. ATRIBUCIONES.


Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:


b)         Dar los informes, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. La Procuraduría podrá, de oficio, reconsiderar sus dictámenes y pronunciamientos.”


 


“Artículo 4°. CONSULTAS


Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva.


            La consulta será obligada para el Poder Central, cuando se trate de reclamaciones administrativas cuya resolución final pueda ocasionar considerables egresos, de acuerdo con la determinación que al efecto se hará en el reglamento.”


 


            Por su parte, el artículo quinto del mismo cuerpo normativo nos inhibe de pronunciarnos en aquellas situaciones que impliquen resolver casos concretos, en virtud de que la vinculatoriedad de nuestros dictámenes vendrían a suponer la sustitución de las competencias propias de la Administración activa.


 


            Las anteriores precisiones normativas tienen la intención de aclarar a esa Municipalidad que la Procuraduría General no puede entrar a conocer consultas que adolezcan de requisitos de admisibilidad tales como el criterio de la asesoría legal del órgano gestionante. En el caso que nos ocupa, se hecha de menos el referido criterio legal, razón suficiente para no dar trámite a su consulta. Amén de ello, es oportuno indicar que las competencias consultivas asignadas a este Órgano Consultivo no comprenden  la posibilidad de “refrendar” decisiones de ningún órgano u ente de la Administración activa, pues ello implicaría asumir competencias típicamente activa, pues ello implicaría asumir competencias típicamente activas, lo cual se contrapone con nuestra jurídica y con la expresa prohibición contenida en el ya refinado artículo 5° de la Ley N° 6815.


 


            Sin embargo, con el afán de colaborar con el Ente Corporativo, nos permitimos transcribir algunas consideraciones que pueden resultar de interés para el tema de traspaso de la administración de acueductos municipales en favor de Comités de Aguas o los denominados “Comités Administradores de Acueductos Rurales”.


 


            En primer término, ante una consulta formulada por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados sobre el tema que nos ocupa, se dio respuesta a una serie de interrogantes de las cuales conviene destacar las siguientes:


 


PRIMERA.- Otros organismos que no sean A y A, Municipalidades, Comités Administradores de Acueductos Rurales, pueden o no administrar sistemas de acueductos públicos?


 


Puesto que los acueductos están destinados a la prestación continua de un servicio público a una colectividad, satisfaciendo necesidades esenciales de sus miembros, el despliegue propio de la actividad sólo puede realizarse por organismos habilitados con apego al ordenamiento.-


 


La Ley N° 16 de 30 de octubre de 1941, transitorio I, mantuvo la administración de ese servicio en manos de las Municipalidades o Juntas designadas, hasta tanto el Poder Ejecutivo no decidiera prestarlos.


 


La Ley General de Agua Potable, 1634 del 18 de setiembre de 1953, tras declarar “de utilidad pública el planteamiento, proyección y ejecución de las obras de abastecimiento de agua a las poblaciones (artículo 1°), reasignó a las Municipalidades la Administración de los sistemas bajo su control, debiendo observar las recomendaciones técnicas y sanitarias que impartieren los Ministerios de Obras Públicas y de Salubridad, por medio de sus Departamentos especializados; de Obras Hidráulicas e Ingeniería Sanitaria (artículo 5 y 6).


 


La Ley 2726 de 14 de abril de 1961 creó el Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillados, refundiendo ambos Departamentos, con el objeto de dirigir y llevar a cabo el suministro de agua potable a todos los habitantes del país (artículo 1°), en lo sucesivo, el SNAA además de operar los servicios de su propiedad, tuvo las funciones de construir, ampliar y reformar los sistemas en los casos que lo aconsejaran las necesidades (artículo 2, inciso b) y c).-


 


Igualmente, el Código Municipal de 1970, prevé entre los cometidos municipales, administrar servicios y ejecutar obras de interés público local, con el fin de promover el desarrollo de los cantones, incluida la implementación de buenas redes de acueductos, sin afectar las atribuciones conferidas a distancias entidades de la Administraciones Pública, con las que pueden celebrar acuerdos para ejercer la administración exclusiva o coadyuvante (artículos, 4, 5 y 6); salvedad que ha sido interpretada a favor de la superior competencia administrativa especifica.


 


Por Ley 5889 de 8 de marzo de 1976 se constituyó la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, sujeta a la supervisión técnica de A y A, con régimen autofinanciado y plenas facultades para prestar, a solicitud de las Municipalidades, servicios de agua potable en el centro de Heredia y cantones circunvecinos, cuando no estuviera servida por instituciones públicas diferentes (artículo 1 y 2).


 


Meses más tarde, la Ley 5915 de 12 de julio de 1976, transformó el SNAA en el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, conservando el rol de órgano rector en la materia, encargado de administrar y operar directamente los sistemas de acueductos en todo el país, los que iría asumiendo conforme la conveniencia y disponibilidad de recursos, pudiendo continuar bajo la esfera municipal los que se hallaren a su cargo, mientras brindaran un servicio eficiente, excepto los del área metropolitana y aquellos en los que exista responsabilidad financiera del Instituto (artículo 2, inciso g).-


           


A la vez, se dispuso: “Queda facultada la Institución para convenir con organismos locales la administración de tales servicios o administrarlos a través de juntas administradoras de integración de integración mixta entre el Instituto y las respectivas comunidades, siempre que así conviniere para la mejor prestación de los servicios y de acuerdo con los reglamentos respectivos. Por las mismas razones y con las mismas características, también podrán crearse juntas administradores regionales que involucren a varias municipalidades.” (ibid).


 


En armonía con la permisividad recién apuntada, el Poder Ejecutivo dictó el Reglamento de los Comités Administradores de Acueductos Rurales, autorizando al AyA a entregar los sistemas de acueductos rurales que decidiere a las Asociaciones de Desarrollo Comunal debidamente constituidas, mediante convenio, para su administración, operación y mantenimiento; actividades que ejecutarán a través de un Comité instituto al efecto, denominado Comité Administrador del Acueducto Rural de la localidad correspondiente.


 


Arribamos entonces a la conclusión de que entes diversos de AyA, las Municipalidades, Empresas de Servicios Públicos de Heredia, Asociaciones de Desarrollo Comunal (a través de los Comités de Acueductos Rurales) u otros organismos locales con los que A y A llegue a celebrar convenio al intento, ajustándose a la reglamentación que se sanciones, estarían impedidos para administrar acueductos públicos.-


 


SEGUNDA.- Los sistemas que no quieran administrar las municipalidades, deben obligatoriamente traspasarlos a AyA o pueden traspasárselos a organismos no autorizados por ley o reglamento, como lo son Asociaciones Civiles?.


 


Obligatoriamente deben traspasarlos a AyA, instituto al que incumbe la administración, en virtud de su especialidad y texto legal expreso (artículo 2 inciso g) de su Ley Constitutiva). La competencia que al respecto tienen las municipalidades es excepcional, y no pueden, sin incurrir en vicios de actuación, desprenderse de ella para trasladarla a organismos ajenos a AyA, por estar en juego la prestación de un servicio público y no haber norma justificante de ese proceder, con el que, aquella escaparía de los controles públicos y podría poner en peligro la eficiencia del servicio, continuidad, adaptación a las necesidades, igualdad de trato de los beneficiarios, etc.


 


Tesis que encuentra asidero, en la doctrina del artículo del artículo 85 de la Ley General de la Administración Pública, a cuya tenor: “Toda trasferencia de competencias externas de un órgano a otro o de un servidor público a otro tendrá que ser autorizada por norma expresa, salvo casos de urgencias”.


 


TERCERA.- Puede la Municipalidad traspasar el sistema de acueductos a una Asociación o debe mediar traspaso previo a AyA, para que este lo transfiera a la comunidad y le de asesoría técnica?


 


Por los motivos expresados en la contestación que precede, tampoco es dable legalmente a las municipalidades transferir en forma directa los sistemas de acueductos a una Asociación de Desarrollo Comunal. Sólo el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados está facultado para hacer esa entrega, en administración.-


 


En el caso planteado, debe mediar traspaso previo a AyA, a fin de que este formalice luego el convenio de administración con la Asociación de Desarrollo, vigile la gestión del servicio y le brinde asesoramiento técnico.” (Dictamen C-089-88 de 27 de mayo de 1988).


 


Retomando las conclusiones indicadas en el extracto recién transcrito, mediante dictamen C-208-88 de 21 de octubre de 1988 se indicó:


 


“La Ley constitutiva del Instituto de Acueductos y Alcantarillados creó la competencia específica para este organismo en todo lo que se trate de Acueductos y Alcantarillados. De esta forma y como ejercicio de la competencia que posee, la ley en su artículo segundo inciso g) señala claramente otras potestades del ente:


           


“Administrar y operar directamente los sistemas de acueductos y alcantarillados en todo el país, los cuales se irán asumiendo tomando en cuenta la conveniencia y disponibilidad de recursos. Los sistemas que actualmente están administrados y operados por las corporaciones municipales podrán seguir a cardo de estas, mientras suministran un servicio eficiente…”


 


El asumir la administración directa de Acueductos y Alcantarillados que se encuentran en manos de las Municipalidades, se pueda dar sujeto a dos factores únicamente: 1) La existencia de recursos económicos y 2) La conveniencia o razones de oportunidad. Como lo expresa claramente la norma la Institución puede ejercer la potestad de asumir la administración, con independencia aun así de que los servicios suministrados por la Municipalidad sean o no eficientes. Ello deviene así de la competencia absoluta que en la materia tiene el A y A pues la vigilancia, gobierno, administración, etc.. de todo lo relativo a Acueductos y Alcantarillados le corresponde a la Institución.”


 


Distinguiendo las posibles vías a través de las cuáles puede el ICAA asumir la administración y operación de los servicios de acueductos, el dictamen C-062-93 de fecha 4 de mayo de 1993 precisó:


 


“Cuando la prestación del servicio municipal es deficiente, A y A puede asumirlo por así establecerlo la relación de los artículos 2 de la Ley Constitutiva del Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillados N° 2776 (reformado por Ley 5915 de 12 de julio de 1976), y 5 del Código Municipal (Ley N°4574), reformado por Ley N° 6890 de 14 de setiembre de 1983.


 


El numeral 5 del Código Municipal, reformado por Ley N° 6890, dispone que la competencia municipal establecida en el ordinal 4 (en lo que interesa, referente a la prestación del servicio de agua potable), no afecta las atribuciones conferidas a otras entidades de la Administración Pública (caso de AyA). Advierte la norma 5, que “estas entidades” deben informar al Consejo con suficiente antelación, y coordinar con él, lo atinente a la realización de proyectos y obras en el respectivo cantón.


 


Las Municipales que administran servicios públicos de agua potable pueden, voluntariamente, fundadas en los presupuestos del artículo 2 inciso g) de la Ley Constitutiva del Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillados N° 2726 (reformado por Ley N° 5915 de 12 julio de 1976), acordar el traspaso de estos servicios al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados.


 


El artículo 2 inciso g) de la Ley Constitutiva del Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillados N° 2726 (reformado por Ley N°5915), condiciona en la eficiencia, esencialmente por razones de salud pública, la prestación municipal de los servicios de agua potable. De ser éstos deficientes y no existir acuerdo municipal para traspasar el servicio al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, podrá este iniciar un “procedimiento sumario” según la regulación contenida en el “Capítulo Segundo”, “Título Sexto”, del “Libro Segundo” de la Ley General de la Administración Pública N°6227 de 2 de mayo de 1978. La aplicación del procedimiento sumario, en el supuesto indicado, obedece a la celeridad con que debe protegerse el bien jurídico tutelado. Un servicio de agua deficiente, afecta gravemente la salud de los usuarios y desmejora irrazonablemente la calidad de la vida. El derecho a la salud, es de naturaleza fundamental, y está reconocido en el numeral 21 de la Constitución Política.”


 


            Constatado que el fundamento normativo para la emisión de los dictámenes supra transcritos se mantiene vigente, las conclusiones a que en ellos se arriba resultan de plena aplicación para el caso sometido a nuestro conocimiento por la Municipalidad de Barva, cabe agregar, además, que resulta de importancia tener en cuenta las disposiciones del Decreto Ejecutivo N° 6387 de 16 de setiembre de 1976, Reglamento de los Comités Administradores de Acueductos Rurales. A su vez, nos permitimos hacer la observación de que dicho Decreto Ejecutivo se encuentra cuestionado ante la Sala Constitucional del Poder Judicial, mediante acción número 2001-95, admitida para su trámite por ese Órgano en fecha 5 de junio de 1995, y publicado el aviso de rigor en el Boletín Judicial número 121 de 26 de junio de 1995.


 


            Sin otro particular, me suscribo.


 


 


Lic. Iván Vicenti Rojas


PROFESIONAL III


 


 


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