San José, 24 de setiembre del 2013.

C-199-2013.

Señor

Carlos Arias Chaves.

Alcalde municipal

Municipalidad de Nandayure.

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, doy respuesta a su consulta en la cual pregunta  “…si se pueden otorgar permisos de construcción, a obras iniciadas en la zona restringida de la zona marítimo terrestre (que hayan sido clausuradas o no por los Inspectores del Departamento de Zona Marítimo Terrestre), cuando dicho permiso sea solicitado por el concesionario, cuando la obra sea conforme con el uso para el que fue otorgado la concesión y cuando la obra se ajusta a un todo a los requerimientos establecidos en el plan regulador de ese sector.”

I.                   Sobre la prohibición de construir sin autorización en la zona marítimo terrestre.

El artículo 12 de la Ley de la Zona Marítimo Terrestre número 6043 de 16 de marzo de 1977, y sus reformas, establece la prohibición de levantar edificaciones o instalaciones en la zona marítimo terrestre sin la debida autorización. Señala el citado artículo:

“Artículo 12.- En la zona marítimo terrestre es prohibido, sin la debida autorización legal, explotar la flora y fauna existentes, deslindar con cercas, carriles o en cualquier otra forma, levantar edificaciones o instalaciones, cortar árboles, extraer productos o realizar cualquier otro tipo de desarrollo, actividad u ocupación.”

Ante el incumplimiento de esta disposición, el artículo 13 ibídem establece que las autoridades municipales correspondientes están en la obligación de proceder al desalojo y a la destrucción de la construcción respectiva, previo levantamiento de la información correspondiente.

Para el caso de las construcciones, la autorización a que se refiere el numeral 12 citado es la licencia de construcción dada por la respectiva municipalidad y que se encuentra regulado en el artículo 74 de la Ley de Construcciones número 833 de 2 de noviembre de 1949, y sus reformas, el cual establece:

“Artículo 74.-

Licencias. Toda obra relacionada con la construcción, que se ejecute en las poblaciones de la República, sea de carácter permanente o provisional, deberá ejecutarse con licencia de la Municipalidad correspondiente.”

Ahora bien, para poder solicitar y eventualmente obtener una licencia de construcción, o cualquier otra autorización para realizar alguna de las otras actividades que menciona el artículo 12 citado, es necesario haber obtenido una concesión, en los términos establecidos en la Ley de la Zona Marítimo Terrestre. Por otra parte es requisito indispensable para el otorgamiento de concesiones en la zona marítimo terrestre la aprobación previa de un plan regulador costero el cual se establecen, entre otras cosas, las características y condiciones a que deben sujetarse las construcciones. En este sentido, tiene especial importancia la determinación de los usos permitidos que contiene el respectivo plan regulador puesto que la licencia de construcción debe respetar el uso autorizado para el terreno de que se trate. 

No está por demás recordar que el permiso de construcción está condicionado al otorgamiento de la respectiva viabilidad ambiental, en los términos regulados por Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA), Decreto N° 31849 publicado en La Gaceta número 125 del 28 de junio del 2006, el cual cataloga a  la zona marítimo terrestre como un área ambientalmente frágil.

II.                   La licencia de construcción como acto de autorización para las construcciones de la zona marítimo terrestre.

Como se señaló anteriormente, la Ley de Construcciones condiciona el ejercicio del derecho a edificar al otorgamiento de la licencia municipal correspondiente. Esta Procuraduría ha señalado que el permiso o licencia de construcción es un acto administrativo por medio del cual se autoriza al administrado el ejercicio de aquellas facultades dominicales que le posibilitan edificar en terrenos de su propiedad. Así, en dictamen número C-267-2010 del 16 de diciembre del 2010, señaló:

“La licencia de construcción establecida en el artículo 74 de la ley de construcciones es una figura administrativa propia de la técnica de autorización; actividad estatal que hemos calificado como una medida de policía urbanística, en tanto constituye una limitación en interés público del derecho de propiedad privada en su ámbito inmobiliario. El contenido básico de esta actividad radica en la remoción de obstáculos legales para el ejercicio de un derecho preexistente, es decir, se trata del acto administrativo que permite legalizar y legitimar el llamado ius aedificandi. A contrario sensu, su ejercicio sin la respectiva licencia es una conducta contraria a derecho, y por consiguiente, prohibido (artículos 28 constitucional; 1, 2, 82, 88 y 89 de la ley de construcciones, y 57 y 58 ley de planificación urbana).

En otras palabras, el permiso o licencia de construcción es una autorización administrativa de carácter municipal, por medio de la cual se ejerce un control preventivo en relación con el ejercicio del ius aedificandi dominical, a través de la comprobación de la conformidad del mismo con el ordenamiento jurídico ambiental-urbanístico, de modo que con su otorgamiento se remueven los obstáculos jurídicos para convertir al mismo en un ejercicio lícito de dicho derecho, y en consecuencia, se posibilite la realización de obras de construcción en una determinada localidad.

Es, además, una licencia administrativa de carácter real u objetiva, porque lo que interesa son las características y circunstancias de la edificación y de la actividad que se desarrolla, no del sujeto titular. Asimismo, el procedimiento para su emisión debe ser incoado a solicitud de parte, y durante él se debe acreditar la cancelación del importe correspondiente. Tiene como principal objetivo controlar desde la perspectiva local, y en forma previa, el cumplimiento de los requisitos legales en materia de construcción, procurando con ello el adecuado planeamiento urbano, el desarrollo ordenado de la comunidad y la armonización, en materia urbanística, del interés o bien común con el privado”.

En el caso de los terrenos de la zona marítimo terrestre, la licencia de construcción no autoriza el ejercicio de facultades propias del dominio, sino de aquellas que se derivan de la concesión como figura del derecho administrativo que permite el uso privativo de un bien demanial. Es decir, la concesión puede otorgar al concesionario el derecho a edificar; pero el ejercicio de este derecho debe respetar lo establecido en el acto de concesión y en su contrato y, por supuesto, ser conforme con lo que disponga el plan regulador costero y el resto del ordenamiento jurídico aplicable. La licencia de construcción es la técnica por medio de la cual la Administración concedente controla y fiscaliza el cumplimiento de lo anterior.

III.            Sobre la aplicación del artículo 93 de la Ley de Construcciones a la zona marítimo terrestre.

La Ley de Construcciones establece en su artículo 93, lo siguiente:

“Artículo 93.-

Cuando un edificio o construcción o instalación ha sido terminado sin licencia ni proyecto aprobado por la Municipalidad y sin que se haya dado aviso a ésta de la terminación de la obra, se levantará una información, fijando al propietario un plazo improrrogable de treinta (30) días, para que dé cumplimiento a lo estatuido en esta Ley y Reglamento, presentando el proyecto, solicitud de licencia, etc.”

La aplicación de lo dispuesto en la Ley de Construcciones en relación con lo regulado por el artículo 13 de la Ley de la Zona Marítimo Terrestre ya ha sido objeto de pronunciamientos por parte de esta Procuraduría. Ya en la opinión jurídica número 031 de 9 de marzo de 2004, se señaló en sus conclusiones que, tratándose de construcciones ubicadas en la zona marítimo terrestre deben acatarse las disposiciones especiales de la Ley de la Zona Marítimo Terrestre. Más recientemente,  en dictamen número C-234-2011, se señaló:

“Ante naturaleza especial de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, no cabe alegar otros preceptos normativos tendientes a evitar la aplicación de su numeral 13 (Sala Tercera, No. 167-F-92). El mismo proceder debe observarse si se excede con obras adicionales las únicas previamente autorizadas, situación que no puede ajustarse a derecho pagando la multa a que refiere la Ley de Construcciones, pues priva la normativa específica de la Ley 6043 (Sala Constitucional, No. 9567-07, considerando IV). “

            La Sala Constitucional ha abordado el tema de las construcciones ilegales –es decir, aquellas hechas sin la autorización a que se refiere el citado artículo 12 de la Ley de la Zona Marítimo Terrestre- y ha señalado que las mismas deben ser demolidas. Así, en sentencia número 2005-9503 del 19 de julio del 2005, dijo lo siguiente:

"...Existe un régimen especial de propiedad del Estado en la llamada zona marítimo terrestre. Esa propiedad es inalienable e imprescriptible, es decir, ningún particular puede adquirir derechos sobre ella, con las salvedades de las situaciones vigentes con anterioridad a la promulgación de la ley. Dentro de ese régimen de propiedad, destaca la división en dos zonas: la pública y la zona restringida. La zona pública está por definición excluida de cualquier tipo de explotación o construcción en manos de particulares, y no puede ser objeto de ocupación en ningún caso, pues está destinada al "uso público", según lo establece claramente el artículo 20 de la ley, exceptuando aquellos terrenos que por su topografía sean inaccesibles. Únicamente se permite el desarrollo de obras mínimas de infraestructura en dicha zona, pero debidamente aprobadas por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, el Instituto Costarricense de Turismo y la respectiva municipalidad, atendiendo siempre al uso público al que deben destinarse. El régimen de esta zona es definitivo: no puede construirse absolutamente nada por particulares, y únicamente obras mínimas de infraestructura, debidamente autorizadas por las instituciones señaladas y en el entendido de que se destinarán al uso público... Por su parte, el régimen de la llamada zona restringida, es un poco más libre, sin que ello implique que tal terreno se "privatice", porque sigue siendo propiedad del Estado. Es en esta zona en que se permite la "explotación" siempre restringida y sujeta a los condicionamientos de la ley y a los planes urbanos de la zona, por parte de los particulares, mediante el instituto de la concesión, que serán, en todo caso, para uso y disfrute (artículos 39 a 43 de la Ley)... De la anterior exposición se desprende claramente que hablamos de tierras cuyo régimen de construcción, uso, disfrute y explotación, está completamente regulado por la ley. En el caso de procedimientos administrativos o jurisdiccionales en que se impute la infracción a las disposiciones legales relacionadas con la zona marítimo terrestre, es indudable que todo lo construido o edificado sin autorización de los entes respectivos, tanto en la zona pública como en la zona restringida, debe ser demolido. La comprobación que ha de realizarse es precisamente, en el caso de la zona pública, que no se trate de uno de los casos de excepción que la misma ley señala y, en el caso de la zona restringida, si se contaba con concesión en primera instancia, en qué condiciones estaba otorgada y si existía autorización para realizar las obras, construcciones o mejoras que se hallan hecho y que sean objeto de discusión en el proceso. Constatada la ausencia de autorización por los entes competentes, según sea el caso, lo procedente es la demolición de lo construido y el desalojo de los ocupantes, sin perjuicio de las responsabilidades penales que correspondieren, tal y como el mismo artículo consultado lo establece. Además, habría que comprobar si la construcción se encontraba ya, aún antes de la entrada en vigencia de la ley, o si se trata de uno de los "casos especiales" que la misma ley contempla..."(El resaltado no es del original).

En la sentencia citada por el dictamen C-234-2011, la Sala Constitucional consideró que lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de la Zona Marítimo Terrestre obedecía a la naturaleza demanial del bien y que se aplicaba no sólo a construcciones no autorizadas sino a las que se excedían de lo autorizado. Al respecto dijo la Sala:

“En primer lugar debe indicarse que, tal y como se informa bajo juramento, al suscribirse el contrato de concesión, la amparada tuvo pleno conocimiento de las condiciones bajo las cuales aceptaba la concesión, siendo precisamente una de ellas la obligación de sujetarse a la normativa vigente y en materia de construcción que solo podría edificar lo que previamente se autorizara. En atención a tales circunstancias, la amparada solicitó permiso para la construcción de una vivienda y las autoridades recurridas la otorgaron porque, como se indicó en el considerando anterior, en la zona restringida se permite la explotación pero sujeta a la normativa vigente. Sin embargo, a pesar de que la amparada tenía pleno conocimiento de esa situación, se excedió y construyó obras adicionales sin contar previamente con los respectivos permisos para obras adicionales. En ese sentido, no puede pretender ahora el recurrente que con solo la presentación de planos y el pago de una multa pueda la amparada ajustar a derecho una situación que él mismo reconoce que no es correcta. Recuérdese como se indicó en el considerando anterior, que la zona marítima terrestre, aun cuando sea restringida como es el caso concreto, no implica en modo alguno que tal terreno se "privatice", porque sigue siendo propiedad del Estado y por ende, el recurrente no puede pretender solucionar una ilegalidad con solo presentar unos planos y pagar una multa a la luz de lo dispuesto en la ley de construcciones porque acá no se trata de un terreno privado y particular de la amparada, sino de una zona pública que, como tal, está sujeta a regulaciones y condiciones respecto de las cuales tenía conocimiento. Aceptar su pretensión implicaría permitirle a la amparada sacar provecho de su propio dolo y por ende permitirle usufructuar en su beneficio propio en relación con un terreno de naturaleza pública. El recurrente pretende obtener lo mejor de las dos leyes vigentes sin sujetarse a las condiciones particulares que tiene el inmueble ubicado dentro de una zona marítima terrestre para el cual existe una normativa específica y clara en cuanto a requisitos y sanciones.” (Sentencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia número 2007-009567 de 3 de julio de 2007).

            La Ley de La Zona Marítimo Terrestre contempla disposiciones específicas en relación con las construcciones en razón de la naturaleza demanial de esa franja costera. Por ello, es tajante al establecer en su artículo 12 la prohibición de levantar edificaciones sin la debida autorización legal. Se trata de una disposición no relativizada en cuanto a sus alcances como ocurre con las disposiciones de la Ley de Construcciones sobre construcciones ilegales (arts.88 a 97).

A diferencia de lo que establece la Ley de Construcciones en su artículo 93, la Ley de La Zona Marítimo Terrestre dispone en su artículo 13 que en el caso de las construcciones ilegales, las autoridades competentes deben demoler lo ilegalmente construido. Establece el numeral citado:

“Artículo 13.-Las autoridades de la jurisdicción correspondiente y las municipalidades respectivas, tan pronto tengan noticia de las infracciones a que se refieren los dos artículos anteriores procederán, previa información levantada al efecto si se estimare necesaria, al desalojo de los infractores y a la destrucción o demolición de las construcciones, remodelaciones o instalaciones realizadas por aquellos, sin responsabilidad alguna para la autoridad o la municipalidad. El costo de demolición o destrucción se cobrará al dueño de la construcción o instalación. Todo lo anterior sin perjuicio de las sanciones penales que procedan.”

Este numeral contempla tanto la hipótesis de construcciones de ocupantes ilegales de la zona marítimo terrestre como las hechas por concesionarios sin la debida autorización ya que el artículo es claro al remitir a lo dispuesto en el numeral 12, que no hace distinciones entre ocupantes y concesionarios. En el primer caso, las autoridades correspondientes deben desalojar y demoler lo construido, con excepción de lo establecido en el artículo 69 ibídem, que se refiere a las edificaciones existentes al entrar en vigencia la Ley de la Zona Marítimo Terrestre. En el segundo caso, lo procedente es demoler lo construido sin autorización. Ello, sin perjuicio de las responsabilidades penales y las consecuencias que conlleva haber construido sin autorización en relación con la eventual cancelación de la concesión (artículos 62 y 53.c  de la Ley de la Zona Marítimo Terrestre).

            Como puede verse, la Ley de La Zona Marítimo Terrestre no tiene lagunas en lo relativo a las construcciones ilegales, por lo que no resulta de aplicación lo dispuesto en la Ley de Construcciones. Al contrario, contiene disposiciones específicas para la zona marítimo terrestre en esta materia, acordes con la naturaleza demanial del bien y la finalidad de conservación y tutela ambiental que la Sala Constitucional le ha atribuido a dicha zona (ver sentencia de la Sala Constitucional número 2007-2408 de 21 de febrero de 2007).

IV.                   CONCLUSIÓN.

            Cualquier edificación levantada sin una licencia de construcción previamente otorgada quebranta lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley de la Zona Marítimo Terrestre por lo que debe aplicarse lo ordenado en el artículo 13 ibídem. En consecuencia, no es posible desde el punto de vista legal otorgar permisos o licencias de construcción para construcciones o edificaciones ya iniciadas o terminadas en la zona marítimo terrestre.

Atentamente,

Julio Jurado Fernández

Procurador Adjunto