08 de octubre de 2013                                            

OJ-072-2013

 

Licenciada

Nery Agüero Montero

Jefa de Área

Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

 

Estimada licenciada:

 

Por encargo y con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, Ana Lorena Brenes Esquivel, nos es grato responder a su atento oficio Nº CJ-76-2013 de fecha 20 de junio del año 2013, mediante el cual se solicita a esta Procuraduría General que vierta su criterio técnico-jurídico, en relación con el proyecto de ley denominado: “ Modificación del artículo 373 del Código Penal, Ley N° 4573, de 4 de mayo de 1970, y sus reformas, Ley para Combatir la Discriminación por Orientación Sexual” , expediente legislativo Nº 16.978.

 

I.-CONSIDERACIONES PREVIAS.

 

Previo a referirnos al objeto de la consulta, es preciso aclarar los alcances de este pronunciamiento:

 

Como es de su conocimiento, la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, número 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas, establece una competencia asesora a esta Representación en relación con los órganos de la Administración Pública. Dicha normativa, en su numeral 4º, determina que los citados órganos “por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría”. Criterios que, según lo establece el artículo 2º ibídem, resultan vinculantes para las dependencias administrativas consultantes.

 

En ese mismo orden de ideas, la jurisprudencia administrativa de este órgano Asesor en pronunciamientos como el OJ-166-2005 de 19 de octubre del 2005, ha reconocido la posibilidad de que la Asamblea Legislativa consulte sobre aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los pronunciamientos emitidos serán vinculantes. Al contrario, tratándose de consultas relacionadas con la labor legislativa encomendada por ley, este Órgano se encuentra imposibilitado de emitir criterios vinculantes, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige.

A pesar de lo señalado anteriormente, en un afán de colaboración, se analizará el proyecto de ley consultado, no sin antes advertir que en concordancia con lo antes expuesto, este pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.

 

II.-PRETENSIÓN DEL PROYECTO BAJO ESTUDIO.

 

De la lectura del proyecto que nos ocupa y la motivación que lo sustenta, se evidencia el interés legislativo de incluir dentro de una protección especial –la penal–la libertad de orientación sexual sin sufrir trato discriminatorio.

 

El proyecto en cuestión pretende incluir dentro del artículo 373 –actualmente 380- del Código Penal la frase “orientación sexual”, con el propósito de que cualquier acción discriminatoria por esa razón sea antijurídica y por ende punible, así como aumentar el monto máximo de la pena de multa, lo cual busca otorgar mayor margen de acción al juez, basado en la gravedad del daño que algunas conductas discriminatorias puedan generar.

 

Lo anterior se pretende tipificar por cuanto -se indica-, la discriminación basada en la preferencia sexual es contraria a la dignidad humana, la cual conlleva inherente el reconocimiento, respeto y protección de una serie de cualidades, tales como desarrollar su propia personalidad incluyendo la facultad de expresar afecto a otros seres humanos, entablar relaciones afectivas y por tanto, definir libremente su orientación sexual sin perjuicio alguno.

 

Finalmente, el proyecto consultado, determina que la omisión de esta medida antidiscriminatoria dentro de la normativa costarricense, contraviene la Constitución Política y los compromisos internacionales adquiridos por Costa Rica en materia de Derechos Humanos.

 

III.-CRITERIO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

 

A. Análisis del proyecto de ley:

 

Es claro para este Órgano Consultivo que la presente propuesta normativa tiene una motivación o finalidad específica en la mente del legislador, misma que se infiere de la Exposición de Motivos; entonces, si se valora esa manifestación de voluntad legislativa, resulta evidente la insuficiencia del artículo 380 –actual- del Código Penal para incluir bajo su tutela el supuesto típico que se propone, porque efectivamente la preferencia sexual de una persona es inherente a su dignidad como ser humano y por ello, se convierte en parte integrante de los Derechos Fundamentales.

 

a-      Normativa a reformar.

 

Es necesario señalar, que actualmente el artículo 373 corresponde al 380 en razón de que mediante el artículo 3° de la Ley número 9048 (la cual reforma la Sección VIII Delitos Informáticos y Conexos del Título VII del Código Penal), modificó su numeración traspasándola del 373 al 380.

 

El artículo 380 del Código Penal establece:

 

“Discriminación racial.

 

Artículo 380.-Será sancionado con veinte a sesenta días multa, la persona, el gerente o director de una institución oficial o privada, administrador de un establecimiento industrial o comercial, que aplicare cualquier medida discriminatoria perjudicial, fundada en consideraciones raciales, de sexo, edad, religión, estado civil, opinión pública, origen social o situación económica. Al reincidente, el Juez podrá además imponer, como pena accesoria, la suspensión de cargos u oficios públicos por un tiempo no menor de quince ni mayor de sesenta días.”

 

El proyecto que se consulta, tiene por objetivo reformar el citado artículo del Código Penal al determinar:

 

“Discriminación

 

Artículo 373. Será sancionado con veinte a doscientos días multa, la persona, el gerente o director de una institución oficial o privada, administrador de un establecimiento industrial o comercial, que aplicare cualquier medida discriminatoria perjudicial, fundada en consideraciones raciales, de género, orientación sexual, edad, religión, estado civil, opinión política, origen social o situación económica.

Al reincidente, el juez podrá además imponer, como pena accesoria, la suspensión de cargos u oficios públicos por un tiempo no menor de quince ni mayor de noventa días”. (el subrayado es la expresión que se pretende introducir al texto actual).

 

b-     Derecho sexual como parte integrante de la Dignidad Humana; por ende, Derecho Fundamental.

 

Iniciaremos citando el Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada en París mediante resolución número 217 A (III) del 10 de diciembre de 1948, de la Asamblea General de Naciones Unidas, el cual consagró:

 

“Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana (…) Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres, y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad;.”[1]

 

Podemos entender que “la dignidad humana es, por lo tanto, fundamento de los derechos humanos en su conjunto y, al mismo tiempo, un derecho humano autónomo. La dignidad humana es fundamento de los derechos humanos.” [2].

 

Los Derechos Fundamentales están divididos en tres generaciones, para el caso en concreto interesa la Primera Generación, la cual refiere a Derechos consagrados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, estableciendo como primer parámetro que toda persona tiene los derechos y libertades fundamentales sin distinción de raza, sexo, color, idioma, posición social, étnica o económica.

 

Ahora bien, retomando el tema, la orientación sexual es parte integrante de un derecho concreto y autónomo del ser humano, estipulado dentro de los derechos sexuales o el derecho a la sexualidad como derecho fundamental de Primera Generación, mediante el cual se hace referencia al reconocimiento a expresar la propia sexualidad sin discriminación por motivos de orientación sexual.

 

En virtud de ello, es necesario hacer mención que la “orientación sexual abarca los deseos, sentimientos, prácticas e identificación sexuales. La orientación sexual puede ser hacia personas del mismo sexo o de diferente sexo (orientación homosexual, heterosexual o bisexual).”[3] 

 

En este sentido, la Organización Mundial de la Salud la define como:

 

“Un aspecto central del ser humano, a lo largo de su vida. Abarca al sexo, las identidades y los papeles de género, el erotismo, el placer, la intimidad, la reproducción y la orientación sexual. Se vive y se expresa a través de pensamientos, fantasías, deseos, creencias, actitudes, valores, conductas, prácticas, papeles y relaciones interpersonales. La sexualidad puede incluir todas estas dimensiones, no obstante, no todas ellas se vivencian o se expresan siempre. La sexualidad está influida por la interacción de factores biológicos, psicológicos, sociales, económicos, políticos, culturales, éticos, legales, históricos, religiosos y espirituales."[4]

 

De ahí que, cualquier forma de discriminación en razón de la preferencia sexual es lesiva de la Dignidad Humana y contraviene la Constitución Política en su artículo 33, el cual consagra el Principio de Igualdad al indicar que “Toda persona es igual ante la ley y no podrá practicarse discriminación alguna contraria a la dignidad humana.”

c-      Discriminación por la orientación sexual es violatoria de Derechos Fundamentales.

 

Así como es necesario regular y sancionar a las personas que cometan discriminaciones fundadas en consideraciones raciales, de sexo, edad, religión, estado civil, opinión pública, origen social o situación económica, es igual de indispensable que se adicione a esta lista la orientación sexual, ello por cuanto a tenor del Principio de Igualdad, todos los seres humanos debemos ser tratados por igual debido a que esa enumeración obedece a características propias de las personas, no siendo susceptibles de discriminación alguna, por cuanto va en detrimento del ser humano. Por ello, el Estado debe garantizar su protección.

 

Nuestro Honorable Tribunal Constitucional, ha reconocido en su línea jurisprudencial el respeto a la dignidad de todo ser humano y, en consecuencia, la prohibición absoluta de realizar cualquier tipo de discriminación por la orientación sexual contraria a esa dignidad, como principio jurídico fundamental contenido en la Carta Magna. Es por ello, que en la resolución número 18660-2007 de las once horas y diecisiete minutos del veintiuno de diciembre del dos mil siete, ha afirmado que:

 

“(…) la discriminación por motivos de orientación sexual es contraria al concepto de dignidad debidamente consagrado en la Constitución Política y en los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos suscritos por nuestro país. A manera de ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prohíbe en su artículo 26 la discriminación por motivos de "raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social"; de lo que también deriva que no son permitidos los actos que atenten contra el derecho a la igualdad y dignidad humana de las personas por su orientación sexual, pues tienen derecho a acceder a cualquier establecimiento comercial y a recibir un trato igual, sin discriminación en razón de su preferencia sexual.” (en igual sentido, véase la resolución número 20233-2010 de las diecisiete horas con treinta y seis minutos del treinta de noviembre de dos mil diez, emitida por la Sala Constitucional).

 

 

d-     Aumento del extremo máximo de la Pena.

 

En el proyecto de ley, se propone elevar los extremos máximos de las penas para otorgar un mayor margen de acción al juez en su aplicación, en razón de la gravedad del daño que algunas medidas discriminatorias pueden ocasionar.

 

Referente a este punto, es importante recordar que la pena de multa estipulada en el artículo 380 del Código Penal, es una pena principal consistente en el pago de la cantidad de dinero que se fije en sentencia a favor de la institución que la ley designe, teniendo el juzgador como parámetro para su imposición la gravedad del hecho, las circunstancias de tiempo, modo y lugar así como las características propias del autor, directamente relacionadas con la conducta delictiva, ello de conformidad con el artículo 53 del Código Penal.

 

Además, el 71 del Código Penal, establece que el Juez, -entre otros parámetros-, fijará la pena atendiendo a la gravedad del hecho y a la personalidad del partícipe.

 

En razón de lo anterior, se debe valorar si el aumento del extremo máximo de la pena que dispone el proyecto para quienes incurran en prácticas discriminatorias -el cual es aumentado de sesenta a doscientos días multa y la suspensión de cargos públicos de sesenta a noventa días-, es proporcionado y razonable de acuerdo con el bien jurídico afectado, pues lo que se exige en este tema es evitar sanciones que no guarden relación con el tipo y naturaleza de la infracción.

 

En referencia a los Principios de Proporcionalidad y Razonabilidad, la Sala Constitucional en la resolución número 8298-2010 de las catorce horas cuarenta y seis minutos del cinco de mayo del dos mil diez, ha determinado:

 

“Sobre los principios de razonabilidad, proporcionalidad y tipicidad en materia penal. Esta Sala ha reconocido en anteriores oportunidades que el principio de razonabilidad surge del llamado "debido proceso substantivo", que significa que los actos públicos deben contener un substrato de justicia intrínseca, de modo que cuando de restricción a determinados derechos se trata, esta regla impone el deber de que dicha limitación se encuentre justificada por una razón de peso suficiente para legitimar su contradicción con el principio general de igualdad, lo cual sin duda también resulta de plena aplicación en materia penal. Así, ha reconocido la Sala que un acto limitativo de derechos es razonable cuando cumple con una triple condición: debe ser necesario, idóneo y proporcional. La necesidad de una medida hace directa referencia a la existencia de una base fáctica que haga preciso proteger algún bien o conjunto de bienes de la colectividad -o de un determinado grupo- mediante la adopción de una medida de diferenciación. Es decir, que si dicha actuación no es realizada, importantes intereses públicos van a ser lesionados. Si la limitación no es necesaria, tampoco podrá ser considerada como razonable, y por ende constitucionalmente válida. La idoneidad, por su parte, importa un juicio referente a si el tipo de restricción que será adoptado cumple o no con la finalidad de satisfacer la necesidad detectada. La inidoneidad de la medida nos indicaría que pueden existir otros mecanismos que en mejor manera solucionen la necesidad existente, pudiendo algunos de ellos cumplir con la finalidad propuesta sin restringir el disfrute del derecho en cuestión. Por su parte, la proporcionalidad nos remite a un juicio de necesaria comparación entre la finalidad perseguida por el acto y el tipo de restricción que se impone o pretende imponer, de manera que la limitación no sea de entidad marcadamente superior al beneficio que con ella se pretende obtener en beneficio de la colectividad.“

 

En virtud de ello, el incremento en los días multa que se propone constituye una facultad legislativa, propia del desarrollo de su política criminal. En esa inteligencia y a la luz de una labor de justificación adecuada al principio de proporcionalidad, se considera que este principio está bien logrado, por cuanto no se observa roce aparente alguno, en razón de que la finalidad perseguida con el aumento de la pena no sobrepasa el bien jurídico tutelado.

 

El derecho a la sexualidad es inherente a la Dignidad Humana y por ende, un bien jurídico superior sobre el cual radica todo el ordenamiento jurídico a través de su protección frente al Estado y la misma sociedad, mediante su tutela en el marco del orden público –tanto nacional como internacional-, encarnada en específicos derechos de la persona, de modo que vendría a encontrar respuesta en el sistema jurídico en forma de tipificación penal, a efecto de construir el concepto de bien jurídico fundamental relevante a todos los sujetos sociales, en razón de una manifestación de determinado grado de lesividad de un ente o relación de convivencia. Lo que permite plantear el interés prevalente de las personas, como base de la discusión político-criminal, sobre la elección de bienes que se deben proteger penalmente.

 

e-      Encabezado del artículo.

 

En cuanto a la modificación del encabezado de la norma para que únicamente contenga la palabra “Discriminación”, se considera que es acertada ya que viene a englobar todos los criterios sancionatorios por conductas de distinción que regula el tipo penal.

 

B-    Normativa referente a la discriminación.

 

El artículo 48 de la Ley General del VIH/sida –número 7771 del 29 de abril de 1998-, al igual que el actual 380 del Código Penal, sanciona las prácticas por Discriminación y establece el mismo tipo de pena al determinar:

 

“Artículo 48.- Discriminación Quien aplique, disponga o practique medidas discriminatorias por raza, nacionalidad, género, edad, opción política, religiosa o sexual, posición social, situación económica, estado civil o por algún padecimiento de salud o enfermedad, será sancionado con pena de veinte a sesenta días multa.

El juez podrá imponer, además, la pena de inhabilitación que corresponda, de quince a sesenta días.”

 

En virtud de que ambas normas han subsistido regulando y sancionando el mismo evento, se considera que este artículo también debería ser modificado de forma tal que se aumenten las penas, tal y como lo establece el Proyecto de Ley que nos ocupa.

 

IV. CONCLUSION.

 

De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que esta iniciativa de ley se ajusta a los principios de proporcionalidad y legalidad en el ejercicio de la acción penal, vigentes en un Estado de Derecho.

 

 

 

Licdo. José Enrique Castro Marín                                    MSc. Zaray Chavarría Prado

Procurador Director                                                           Abogada de Procuraduría

Área Penal                                                                           Área Penal

 

JECM/zcp/sac