29 de octubre de 2013

OJ-077-2013

 

Señora

Hannia Durán

Jefe de Área

Comisión Permanente Especial de Ambiente

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

            Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su solicitud para conocer nuestro criterio sobre el proyecto de “Ley para la gestión integrada del recurso hídrico”, expediente legislativo No. 17.742; no sin antes expresarle nuestras disculpas por el atraso en la emisión de este pronunciamiento, debido al alto volumen de trabajo asignado a esta Procuraduría.

 

Como se ha señalado en ocasiones similares, en las cuales un diputado o una comisión legislativa requiere nuestro criterio sobre los alcances o contenido de un “proyecto de ley”, nuestro análisis no constituye un dictamen vinculante, propio de la respuesta a una consulta de algún reparto administrativo, como consecuencia de lo dispuesto al efecto en nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982); sino más bien una “opinión jurídica”, que no vincula al consultante, y que se da como colaboración institucional para orientar la delicada función de promulgar las leyes.

 

Asimismo, y como ya se ha indicado en otras oportunidades, “…al no estarse en los supuestos que prevé el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma), a la solicitud que nos ocupa no le es aplicable el plazo de ocho días hábiles que dicho artículo dispone” (véase, entre otras, la opinión jurídica No. OJ-097-2001 de 18 de julio del 2001).

 

            De acuerdo a su exposición de motivos, la iniciativa legal busca constituirse en un instrumento legal moderno para promover una gestión integrada, participativa, socialmente equitativa y ambientalmente sostenible del agua, ante una problemática cada vez mayor que se manifiesta en comunidades afectadas por la escasez, la sobreexplotación y la contaminación de ese recurso, amén del cambio climático.

 

            El proyecto introduce de forma novedosa en nuestra legislación el acceso al agua como derecho humano fundamental (artículo 2°, inciso a). En nuestra Constitución Política no se encuentra tutelado expresamente tal derecho; aunque la Sala Constitucional lo ha derivado de otras normas constitucionales:

 

V.- La Sala reconoce, como parte del Derecho de la Constitución, un derecho fundamental al agua potable, derivado de los derechos fundamentales a la salud, la vida, al medio ambiente sano, a la alimentación y la vivienda digna, entre otros, tal como ha sido reconocido también en instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos aplicables en Costa Rica: así, figura explícitamente en la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (art. 14) y la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 24); además, se enuncia en la Conferencia Internacional sobre Población y el Desarrollo de El Cairo (principio 2), y se declara en otros numerosos del Derecho Internacional Humanitario. En nuestro Sistema Interamericano de Derechos Humanos, el país se encuentra particularmente obligado en esta materia por lo dispuesto en el artículo 11.1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ("Protocolo de San Salvador" de 1988), el cual dispone que:

“Artículo 11. Derecho a un medio ambiente sano 1. Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos”.

 

Además, recientemente, el Comité de Derechos Económicos, Culturales y Sociales de la ONU reiteró que disponer de agua es un derecho humano que, además de ser imprescindible para llevar una vida saludable, es un requisito para la realización de todos los demás derechos humanos.

 

VI.- Del anterior marco normativo se deriva una serie de derechos fundamentales ligados a la obligación del Estado de brindar los servicios públicos básicos, que implican, por una parte, que no puede privarse ilegítimamente de ellos a las personas, pero que, como en el caso del agua potable, no puede sostenerse la titularidad de un derecho exigible por cualquier individuo para que el Estado le suministre el servicio público de agua potable, en forma inmediata y dondequiera que sea, sino que, en la forma prevista en el mismo Protocolo de San Salvador, esta clase de derechos obligan a los Estados a adoptar medidas, conforme lo dispone el artículo primero del mismo Protocolo:

“Los Estados Partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo”.

 

De esto tampoco puede interpretarse que ese derecho fundamental a los servicios públicos no tenga exigibilidad concreta; por el contrario, cuando razonablemente el Estado deba brindarlos, los titulares del derecho pueden exigirlo y no pueden las administraciones públicas o, en su caso, los particulares que los presten en su lugar, escudarse en presuntas carencias de recursos, que ha sido la secular excusa pública para justificar el incumplimiento de sus cometidos.” (Voto No. 4654-2013 de 15 horas 44 minutos de 27 de mayo de 2003).

 

  Del mismo modo, el acceso al agua potable asegura los derechos a la vida –“sin agua no hay vida posible” afirma la Carta del Agua aprobada por el Consejo de Europa en Estrasburgo el 6 de mayo de 1968-, a la salud de las personas –indispensable para su alimento, bebida e higiene- (artículo 21 de la Constitución Política) y, desde luego, está asociado al desarrollo y crecimiento socio-económico de los pueblos para asegurarle a cada individuo un bienestar y una calidad de vida dignos (artículo 33 de la Constitución Política y 11 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos). La escasez, la falta de acceso o disponibilidad y la contaminación de ese líquido preciado provoca el empobrecimiento de los pueblos y limita el desarrollo social en grandes proporciones. Consecuentemente, la protección y explotación de los reservorios de aguas subterráneas es una obligación estratégica para preservar la vida y la salud de los seres humanos y, desde luego, para el adecuado desarrollo de cualquier pueblo. En el año 1995 se estimó que 1000 millones de habitantes no tenían acceso al agua potable y se calcula que para el año 2025 cerca de 5.500 millones de personas tendrán escasez de agua, siendo que anualmente mueren entre 5 y 10 millones de personas por uso de agua no tratada. En otro orden de ideas, actualmente, se ha reconocido el deber de preservar, para las generaciones futuras, unas condiciones de existencia al menos iguales a las heredadas (desarrollo sostenible), por lo que las necesidades del presente deben ser satisfechas sin comprometer la capacidad de las futuras generaciones para hacerlo con las propias (Principio 2 de la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano, Estocolmo, 1972). En esencia, el agua, desde un punto de vista económico y ecológico, es un bien preciado, puesto que, es indispensable para cualquier actividad humana (industrial, agrícola, doméstica, comercial, servicios etc.), como fuente de energía, materia prima, vía de transporte, soporte de actividades recreativas y elemento constitutivo para el mantenimiento de los ecosistemas naturales -uso del agua no contaminante o compatible con el ambiente-.”.

Adicionalmente, los artículos primero, tercero, cuarto y quinto de la Declaración Latinoamericana del Agua reafirman la vinculación incontestable entre el cuidado y vigilancia de los recursos hídricos y el respeto de los derechos fundamentales de las presentes, pero, además, de las futuras generaciones, pues, es claro, este no es un tema momentáneo, sino que tiene hondas repercusiones en los pobladores futuros de nuestro planeta. Al respecto, esta declaración prescribe:

“Primero El derecho al agua es un derecho fundamental, inherente a la vida y dignidad humanas. La población de la región latinoamericana es titular del derecho fundamental al agua en adecuada cantidad y calidad.

Tercero El agua de la región es patrimonio común de las presentes y futuras generaciones de América Latina. Su conservación y uso sostenido es una obligación compartida de los Estados, las colectividades y la ciudadanía.

Cuarto El cuidado de las aguas y su provisión es un asunto de justicia ambiental. Los y las latinoamericanos tienen derecho a una pronta y efectiva justicia ambiental, con el propósito de garantizar el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales y ambientales.

Quinto La población Latinoamericana tiene derecho a participar en los proyectos, obras y decisiones que afecten o puedan afectar a los cuerpos de agua y sistemas hídricos a nivel local, nacional e internacional. La consulta ciudadana debe ser procedimiento obligatorio en estos casos. ”.

Desde esa perspectiva, queda claro que, en efecto, existe una vinculación evidente entre la protección de los recursos hídricos y la tutela de los derechos fundamentales, no únicamente con el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, sino, también, con los derechos a la vida y la salud, entre otros.” (Voto No. 12556-2010 de 12 horas 30 minutos de 23 de julio de 2010).

            El reconocimiento de este derecho fundamental en el proyecto legislativo es loable, y puede servir como precedente para su inclusión dentro del texto constitucional (ya existen varias propuestas en tal sentido; véanse entre las más recientes las desarrolladas en los expedientes legislativos Nos. 17946 y 18468).

 

            Sí debe corregirse el artículo 2° del proyecto en consulta, denominado “Principios generales”, para indicar que los que allí se enuncian son los principios a tomar en cuenta para la aplicación de esa ley, y no como se señala que son los que fundamentan la tutela del recurso hídrico; ya que algunos de ellos no motivan esa tutela, sino que más bien son consecuencia de ella. En todo caso, algunos deben modificarse por cuanto no constituyen principios, sino deberes, sobre todo institucionales, en punto a la protección del recurso hídrico.

 

            Dentro de estos principios, cabría revisar el dispuesto en el inciso k); por cuanto parece dar a entender, leído a contrario sensu, que cuando se produzca un daño al recurso hídrico o a los ecosistemas asociados a éste, si se reponen a su estado anterior por el responsable, no cabrá la compensación o indemnización por daños y perjuicios a terceros o a la sociedad. Consideramos que la indemnización siempre es procedente aunque se reponga el recurso, por cuanto la existencia de daños y perjuicios podría permanecer aún bajo este supuesto (de hecho, el artículo 149 del proyecto así lo prevé).

 

            También es relevante la mención que se hace al final del artículo 2° al principio de no regresión en materia ambiental cuando se expresa que “las disposiciones contenidas en esta Ley se interpretarán de acuerdo con los principios generales formulados y no podrán en ningún caso menoscabar o disminuir los parámetros de protección ambiental vigentes a la fecha de su entrada en vigor”; aunque pudo haberse incluido directamente dentro de la lista de principios. Sobre él se ha manifestado la Sala Constitucional en los siguientes términos:

 

“V. Sobre los principios de progresividad y no regresión de la protección ambiental. El principio de progresividad de los derechos humanos ha sido reconocido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; entre otros instrumentos internacionales, se encuentra recogido en los artículos 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, artículo 1 y 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Al amparo de los estas normas, el Estado asume la obligación de ir aumentando, en la medida de sus posibilidades y desarrollo, los niveles de protección de los derechos humanos, de especial consideración aquellos, que como el derecho al ambiente (art. 11 del Protocolo), requieren de múltiples acciones positivas del Estado para su protección y pleno goce por todos sus titulares. Del principio de progresividad de los derechos humanos y del principio de irretroactividad de las normas en perjuicio de derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas, recogido en el numeral 34 de la Carta Magna, se deriva el principio de no regresividad o de irreversibilidad de los beneficios o protección alcanzada. El principio se erige como garantía sustantiva de los derechos, en este caso, del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, en virtud del cual el Estado se ve obligado a no adoptar medidas, políticas, ni aprobar normas jurídicas que empeoren, sin justificación razonable y proporcionada, la situación de los derechos alcanzada hasta entonces. Este principio no supone una irreversibilidad absoluta pues todos los Estados viven situaciones nacionales, de naturaleza económica, política, social o por causa de la naturaleza, que impactan negativamente en los logros alcanzados hasta entonces y obliga a replantearse a la baja el nuevo nivel de protección. En esos casos, el Derecho a la Constitución y los principios bajo examen obligan a justificar, a la luz de los parámetros constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad, la reducción de los niveles de protección. En este sentido, la Sala Constitucional ha expresado en su jurisprudencia, a propósito del derecho a la salud: “…conforme al PRINCIPIO DE NO REGRESIVIDAD, está prohibido tomar medidas que disminuyan la protección de derechos fundamentales. Así entonces, si el Estado costarricense, en aras de proteger el derecho a la salud y el derecho a la vida, tiene una política de apertura al acceso a los medicamentos, no puede -y mucho menos por medio de un Tratado Internacional- reducir tal acceso y hacerlo más restringido, bajo la excusa de proteger al comercio. (Sentencia de la Sala Constitucional Nº 9469-07). En relación con el derecho al ambiente dijo: “Lo anterior constituye una interpretación evolutiva en la tutela del ambiente conforme al Derecho de la Constitución, que no admite una regresión en su perjuicio.” (Sentencia de la Sala Constitucional Nº 18702-10). (Voto No. 13367-2012 de las 11  horas 33 minutos del 21 de setiembre de 2012).

            En el artículo dedicado a las definiciones (numeral tercero), el proyecto introduce los conceptos de aguas continentales y aguas marinas. Nos parece que esta distinción carece de relevancia para efectos prácticos de la ley y más bien tiende a ser confusa con las definiciones de aguas interiores, mar territorial y zona económica exclusiva que establece el Convenio de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, aprobado mediante Ley No. 7291 de 23 de marzo de 1992 y nuestra propia Constitución Política. Lo recomendable, si es que se desea hacer una distinción, es ajustar la normativa propuesta a dichos instrumentos normativos, para evitar ambigüedades en su aplicación.

 

            Tampoco está por demás indicar que la definición de “aguas continentales” del proyecto es más amplia que la establecida en la Ley de Pesca y Acuicultura, No. 8436 de 1° de marzo de 2005, artículo 2°, inciso 5°, al incluir también las aguas marinas interiores, que esa última Ley contempla por aparte; por lo que se podrían generar hacia futuro problemas de interpretación de aprobarse el texto en los términos actuales.

 

            Si se presta atención al resto del proyecto de ley, realmente el concepto a definir no es el de “aguas marinas”, que no se utiliza, sino el de “agua marina” que es usado en la Sección III, Aprovechamiento del Recurso Hídrico Marino, del Capítulo III del Título IV, no como una franja de mar, sino como un elemento natural susceptible de ser aprovechado.

 

            Dentro del mismo artículo de las definiciones no se incluye la de “vaso”, no obstante que sí se utiliza más adelante (artículo 4°, inciso a). El artículo 69 de la Ley de Aguas actual, No. 276 de 27 de agosto de 1942, define “vaso de un lago, laguna o estero, el depósito de la capacidad necesaria para contener las aguas de las mayores crecientes ordinarias”.

 

            El artículo 4° del capítulo II, denominado “Bienes integrantes del dominio público”, presenta una grave inconveniente y es que, en su inciso c), declara como parte del dominio público “aquellas que han sido declaradas como tales por la Ley de aguas No. 276 de 27 de agosto de 1942”. Sin embargo, el artículo 169, inciso a), del proyecto deroga precisamente esa Ley, con lo que se quedaría sin contenido normativo dicho inciso c), y con ello, eventualmente la afectación a dominio público de varios de los bienes enunciados en la actual Ley de Aguas. Llama la atención, asimismo, que los bienes descritos en el inciso a) también se encuentran en la Ley de Aguas, por lo que no se entiende, entonces, la diferencia que se hace entre éstos y los que de manera genérica se hace en el inciso c). Lo más apropiado, si es que se mantiene la derogatoria de la totalidad de la Ley de Aguas, sería transcribir en el artículo 4° del proyecto todos los bienes afectados al dominio público por este último cuerpo normativo, a fin de no desprotegerlos.          

 

            Para dar una idea de las graves implicaciones que podría traer la desaparición de esta normativa valga citar el caso de las playas, cuya regulación como bien demanial en la Ley de Aguas es esencial para mantener su carácter público dentro de las ciudades litorales:

 

“No obstante lo dicho, es criterio de esta Procuraduría, que aunque el artículo 6º y el Transitorio VI de la Ley Nº 6043 eximen a Jacó de aplicarle las disposiciones de esa Ley, no menos cierto es que otro tipo de regulaciones siguen manteniendo su vigencia. Tal sería el caso de la Ley de Aguas, Nº 276 de 27 de agosto de 1942, que en su artículo 3º define a las playas como áreas de dominio público (…) Resulta claro que el legislador no pudo nunca haber pretendido que los costarricenses nos quedáramos sin playas tan concurridas como lo son, por ejemplo, Puntarenas o Jacó, permitiendo que los particulares se apropiasen de ellas hasta donde rompieran las olas.  La lógica impone pensar que deben respetarse -por lo menos- las zonas de playa y aplicar a ellas un régimen similar al de la zona pública de la zona marítimo terrestre común, destinándolas al libre tránsito y uso público (ver en sentido análogo Dictamen Nº C-004-80 de 3 de enero de 1980).” (Dictamen No. 105-96 de 1° de julio de 1996).

 

            Sugerimos se incorpore en este mismo capítulo el contenido del artículo 72 de la actual Ley de Aguas, que estipula la obligación que tienen los jueces de incluir en los títulos de propiedad que se extiendan, como son las informaciones posesorias, la reserva de dominio público sobre las aguas que los atraviesan:

“Artículo 72.- Los Jueces encargados de extender títulos de propiedad sobre tierras baldías o no tituladas, deberán hacer la reserva consiguiente en cuanto a las aguas, álveos o cauces y vasos de las aguas que sean de dominio público, haciéndolo constar en la sentencia de adjudicación de las tierras y debiendo el Registro Público tomar nota de esas reservas nacionales. La omisión de ese requisito no confiere derecho alguno al denunciante o poseedor sobre esos bienes.”

            Sobre este numeral hemos indicado:

 

“El del artículo 72 de la Ley de Aguas, es un caso más de las llamadas “reservas demaniales” y que consiste en una “técnica por la que la Administración conserva o retiene en exclusiva la utilización de ciertos bienes de dominio público, por razones de interés público y para garantizar el cumplimiento de determinadas necesidades sociales. Por la exclusión del uso a los particulares y el régimen que tal técnica comporta, la declaratoria de reservas dominiales por la Administración requiere fundamento en una ley ordinaria y el respeto a los límites que ésta fije” (pronunciamiento No. OJ-017-2001 del 7 de marzo del 2001). De modo pues que esa reserva de dominio debe ser entendida como la demanialidad pública de los bienes a los que se refiere (pronunciamiento OJ-064-2002 de 30 de abril del 2002. “El fundamento jurídico de la reserva estriba, por tanto, en la titularidad dominical que corresponde a la Administración sobre los bienes de dominio público” Ballbé, Manuel, op.cit., p.79).

 

La norma tiene un sentido práctico y es que en el cuerpo de los planos catastrados que se aportan a los procesos de información posesoria se incluye dentro de los límites de los terrenos a inscribir los cauces de ríos, quebradas, arroyos, etc. cuando estos los atraviesan, en vista de que no resulta lógica la presentación de múltiples planos para describir por separado cada sector de una propiedad cuando cada uno de estos se encuentra separado de otro por uno de esos cauces.

 

Bajo esas condiciones, el precepto del artículo 72 de la Ley de Aguas viene a ser como una especie de recordatorio o advertencia de que, aunque esos cauces atraviesen los inmuebles titulados y que incluso consten dentro de sus linderos en los planos catastrados, su régimen es de dominio público, y por lo tanto, no son de propiedad particular, ni con anterioridad lo fueron:

 

         “Por ello la reserva no es ningún acto constitutivo de los derechos de aprovechamiento de la Administración, sino meramente declarativo de sus potestades dominicales; no crea, en rigor, a su favor un derecho a la utilización de la cosa: solamente lo reconoce o constata.”  (Dictamen No. C-053-2006 de 14 de febrero del 2006)

 

            El artículo 73 de la Ley de Aguas, por su parte, si bien no está relacionado exclusivamente con el tema dominical, sí guarda relación con la posibilidad de establecer una servidumbre de uso público para la limpieza de álveos o cauces:

“Artículo 73.- Las riberas de los ríos no navegables, y las márgenes de canales, acueductos o atarjeas, aun cuando sean de dominio privado, están sujetas en toda su extensión a la servidumbre de uso público en favor de los concesionarios de aguas de predios inferiores exclusivamente para la vigilancia y limpieza de los álveos o cauces, y previo aviso en cada caso al propietario o encargado del fundo.”

            Si bien esta norma se retoma en el numeral 68 del proyecto, se eliminó de su texto inexplicablemente “las márgenes de canales, acueductos o atarjeas”, lo que limita su aplicación a las riberas de los ríos únicamente.

 

            En caso de que se decidiera retomar el contenido de estos dos últimos numerales (72 y 73 de la Ley de Aguas) a efectos del proyecto de ley, deberá hacerse la respectiva reforma en la Ley de Informaciones Posesorias que remite a ellos:

 

“Artículo 19.- Las fincas inscritas por medio de esta ley quedarán afectadas por las siguientes reservas, sin que haya necesidad de indicarlas en la resolución:

(...)

b) A las reservas que indica la Ley de Aguas en sus artículos 72 y 73, cuando existieren aguas de dominio público o privado, en su caso; y (…)”

            Cabe agregar que pueden existir otros cuerpos normativos que contemplen también la demanialidad de terrenos asociados al recurso hídrico y que podrían ser incorporados al artículo 4° del proyecto. Tal es el caso de la Ley de Tierras y Colonización:

 

“Artículo 7º.- Mientras el Estado, por voluntad propia o por indicación del Ministerio de Agricultura o del Instituto de Tierras y Colonización, atendiendo razones de conveniencia nacional, no determine los terrenos que deben mantenerse bajo su dominio, se considerarán inalienables y no susceptibles de adquirirse por denuncio o posesión, salvo los que estuvieren bajo el domino privado, con título legítimo, los siguientes:

(…)

b) Los comprendidos en una zona marítimo-terrestre de doscientos metros de ancho a lo largo de las costas de ambos mares, desde la pleamar ordinaria, así como los comprendidos en una zona de cincuenta metros de ancho a lo largo de ambas márgenes de los ríos navegables;

 

c) Los terrenos de las islas, los situados en las márgenes de los ríos, arroyos y, en general, de todas las fuentes que estén en cuencas u hoyas hidrográficas en que broten manantiales, o en que tengan sus orígenes o cabeceras cualesquiera cursos de agua de los cuales se surta alguna población, o que convenga reservar con igual fin. En terrenos planos o de pequeño declive se considerará inalienable una faja de doscientos metros a uno y otro lados de dichos ríos, manantiales o arroyos; y en las cuencas u hoyas hidrográficas, una faja de terreno de trescientos metros a uno y otro lados de la depresión máxima, en toda la línea, a contar de la mayor altura inmediata;

d) Los terrenos comprendidos en las dos orillas del Río Banano, diez kilómetros arriba, en una extensión de quinientos metros de cada lado, protegiendo así las fuentes que surtan o puedan surtir en lo futuro la cañería de Limón;

(…)

g) Los terrenos indispensables para el aprovechamiento de las fuerzas hidráulicas;

h) Los terrenos que se anegan durante la estación lluviosa o como consecuencia del desbordamiento de los ríos y que conservan agua durante el verano, aprovechable como abrevadero, cuando tales terrenos constituyan el único recurso hídrico del lugar, utilizable como abrevadero para el ganado de los vecinos del lugar. Si para ese uso fuere necesario establecer servidumbres sobre predios de particulares, el Instituto compensará a éstos equitativamente; (…)”

            O el artículo 2° de la Ley General de Agua Potable, No. 1634 de 18 de setiembre de 1953:

 

“Artículo 2º.- Son del dominio público todas aquellas tierras que tanto el Ministerio de Obras Públicas como el Ministerio de Salubridad Pública, consideren indispensables para construir o para situar cualquiera parte o partes de los sistemas de abastecimiento de aguas potables, así como para asegurar la protección sanitaria y física, y caudal necesario de las mismas.(…)”  (De conformidad con el artículo 2°, inciso h), de la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, No. 2726 de 14 de abril de 1961, es competencia de ese Instituto hacer cumplir la Ley General de Agua Potable, para cuyo efecto tal entidad se considerará como el organismo sustituto de los ministerios y municipalidades indicados en dicha ley.)

            Por otro lado, el artículo 4° de la Ley No. 276 de 27 de agosto de 1942 determina cuáles aguas pueden ser consideradas de dominio privado, y por lo tanto, pertenecen a su dueño. El proyecto es omiso en cuanto a este extremo, por lo que se estaría generando una laguna normativa en cuanto a este tipo de aguas, salvo que se estime que tal categoría debe desaparecer del esquema normativo:

“I.- Las aguas pluviales que caen en su predio mientras discurran por él. Podrá el dueño, en consecuencia, construir dentro de su propiedad, estanques, pantanos, cisternas o aljibes donde conservarlas al efecto, o emplear para ello cualquier otro medio adecuado, siempre que no cause perjuicio al público ni a tercero;

II.- Las lagunas o charcos formados en terrenos de su respectivo dominio, siempre que no se esté en el caso previsto en la Sección II del artículo 1º. Los situados en terrenos de aprovechamiento comunal, pertenecen a los pueblos respectivos;

III.- Las aguas subterráneas que el propietario obtenga de su propio terreno por medio de pozos; y

IV.- Las termales, minerales y minero-medicinales, sea cual fuere el lugar donde broten. Dichas aguas quedarán bajo el control de la Secretaría de Salubridad cuando sean declaradas de utilidad pública.”

            Igualmente el artículo 4° del proyecto viene a regular situaciones por desviación de corrientes de agua que también hace la Ley de Aguas (artículos 78 y 79); pero no se retoman otro tipo de situaciones contempladas en esta última, que también quedarían sin normar en caso de que efectivamente se derogue; entre ellas, las siguientes:

“Artículo 71.- Las playas y vasos que contienen las aguas determinadas en el artículo 5º, pertenecen al propietario del terreno, así como los álveos o cauces en que discurran esas aguas dentro del mismo terreno hasta el lindero del predio siguiente.”

“Artículo 81.- Cuando la corriente de un arroyo, torrente o río, segrega de su ribera una porción conocida de terreno, y la trasporta a las heredades colindantes o a las inferiores, el dueño de la finca que orillaba la ribera segregada conserva la propiedad de la porción de terreno trasportado, siempre que no haya confusión con terrenos de aquellas heredades.”

“Artículo 82.- Si la porción conocida de terrenos segregados de una ribera queda aislada en el cauce, continúa perteneciendo incondicionalmente al dueño del terreno de cuya ribera fue segregada.

Lo mismo sucederá cuando dividiéndose un río en arroyo, circunde y aísle algunos terrenos.”

“Artículo 84.- Salvo lo dicho en el artículo 81, pertenece a los dueños de los terrenos confinantes con los arroyos, torrentes, ríos y lagos, el acrecentamiento que reciban paulatinamente por la accesión o sedimentación de las aguas.”

“Artículo 85.- Cualquiera puede recoger y salvar los animales, maderas, frutos, muebles y otros productos de la industria, arrebatados por las corrientes de las aguas públicas o sumergidos en ellas, presentándolos inmediatamente a la autoridad local, la que dispondrá su depósito o su venta en pública subasta cuando no puedan conservarse. Se anunciará en seguida el hallazgo; y si dentro de un año hubiere reclamación por parte del dueño, se le entregará el objeto o su precio, previo abono de los gastos de conservación y el derecho de salvamento, el cual consistirá en un diez por ciento. Transcurrido aquel plazo sin haber reclamado el dueño, perderá este su derecho, y se devolverá todo a quien lo salvó.”

“Artículo 86.- Las brozas, ramas y leñas que vayan flotando en las aguas o sean depositadas por ellas en el cauce o en terrenos de dominio público, son del primero que las recoja; las dejadas en terrenos de dominio privado, son del dueño de las fincas respectivas.”

“Artículo 87.- Los árboles arrancados y transportados por la corriente de las aguas pertenecen al propietario del terreno donde vinieren a parar, si no los reclaman dentro de un mes sus antiguos dueños quienes, previamente a la entrega, deberán abonar los gastos ocasionados en recoger los árboles o ponerlos en lugar seguro.”

“Artículo 88.- Los objetos sumergidos en los cauces públicos siguen perteneciendo a sus dueños; pero si en el término de un año no los extrajesen, serán de las personas que verifiquen la extracción, previo elpermiso de la autoridad. Si los objetos sumergidos ofreciesen obstáculo a las corrientes o al tránsito, se concederá por la autoridad un término prudente a los dueños; si transcurrido éste los dueños no hiciesen uso de su derecho, se procederá a la extracción como de cosa abandonada.

El dueño de objetos sumergidos en aguas de propiedad particular solicitará del dueño de éstas el permiso para extraerlos; y en el caso de  que éste los negase, concederá el permiso la autoridad política del lugar, previa fianza de daños y perjuicios que rendirá ante ésta.”

En la conformación del sector hídrico a que alude el artículo 7° del proyecto de ley debe incluirse al Ministerio de Salud por las especiales competencias que la Ley General de Salud, No. 5395 de 30 de octubre de 1973 le concede en temas como suministro de agua potable, evacuación de aguas (servidas, negras y pluviales), contaminación de afluentes, o aprobación de anteproyectos constructivos. Nótese que incluso en el mismo proyecto el Ministerio de Salud forma parte Consejo Consultivo del Sector Hídrico (artículo 9°).

 

Debe corregirse en el artículo 6° que el Ministro rector del recurso hídrico y del sector hídrico es el Ministro de Ambiente y Energía, y no el de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, por la modificación hecha por vía de la Ley de Traslado del Sector Telecomunicaciones del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones al Ministerio de Ciencia y Tecnología, Ley No. 9046 de 25 de junio de 2012, artículo 11. Igual corrección deberá implementarse en el resto del proyecto legislativo al citar a aquel Ministerio.

 

 Mediante los artículos 11 a 15 del proyecto de ley se crea la Dirección Nacional del Recurso Hídrico como un órgano técnico, de gestión institucional del Ministerio de Ambiente y Energía, desconcentrado en grado máximo con personería jurídica instrumental para administrar el patrimonio que la mismo Ley le encargaría. Siendo que algunas de sus funciones son similares o iguales a las establecidas para el actual Departamento de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía (ver Decreto No. 26635 de 18 de diciembre de 1997), cabría interpretar que este último estaría desapareciendo de la actual organización administrativa del citado Ministerio (en el Transitorio VI del proyecto se ordena el traslado de los funcionarios y recursos [físicos, tecnológicos y financieros] de ese Departamento a aquella Dirección); sin embargo, algunas de las funciones actuales del Departamento de Aguas (artículo 3° del Decreto No. 26635) no aparecen en las detalladas en el artículo 12 para la Dirección Nacional del Recurso Hídrico  por lo que convendría hacer una revisión del tema a fin de que no existan vacíos en cuanto al ejercicio de competencias legales.

 

            Sobre los Consejos de Unidad Hidrológica que define el artículo 17 del proyecto como órganos de participación intersectorial que velarán por la adecuada aplicación de la ley y su reglamento en la respectiva unidad hidrológica, debería fijarse en el propio texto de ley la forma en que serán integrados y la composición exacta de sus miembros, así como el modo de su elección; no parece apropiado hacerlo vía reglamentaria. Lo mismo vale decir de los comités auxiliares de unidad hidrológica (artículo 19).

 

            En el artículo 22 del proyecto sobre la planificación hídrica nacional deben incluirse los criterios para la conservación y el uso sostenible del agua que enlista el artículo 51 de la Ley Orgánica del Ambiente, No. 7554 de 4 de octubre de 1995, por ordenarlo así el numeral 52 de ese mismo cuerpo legal:

 

“Artículo 51.- Criterios. Para la conservación y el uso sostenible del agua, deben aplicarse, entre otros, los siguientes criterios:

a) Proteger, conservar y, en lo posible, recuperar los ecosistemas acuáticos y los elementos que intervienen en el ciclo hidrológico.

b) Proteger los ecosistemas que permiten regular el régimen hídrico.

c) Mantener el equilibrio del sistema agua, protegiendo cada uno de los componentes de las cuencas hidrográficas.

Artículo 52.- Aplicación de criterios. Los criterios mencionados en el artículo anterior, deben aplicarse:

a) En la elaboración y la ejecución de cualquier ordenamiento del recurso hídrico.

b) En el otorgamiento de concesiones y permisos para aprovechar cualquier componente del régimen hídrico.

c) En el otorgamiento de autorizaciones para la desviación, el trasvase o la modificación de cauces.

d) En la operación y la administración de los sistemas de agua potable, la recolección, la evacuación y la disposición final de aguas residuales o de desecho, que sirvan a centros de población e industriales.”

            El artículo 31 del proyecto establece el principio de que la protección del recurso hídrico, los ecosistemas asociados y las áreas de protección del territorio nacional, son de interés público y tendrán carácter prioritario en cualquier ordenamiento territorial que se realice. Le otorga a la Dirección Nacional del Recurso Hídrico la posibilidad de pedir la revisión de los instrumentos de planificación territorial cuando sus disposiciones entre en conflicto con el Plan Hídrico Nacional o no contribuyan con la protección de los cuerpos de agua, o pongan en riesgo su sostenibilidad. Pensamos que el procedimiento para la revisión de los instrumentos de planificación no debe dejarse al reglamento de la ley, sino que debe normarse en ésta.

 

            El capítulo II sobre Planificación Hídrica da una explicación de algunos instrumentos de la planificación hídrica nacional (Plan Hídrico Nacional, Balance hídrico nacional, planes hídricos y balances hídricos de las unidades hidrogeológicas, clasificación nacional de los cuerpos de agua superficial, clasificación de los acuíferos, áreas de recarga y manantiales del país, planes de ordenamiento territorial, planes reguladores por cantones, planes de gestión de cuencas y planes marino-costeros); pero omite la de otros (políticas y planes sectoriales nacionales, Estrategia y Plan Nacional de Cambio Climático, inventario de cuerpos de agua que incluya los parámetros de cantidad y calidad, planes de reducción de la contaminación y sistemas de monitoreo, Programa Nacional de Monitoreo de la calidad y cantidad de las aguas superficiales y subterráneas), recomendándose el desarrollo de estos últimos para una mayor claridad normativa.

 

            En el Capítulo I del Título III se desarrolla el tema de las áreas de protección que merece unos comentarios aparte.

 

            El inciso a) del artículo 34 declara como áreas de protección las áreas de recarga y descarga acuíferas declaradas por decreto ejecutivo como vulnerables por el Ministerio, por su importancia para la conservación y sostenibilidad de los acuíferos previa realización del estudio técnico correspondiente. Esta disposición podría resultar contraria a los artículo 50 y 69 de nuestra Carta Magna si se interpreta que tales áreas de recarga y descarga acuíferas sólo podrán ser creadas, y por ende, tuteladas, si se establecieron mediante decreto ejecutivo. Al respecto cabe recordar el precedente de Sala Constitucional que anuló las palabras “creación y” del artículo 7° de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, No. 7317 de 30 de octubre de 1992, por considerar que implicaban una desprotección de nuestros humedales:

“Además, el Estado se encuentra en la obligación actuar preventivamente evitando -a través de la fiscalización y la intervención directa- la realización de actos que lesionen el medio ambiente, y en la correlativa e igualmente ineludible prohibición de fomentar su degradación. Lo anterior obliga no apenas a reconocer el derecho al medio ambiente, sino además a utilizar todos los medios material y jurídicamente válidos para su protección contra los ataques de que pueda ser objeto. En virtud de que los daños al entorno suelen ser irreparables, la fiscalización preventiva de la administración y la celeridad de las medidas que adopte, incide directamente en la magnitud de la lesión al ambiente. En razón de lo anterior, el principio precautorio ha sido reconocido por la  jurisprudencia de esta Sala, otorgándole rango constitucional, entre otras, en la sentencia N. 2219-99 de las 15:18 horas del 24 de marzo de 1999. Interesa destacar el principio del uso racional de los recursos, derivado del artículo 69 constitucional, que se refiere al "uso racional de los recursos naturales". Esta Sala -en  diversas resoluciones- ha establecido que la protección al ambiente debe encaminarse a la utilización adecuada e inteligente de sus elementos, y en sus relaciones naturales, socioculturales, tecnológicas y de orden político (desarrollo sostenible), para con ello salvaguardar el patrimonio al que tienen derecho las generaciones presentes y futuras. Por ello, el objetivo primordial del uso sostenible y protección del ambiente, es que a través de la producción y uso de la tecnología, se obtengan no sólo ganancias económicas, sino sobre todo un desarrollo y evolución favorable del medio ambiente y los recursos naturales con el ser humano, esto es, sin que se cause daño o perjuicio. De todo lo anterior se deriva la obligación del Estado de proteger los humedales, procurando el uso sostenible de tales recursos naturales, y por consiguiente su modificación o eliminación debe ser evitada a toda costa. De manera que la norma impugnada también contraviene los artículos 50 y 69 de la Constitución Política, pues al establecer que los humedales serán creados por Decreto Ejecutivo, excluye a los que no lo han sido de la tutela y fiscalización preventiva que pretende su utilización racional en beneficio de las generaciones presentes y futuras. (Voto No. 14288-2009 de 15 horas 19 minutos del 9 de setiembre del 2009).

 

            No se pierda de vista que el artículo 31 de la Ley de Aguas tiene como reserva de dominio a favor de la Nación la zona forestal que protege o debe proteger el conjunto de terrenos en que se produce la infiltración de aguas potables.

 

            También podría resultar inconstitucional el inciso f) del mismo artículo por transgresión al principio de no regresión en materia ambiental al fijar un área de protección menor (quince metros) que la actual (cincuenta metros, artículo 33, inciso c), de la Ley Forestal) en caso de embalses artificiales construidos por el Estado y sus instituciones. Tampoco queda claro a cuáles regulaciones contenidas en la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre hace alusión este inciso cuando indica que no las modifica (de existir alguna debería especificarse cuál).

 

            En el párrafo último del artículo 34 debe aclararse que los terrenos que resulten incluidos en las áreas de protección mantendrán el régimen de dominio público o privado con las limitaciones establecidas. Lo anterioridad por cuanto podría interpretarse erradamente que al ser las áreas de protección limitaciones de interés social estaría dándose una reforma tácita del régimen demanial cuando éste fuera el existente (piénsese, por ejemplo, en las áreas contiguas a las nacientes de las cuales se surta de agua potable alguna población o que convenga reservar con igual fin a que alude el inciso c) de la Ley de Tierras y Colonización y que debe seguir siendo de dominio público).

 

            Las áreas de protección contiguas a manantiales permanentes y que se destinen a abastecimiento poblacional definidas en el inciso d) del mismo artículo 34 incluyen la coletilla de que las distancias serán de aplicación en zona rural y urbana. Esta misma frase no se usa en las definidas en el inciso c) por lo que queda la duda de si también son de aplicación en ambas zonas (rurales y urbanas).

 

            La determinación del área de protección en el caso de los ríos, arroyos o quebradas dispuesta en el inciso e) para los casos en que el terreno colindante tenga una pendiente promedio superior al cuarenta por ciento, requiere ser precisada a fin de evitar confusiones al momento de aplicarse.

 

            El párrafo tercero del numeral 35 (“Los alineamientos correspondientes serán establecidos por la Dirección Nacional de Recurso Hídrico.”) debería ir al principio del artículo y no al final, para que quede claro que los alineamientos que hace esa Dirección son los de todas las áreas de protección, y no solo los de las áreas de protección modificadas cuando medie un estudio técnico a que alude el párrafo primero. Téngase presente que este alineamiento lo realiza hoy en día el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo de acuerdo al artículo 34 de la Ley Forestal vigente.

 

            En este mismo artículo 35 debería hacerse mención a la posibilidad de aumentar las áreas de protección a que se refiere el artículo 39 cuando haya motivos de riesgo o amenaza de inundaciones, desbordamientos o deslizamientos registrados o previsibles (artículo 49 del proyecto).

 

            El artículo 38 de la propuesta de ley mejora el deber establecido en el artículo 148 de la Ley de Aguas de reforestar las áreas contiguas a cuerpos de agua, al pasar de tan solo cinco metros a toda el área de protección, lo que es loable.

 

            En el artículo 39 del proyecto debe aclararse que la expropiación de los terrenos donde se declare un área de recarga acuífera de protección absoluta sólo cabrá si no existen de por medio terrenos previamente declarados de dominio público como los normados en el artículo 7°, inciso c), de la Ley de Tierras y Colonización, el mismo artículo 31 de la Ley de Aguas y no se esté dentro de los supuestos de reserva establecidos en los ordinales 7° de la Ley General de Caminos Públicos y 19 de la Ley de Informaciones Posesorias. Sobre estos últimos ha indicado recientemente la Sala Constitucional:

 

“A efectos de resolver esta consulta, debe aclararse que la Sala parte de la premisa de que los inmuebles no reducidos a propiedad particular, pertenecen al Estado, como expresamente regula el artículo 486 del Código Civil. De esta forma, el ordenamiento jurídico ha estatuido una presunción a favor del Estado en el sentido que este es propietario de todos aquellos inmuebles no reducidos a propiedad particular. Todo lo anterior es acorde con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley de Tierras y Colonización, en el cual se establece que “Mientras no se pruebe lo contrario, pertenecen al Estado en carácter de reservas nacionales: …b) Los que no estén amparados por la posesión decenal”. Por lo que resulta más que evidente que los inmuebles inscritos posteriormente mediante información posesoria, soportan la reserva a favor del Estado, que si bien permite su titulación, para garantizar el acceso a la propiedad agraria, también el legislador ha dejado claro que quedan afectos a los fines de utilidad pública de carácter general. Por consiguiente, no existen bienes inmuebles susceptibles de ser categorizados como “res nullius”, pues lo no reducido a propiedad particular es del Estado. (…) Emana entonces del mencionado numeral un dominio primigenio estatal, anterior a cualquier detentación de particulares. Esta característica faculta al Estado a imponer condiciones especiales de usucapión, como en este caso la de reserva de dominio público. De esta forma, cuando el Estado permite a un particular prescribir positivamente un bien inmueble, lo hace bajo el entendido que una porción del 12% se encuentra afectada a dominio público y es imprescriptible. (…)

A partir de ese panorama histórico y la evolución que ha sufrido la actual Ley General de Caminos Públicos, se puede decir que el artículo 7, inciso b), aquí consultado hace referencia a la potestad del Estado de apropiarse de hasta un 12% de determinado tipo de terrenos para proyectos de utilidad pública, sin necesidad de indemnización. Esos tipos de terreno que enumera taxativamente la norma comparten un denominador común: han sido otorgados por el Estado a particulares a título de concesión y otras modalidades en las que el Estado continúa siendo el titular de tales terrenos, por ello puede disponer las reservas que estime necesarias, ya que siguen siendo fincas de su propiedad y como titular puede dar en concesión con las restricciones que considere debidas. Como lo aclara la Procuraduría en el dictamen Nº 053 del 14 de febrero de 2006, los casos contenidos propiamente en el artículo 7 de la Ley General de Caminos Públicos en la actualidad (“terrenos otorgados por el Estado o las Municipalidades a título de concesión, canje de terrenos, baldíos, aplicaciones de gracia, colonias agrícolas, adjudicación de lotes en terrenos baldíos y todos aquellos otros derechos o concesiones que otorgue el Estado por cualquier otra causa en los baldíos nacionales”), se trata de terrenos que presuponen un acto dispositivo del ente público sobre un bien que previamente es de su propiedad, respecto del cual es factible reservarse a futuro una porción de terreno para realizar obras de interés público.

  Empero, como también se dijo en el considerando anterior, resulta del todo plausible la conclusión de que este inciso b) en realidad lo que contempla es una reserva de dominio público, la cual no se constituye con la expedición del título inscribible (sentencia aprobatoria de la información posesoria) ni tampoco cuando el titulante cumple diez años de posesión sobre el terreno objeto de las diligencias, sino desde el mismo momento en que el poseedor o el transmitente original comenzó a detentar el inmueble. Desde ese primer momento, existe la posibilidad de que el Estado destine una franja del terreno afectado de hasta un 12% a fin de construir alguna obra de evidente utilidad pública: caminos de cualquier naturaleza con un ancho no mayor de veinte metros, aprovechamiento de fuerzas hidroeléctricas o para el paso de líneas telegráficas o telefónicas, construcción de puentes o utilización de cursos de agua que fueren necesarios para el abastecimiento de poblaciones, abrevaderos de ganado o irrigación, o para cualquier otra finalidad de utilidad pública. Como señala el mencionado numeral:

“Tales restricciones y cargas irán aparejadas a la inscripción de la finca afectada, quedando obligado el funcionario a quien corresponde otorgar la escritura o suscribir el mandamiento inscribible a dejar constancia de las mismas. El Registro Público no inscribirá el título si en éste no constan dichas restricciones y cargas”

  Al tratarse de una reserva de dominio público, se entiende que la franja de terreno que se afecta (12% del área total a inscribir) no es susceptible de posesión apta para prescribir positivamente, sino que queda destinada al fin público dispuesto en la norma; de tal forma que esa porción de terreno no es susceptible de apropiación ni de ingresar al patrimonio privado de particulares. Ahora bien, como señala la Procuraduría, partiendo de la concepción esbozada, mientras la franja sujeta no sea requerida materialmente para el fin público dispuesto, el Estado permite que su detentador la ocupe, y aún que la incluya dentro del área descrita en el plano catastrado con base en el cual se tramitan diligencias de información posesoria sobre el resto del inmueble poseído (88% del área total inscrita). En otras palabras, habría que entender que del total del área inscrita registralmente por medio del trámite de información posesoria, un 88% pertenece a la persona a cuyo nombre aparece inscrita y el 12% restante constituye una reserva de dominio público, la cual nunca ingresó al patrimonio privado de esa persona por prescripción positiva. Un caso similar se aplicaría a las reservas de aguas, según se explicará más adelante (los cauces de agua incluidos en los planos catastrados, aunque forman parte del cálculo del área inscrito total, no pertenecen al particular propietario de la finca inscrita por tratarse de bienes demaniales). (…)

Bajo esa inteligencia, como el Estado se reservó -ab initio- ese 12% del total del terreno inscrito mediante información posesoria, para constituir una reserva de dominio público, no sería válido sostener que deba indemnizarse al propietario (antiguo usucapiente) por la utilización que haga el Estado de una franja de terreno que siempre ha sido dominio público y, por ende, nunca ingresó efectivamente al patrimonio del propietario que adquirió bajo la figura de la usucapión. Bajo ese entendido no sería inconstitucional el artículo 19, inciso a), de la Ley de Informaciones Posesorias, que sujeta a determinadas fincas inscritas por el procedimiento de información posesoria a las reservas de dominio público que indica el artículo 7, inciso b), de la Ley General de Caminos Públicos. (…)

IX.- Por último, esta Sala considera necesario aclarar que si bien el Estado ostenta la posibilidad de utilizar el 12% de terreno que dispone el artículo 7, inciso b, de la Ley General de Caminos Públicos, Nº 5060 del 22 de agosto de 1972, sin la debida indemnización (en los términos que se ha explicado en esta sentencia); ciertamente, lo que la Administración puede utilizar sin indemnizar es la porción de terreno que requiera para realizar el proyecto de utilidad pública que esté autorizado según la normativa legal. Es decir, todos los otros rubros cuantificados, que no tengan relación directa con el valor de la porción de terreno a emplear, deberán ser necesariamente indemnizadas por el Estado (v.gr., lo relativo a mejoras, cultivos, construcciones, o gastos derivados de segregaciones, entre otros), toda vez que la reserva de dominio público analizada en el sub examine recae exclusivamente sobre la porción de terreno a utilizar para fines públicos, y no sobre los demás elementos accesorios que tenga esa porción del fundo.” (Voto No. 16629-2012 de las 16 horas 31 minutos de 28 de noviembre de 2012).

 

            De otra parte, deben definirse las “zonas de amortiguamiento” que se mencionan en el artículo 44 del proyecto, particularmente su extensión; en tanto de esta última dependerá si en un determinado caso debe presentarse o no la viabilidad ambiental para la realización de las obras que la norma desarrolla.

 

            En el artículo 46 convendría aclarar a qué rectificaciones registrales o catastrales hace referencia para cada una de las áreas de protección en terrenos públicos (la mayoría supone solamente limitaciones a la propiedad). Tómese en cuenta que realizar este trabajo en algunos casos (como por ejemplo, las áreas silvestres protegidas) podría resultar muy oneroso.

 

            Debe especificarse en la redacción del párrafo segundo del artículo 47 cuál es el Ministerio que coordinará con el Ministerio de Salud el desarrollo e implementación de un plan de manejo, o si se trata de un error, corregirlo, ya que en el párrafo precedente a quien alude es a las municipalidades.

 

            En el capítulo III sobre la calidad de los cuerpos de agua, sería conveniente se detalle aún más en qué consiste la clasificación nacional de los cuerpos de agua y los parámetros para establecer cada clase. Los sistemas y procedimientos de control y fiscalización, por la implicancia que tienen en la esfera de los particulares, debería hacerse por ley, y no por reglamento.

 

            El inciso d) del artículo 62 del proyecto, relativo a la debida disposición de las aguas residuales, obliga a demostrar que las condiciones hidrogeológicas del suelo, subsuelo y la vulnerabilidad de los cuerpos de agua así lo permiten, de tal forma que no se ponga en riesgo la calidad de las aguas. Recomendamos la discusión de esta norma en especial la pertinencia de su aplicación a pequeños propietarios que deseen construir su vivienda y usar tanque séptico, por lo oneroso que puede significar un estudio como el propuesto.

 

            Dentro del Capítulo I del Título IV, relativo a Servidumbres, se sugiere aclarar que el tema de las servidumbres forzosas que en ella se regulan no es de aplicación a las que deban establecer los organismos o entidades públicas, las que se seguirán rigiendo por la Ley de Expropiaciones, No. 7495 de 3 de mayo de 1995, o la respectiva ley, como la Ley de adquisiciones, expropiaciones y servidumbres del ICE, No. 6313 de 4 de enero de 1979; salvo que sea de interés de los legisladores que ahora todas las servidumbres de este tipo se normen en un mismo cuerpo legal. El punto es de interés porque en el artículo 70 se establece un listado de servidumbres a favor del Estado, lo que puede llevar a confusión.

 

            En cuanto al procedimiento para la imposición de la servidumbre, el proyecto no presenta una redacción precisa. En el artículo 69 se dice que es el Ministerio (que entendemos es el Ministerio de Ambiente y Energía) quien realizada el proceso de imposición de la servidumbre, con el apoyo de la Dirección Nacional del Recurso Hídrico; sin embargo, al revisar el artículo 71, ya no se menciona a ese Ministerio, y aparece la Dirección como el órgano ante el cual se realiza todo el procedimiento y el que emite la correspondiente resolución administrativa.

 

            Tampoco se comprende por qué debe aparecer la Dirección Nacional del Recurso Hídrico como beneficiario en el expediente ni a quién se refiere con la palabra “mismo” cuando señala que “el gravamen se inscribirá a favor de un fundo servido propiedad del mismo”.

 

            Dentro del procedimiento dispuesto en el artículo 71, no es claro quién debe notificar la petición al propietario del predio sobre el que pesará la imposición de la servidumbre (la redacción parece apuntar al interesado; pero lo lógico sería que fuese la Dirección Nacional del Recurso Hídrico). En el inciso c), es confusa la forma que define para hacer el avalúo, en tanto se habla de una escogencia que no se sabe quién realiza, pero que en caso de no mediar comunicación, la hará de oficio la Dirección Nacional del Recurso Hídrico. Curiosamente, el procedimiento no incluye la propia resolución donde se impone la servidumbre forzosa; sólo la que ordena el pago de la indemnización o compensación económica por la limitación a la propiedad.

 

            Los artículos 72 y 73 estipulan las mismas causales para la caducidad que para la extinción de las servidumbres forzosas, careciendo de sentido hacer entonces la distinción entre ambos institutos jurídicos. El artículo 121 de la Ley de Aguas regula estos extremos de la siguiente forma:

“Artículo 121.- La concesión de la servidumbre legal de acueducto sobre los predios ajenos, caducará si dentro del plazo que se hubiere fijado no hiciese el concesionario uso de ella después de haber sido satisfecha la valoría al dueño de cada predio sirviente.

La servidumbre ya establecida se extinguirá:

I.- Por consolidación, o sea cuando se reúnan en una sola persona el dominio de las aguas y de los terrenos afectos a la servidumbre;

II.- Por expirar el plazo de seis años fijados en la concesión de la servidumbre temporal; y

III.- Por el no uso durante el tiempo de diez años, ya por imposibilidad o negligencia de parte del dueño de la servidumbre, ya por actos del fundo sirviente contrarios a ella, sin contradicción del del dominante.”

            En el artículo 85 del proyecto relativo a la declaratoria de déficit temporal del recurso hídrico, cabría determinar si tales declaratorias se hacen a nivel nacional, o si pueden hacerse también a nivel local, es decir, en determinadas regiones del país. Lo anterior por cuanto el recurso hídrico presenta variables climatológicas, de relieve, etc. que hacen que los cuerpos de agua no se comporten igual en todo el país en las diferentes épocas del año.

 

            En el artículo 86 se utiliza la frase “concesiones destinadas a riesgo”, cuando a lo que parece referirse es a las concesiones destinadas a riego; por lo que se sugiere su corrección.

 

            La posibilidad de otorgar concesiones de agua en áreas silvestres protegidas (con excepción de aquellas bajo protección absoluta) se estatuye en el numeral 91 del proyecto; siempre que existan razones de interés público declarado para el abastecimiento poblacional. Por los intereses ambientales en juego debería especificarse cuál es el acto administrativo mediante el cual se declarará el interés público y las razones que motivan la declaratoria (decreto, resolución administrativa, etc.) Consideramos, además, que esta norma debe ser cuidadosamente analizada ya que tal posibilidad de otorgamiento de concesiones en la práctica podría llevar a consolidar de hecho situaciones precarias de invasión no toleradas dentro de nuestro régimen de áreas silvestres protegidas.

 

            En los artículos 125 y 126 se regulan las sociedades de usuarios de agua para el uso colectivo de las aguas y abastecimiento de sus socios únicamente para uso agropecuario; pero no se menciona que deberán contar con una concesión para el aprovechamiento de las aguas, lo que parece fundamental, a efectos de un mayor control sobre la utilización del recurso.

 

             Respecto del tema de las sanciones administrativas (capítulo I del Título VI), el proyecto debe ser más específico en cuanto a las sanciones que conoce la Dirección Nacional del Recurso Hídrico y las que impone el Tribunal Ambiental Administrativo, a fin de que no se den roces de competencia. Extraña, por ejemplo, que si la aplicación de las sanciones es de conocimiento del Tribunal Ambiental Administrativo (artículo 140), aquella Dirección sea la que emite la certificación que constituye título ejecutivo para su cobro en sede judicial (artículo 148); o que exista un procedimiento sancionador que se tramita ante la Dirección Nacional del Recurso Hídrico (artículo 151).

 

            Otro aspecto del proyecto a tomar en cuenta es que en varios de sus artículos (art 113, 119, 125, 145, Transitorio II) se menciona un Registro de Aprovechamiento de Aguas y de los Cauces que nunca se explica en qué consiste. Sería pertinente incluir un capítulo o sección destinado a ese efecto y a detallar qué sujetos o actividades se encuentran sometidos a dicho Registro.

 

            Valga comentar de igual modo que el proyecto de ley viene a derogar en su totalidad la Ley de Aguas, No. 276 de 27 de agosto de 1942, por lo que se recomienda hacer un análisis exhaustivo de ésta para discernir si efectivamente se busca dejar sin efecto todas sus normas (recuérdese lo ya expresado aquí sobre los bienes sometidos a dominio público y otras situaciones particulares que podrían estar quedando sin regulación), ya sea porque se consideran desfasadas de la realidad, innecesarias o porque ya se contemplan en el propio proyecto o en otros cuerpos normativos. Igual observación cabe hacer respecto de la Ley marco de concesión para el aprovechamiento de las fuerzas hidráulicas para la generación hidroeléctrica, No. 8723 de 22 de abril de 2009, que contiene disposiciones muy concretas para este tipo de aprovechamientos, y que, de aprobarse la iniciativa de ley, también estarían quedando derogadas.

 

            En cuanto al apartado de modificaciones a leyes anteriores, los inciso c) y o) del artículo 170 consignan de forma errónea el número de la Ley Orgánica del Ambiente que es la No. 7554  y no la 7593; y la redacción que se le da al párrafo adicionado al artículo 31 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos no es clara (inciso h).

 

            Debe revisarse los tipos penales del artículo 162 del proyecto y el que se le incluye al delito de usurpación de aguas del Código Penal, por cuanto parecen normar la misma situación jurídica, dándose dos supuestos delictivos iguales con pena distinta:

 

  “Artículo 162.- Aprovechamiento ilícito de las aguas

 

  Será sancionado con pena de prisión de seis (6) meses a seis (6) años o con multa de dos a ochenta salarios base, a quien extraiga o aproveche aguas subterráneas o superficiales sin el permiso de uso o la concesión exigidos por esta Ley, o habiendo caducado estos, sin contar con la prórroga respectiva.”

 

  “Usurpación de aguas

 

  Artículo 226.- Se impondrá prisión de uno año a tres años, a quien, con propósito de lucro:

 

  (…)

 

c) Haga uso del agua sin concesión o permiso de uso, excepto lo previsto sobre usos comunes en la Ley para la gestión integrada del recurso hídrico.”

           

            El inciso m) del artículo 170, a su vez, introduce un artículo 10 bis a la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre donde retoma de forma similar al artículo 74 de la Ley de Aguas actual, que se estaría derogando, el tema del ensanchamiento de la zona marítimo terrestre por motivo de accesiones o por retirarse el mar. No obstante, consideramos que dicho precepto quedaría mejor integrado como adición al artículo 24 de la misma Ley No. 6043, donde se regula el fenómeno contrario, es decir, el estrechamiento de aquella franja demanial por causas naturales que varían la topografía del terreno.

 

            En relación con el inciso n) del mismo numeral 170, que reforma el artículo 26 del Código de Minería, debería concretarse si los criterios emitidos por la Dirección Nacional del Recurso Hídrico y el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, al ser vinculantes, podrían llevar incluso a la Dirección de Geología y Minas a denegar la concesión de explotación, aunque se hubiesen cumplido con los demás requerimientos de ese Código y su Reglamento.

 

            Dentro de la reforma que se hace al artículo 82 de la Ley de Pesca y Acuicultura, No. 8436 de 1° de marzo de 2005, se recomienda incluir los dos últimos párrafos actuales de ese artículo, a fin de que no se entienda que se están eliminando con la modificación propuesta (suponemos que esa no es la intención del proyecto).

 

            La introducción del río prístino y escénico como una categoría de área protegida, de acogerse esa iniciativa, debe incluirse como tal en la lista de categorías de manejo del artículo 32, por medio de un inciso más. Al ser administrada esta nueva categoría por el Ministerio de Ambiente y Energía, la adición que propone el proyecto ha de hacerse a este artículo, y no al 33 destinado a los monumentos naturales bajo administración municipal. Nótese que el párrafo final del artículo 32 señala que: “Esas categorías de manejo y las que se creen en el futuro, serán administradas por el Ministerio del Ambiente y Energía, salvo las establecidas en el artículo 33 de esta ley”.

 

            Para terminar, el transitorio IX señala que el Poder Ejecutivo reglamentará la Ley dentro del término de un año, contado a partir de la fecha de su publicación y que la falta de reglamentación no impedirá la aplicación de lo en ella dispuesto. Sin embargo, siendo que muchos de los artículos del proyecto remiten a lo que disponga el reglamento, es de esperar que se produzca una incertidumbre jurídica en dichos supuestos legales, desde la misma entrada en vigencia de la ley y hasta que se dicte el respectivo reglamento, antes o después del año que se tiene previsto.

 

            A manera de ejemplo, el artículo 91 del proyecto indica que “toda solicitud de concesión para el aprovechamiento del recurso hídrico deberá contener los requisitos generales y los específicos propios de cada tipo de aprovechamiento que se establezcan en el Reglamento de esta Ley” y que será en este mismo reglamento que se determinará el procedimiento aplicable para el otorgamiento de las concesiones. Bajo esas condiciones, ¿qué sucederá con las solicitudes nuevas que se presenten para obtener una concesión si no existe aún un reglamento que explicite los requisitos a presentar y el procedimiento a cumplir? Como se ve, en estos casos no basta con indicar que la falta de reglamentación no impedirá la aplicación de la ley, ya que es esta misma la que remite al futuro reglamento para poder aplicarse.

 

            Estimamos relevante darle una solución a este período de transición legal para que no se produzcan situaciones que paralicen la actuación administrativa o la tiendan a hacer ineficiente o lesiva a los propios intereses que se buscan proteger con la iniciativa legal. Una posible alternativa, sin que sea la única, sería la de que la nueva ley entre en vigencia un año después de su publicación, mientras se redacta su reglamento y se organizan los diferentes repartos administrativos.

CONCLUSIÓN

 

Considera este órgano técnico consultivo que el texto del proyecto de “Ley para la gestión integrada del recurso hídrico”, que se tramita bajo el expediente No. 17.742, presenta eventuales problemas de constitucionalidad, de fondo y de técnica legislativa que, con el respeto acostumbrado, se sugiere solventar. Por lo demás, su aprobación o no es un asunto de política legislativa, cuya esfera de competencia corresponde a ese Poder de la República.

 

 

            De usted, atentamente,

 

 

Lic. Víctor Bulgarelli Céspedes

Procurador Agrario

 

VBC/hga