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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 206
 
  Dictamen : 206 del 02/10/2013   

2 de octubre del 2013


C-206-2013


 


Ingeniero


Jorge Sauma Aguilar


Gerente General


Corporación Bananera Nacional


 


Estimado señor:


 


            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio GG-280-2013 del 5 de junio de 2013, mediante el cual consulta a este órgano superior consultivo sobre lo siguiente:


 


1.-¿Puede considerarse CORBANA, como ente público no estatal, una entidad descentralizada del Estado?


2.-¿Si de conformidad con la respuesta a la pregunta anterior, a CORBANA le son aplicables las disposiciones del Título VII de la nueva Ley de Tránsito, especialmente los artículos 236 y 238?


3.-¿Si, desde el punto de vista legal, en CORBANA, las personas que ocupan cargos de Gerente General, Subgerencia General y Auditor Interno, pueden seguir contando con un vehículo de uso discrecional por parte de la empresa, después de promulgada la nueva Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres y Seguridad Vial, 9078 de 4 de octubre del 2012?”


 


En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el consultante aporta el criterio jurídico emitido por el Licenciado Gonzalo Cervantes Barrantes, asesor de la Corporación Bananera Nacional (en adelante CORBANA).


 


A partir de lo anterior, procederemos a emitir nuestro criterio en el caso concreto, advirtiendo que nos limitaremos a evacuar las interrogantes que se plantean por el consultante con relación al uso de vehículos discrecionales en CORBANA.


 


I.                   SOBRE LOS ALCANCES DE LA REFORMA OPERADA EN LA LEY DE TRÁNSITO EN MATERIA DE USO DE VEHÍCULOS DISCRECIONALES


 


La Ley de Transito por Vías Públicas Terrestres, 7331 del 13 de abril de 1993,  ya derogada, establecía una lista amplia sobre los funcionarios que podían hacer uso de los llamados vehículos discrecionales. Específicamente señalaba como destinatarios de dicho beneficio al presidente de la República, el presidente de la Asamblea Legislativa, los vicepresidentes de la República, los ministros de Gobierno, los viceministros, los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal Supremo de Elecciones, el contralor general de la República, el subcontralor general de la República, el defensor de los habitantes y el defensor adjunto, el procurador general de la República, el procurador adjunto, los presidentes ejecutivos, los gerentes, los subgerentes, los auditores y los subauditores, de las instituciones autónomas, el presidente y el director ejecutivo de la Comisión de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias.


 


Posteriormente, se emitió la Ley 9078 del 4 de octubre de 2013, que derogó la normativa anterior, y en la cual se establece la categoría de los vehículos “discrecionales” y la categoría de los vehículos “semidiscrecionales”, limitando considerablemente los funcionarios autorizados para su utilización.


 


Precisamente sobre esta reforma operada y los alcances de la normativa que rige actualmente, esta Procuraduría se refirió en el reciente dictamen C-111-2013 del 21 de junio de 2013, el cual por su importancia procederemos a citar en lo que interesa:


 


“La ley 7331 de cita, fue integralmente reformada por la nueva Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres y Seguridad Vial, ley 9078 del 4 de octubre de 2013.  En el artículo 237 de la nueva ley, el legislador añadió una nueva clasificación de vehículos del Estado en razón de su uso, dentro de las cual tenemos a los vehículos de “Uso discrecional” y los vehículos de “Uso semidiscrecionales”.


 


“ARTÍCULO 237.-


Clasificación de vehículos. Los vehículos oficiales están clasificados por su uso de la siguiente manera: a) Uso discrecional y semidiscrecional. b) Uso administrativo general. c) Uso policial, los de servicios de seguridad y prevención, y los de servicios de emergencia.” (El resaltado no es original)


 


Por su parte en el artículo 238 de la ley 9078, el legislador estableció cuales funcionarios están autorizados al uso de los vehículos discrecionales y semidiscrecionales que contiene la nueva clasificación, señalando.


 


“ARTÍCULO 238.-


 


Uso discrecional y semidiscrecional. Los vehículos de uso discrecional son los asignados al presidente de la República, el presidente de la Asamblea Legislativa, los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal Supremo de Elecciones, los vicepresidentes de la República, los ministros de Gobierno, los presidentes ejecutivos de las instituciones autónomas, el contralor general de la República, el procurador general de la República, el fiscal general de la República y el defensor de los habitantes. Estos vehículos no cuentan con restricciones en cuanto a combustible, horario de operación ni recorrido, características que asumirá, bajo su estricto criterio, el funcionario responsable de la unidad.


Estos vehículos pueden portar placas particulares y no tendrán marcas visibles que los distingan como vehículos oficiales.


 


Los vehículos de uso semidiscrecional serán asignados a los viceministros, el subcontralor general de la República, el procurador general adjunto de la República, el defensor adjunto de los habitantes, y el fiscal general adjunto de la República. Estos vehículos estarán sujetos a limitaciones de horario, uso de combustible y recorrido, pero pueden portar placas particulares y no tendrán marcas visibles que los distingan como vehículos oficiales. El uso de este tipo de vehículos deberá regularse conforme las disposiciones reglamentarias de cada institución.”


 


Es importante señalar que los vehículos de uso discrecional son vehículos públicos que carecen de restricciones para la utilización por parte de un determinado funcionario señalado por la ley en razón del cargo que ostenta y para el cumplimiento de las funciones propias del mismo, mientras que los vehículos de uso semidiscrecional también son para el uso de ciertos funcionarios dispuestos en la ley pero estos si cuentan con ciertas restricciones.


 


Ahora bien, frente a lo establecido por el artículo 240 de la Ley 7331, el legislador optó por reducir los funcionarios autorizados para el uso de vehículo discrecionales, siendo que, del listado contenido en la anterior ley, los Viceministros, el Subcontralor General de la República, el Procurador General Adjunto, el Defensor Adjunto y el Fiscal General Adjunto quedaron sujetos al uso semidiscrecional del vehículo asignado, con las limitaciones de horario, recorrido y uso que la utilización de vehículos semidiscrecionales conlleva.


 


Así mismo, otro grupo de funcionarios fueron excluidos definitivamente de la utilización de vehículos discrecionales o semidiscrecionales, de forma tal que los Gerentes, Subgerentes, Auditores, Subauditores de las Instituciones Autónomas, y el  Presidente y Director Ejecutivo de la Comisión de Prevención, no cuentan con la autorización legal para el uso de vehículo de forma discrecional ni de vehículos de uso semidiscrecional que la ley contiene.


 


Del estudio del expediente legislativo 18.032 (mismo que dio origen a la Ley 9078) se desprende que con la nueva normativa sobre el tema, el legislador pretendió tener una ley acorde con la situación económica del país, implementando políticas y normas de austeridad y control del gasto públicos a partir de la limitación de los vehículos de uso discrecional. Precisamente, reducir el uso de vehículos discrecionales fue entendido por el legislador como una forma de disminuir el gasto público, tal y como se desprende de la discusión legislativa sostenida en la sesión ordinaria de la Comisión Especial nombrada a efectos del estudio del proyecto de ley…”  (La negrita no forma parte del original)


 


  Del criterio anterior, se desprende claramente que dentro de una política de contención del gasto público, el legislador optó por reducir la lista de funcionarios públicos autorizados para utilizar vehículos de uso discrecional, y excluyó del todo a algunos que estaban cobijados por la normativa anterior, tal es el caso de los Gerentes, Subgerentes, Auditores, Subauditores de las Instituciones Autónomas, y el  Presidente y Director Ejecutivo de la Comisión de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias.


 


  Asimismo, debemos señalar que esta Procuraduría ha interpretado en sus criterios, que sólo es posible entender autorizada la asignación de vehículos de uso discrecional a los funcionarios estricta y literalmente mencionados por el legislador, sin que sea posible extender analógicamente a otros supuestos (Ver dictámenes C-70-96 del 7 de mayo de 2006, C-227-2010 del 15 de noviembre de 2010).


 


  Ahora bien, sobre los alcances de la reforma operada y de importancia para la consulta que se plantea, debemos señalar que las disposiciones establecidas en los numerales 237 y 238 de la actual Ley de Tránsito, que se mencionan en el criterio citado, únicamente resultan aplicables a los vehículos oficiales del Estado, de sus instituciones centralizadas y descentralizadas, y de las corporaciones municipales.


 


Para respaldar lo anterior, debemos indicar que dichas disposiciones normativas se ubican dentro del título VII de la Ley de Tránsito, denominado “Regulación del Uso de los Vehículos del Estado Costarricense”. Asimismo, resulta de vital importancia citar lo dispuesto en el artículo 236 de dicha ley que establece:


 


“ARTÍCULO 236.-


Vehículos oficiales del Estado


 


Los vehículos oficiales del Estado están sujetos a las limitaciones de esta ley.


 


Todos los vehículos del Estado, sus instituciones centralizadas y descentralizadas, y gobiernos locales deben llevar una placa especial que los identifique con el ministerio o la institución a la que pertenecen.


 


Asimismo, deberán rotularse con los respectivos distintivos institucionales, de conformidad con lo que se establezca reglamentariamente, a excepción de los vehículos de uso discrecional, semidiscrecional y los vehículos policiales.” (La negrita y el subrayado no forman parte del original)


 


De la norma anterior, se desprende claramente que el legislador enfocó la reforma a los vehículos oficiales del Estado y sus instituciones centralizadas y descentralizadas, además de aquellos propiedad de los gobiernos locales.


 


En otras palabras, el ámbito de aplicación de la Ley de Tránsito en cuanto al uso de vehículos discrecionales y semidiscrecionales, es limitado, y está circunscrito a las instituciones expresamente designadas por el legislador.


 


Lo anterior resulta de vital importancia para evacuar la consulta que se plantea con relación a CORBANA, según pasaremos a explicar.


 


 


II.                NATURALEZA JURÍDICA DE CORBANA Y SU EXCLUSIÓN DEL ÁMBITO DE COBERTURA DE LA LEY DE TRÁNSITO


 


Ya indicamos en el apartado anterior que el ámbito de aplicación de los artículos 237 y 238 de la Ley de Tránsito, se limita al Estado y a sus instituciones, según lo indicado en el artículo 236 de esa misma normativa.


 


Por lo anterior, resulta de vital importancia analizar la naturaleza jurídica de CORBANA, para determinar si dicha institución se encuentra cobijada dentro de los alcances normativos de la Ley de Tránsito en cuanto al uso de vehículos discrecionales y semidiscrecionales.


 


Al respecto, debemos señalar que la Ley 4895 del 16 de noviembre de 1971, que Crea la Corporación Bananera Nacional (CORBANA), establece lo siguiente:


 


“Artículo 3.- La Corporación, cuyo cometido de desarrollo se ubica en el ámbito productivo y comercial, se constituye como un ente público no estatal, con las características de una sociedad anónima. Se regirá por las disposiciones de esta ley y, supletoriamente, por las contempladas sobre la materia en el Código de Comercio y en el Derecho Común.


 


Las utilidades que pudiera generar la Corporación deberán reinvertirse en sus propios proyectos de desarrollo.


El patrimonio y la administración financiera de la Corporación se regirán exclusivamente por las disposiciones de esta ley, con la salvedad que ella contempla.


( Así reformado por el artículo 1º de la ley 7147 de 30 de abril de 1990 )”  (La negrita no forma parte del original)


 


Se desprende de dicho artículo que CORBANA tiene una naturaleza jurídica muy particular, pues es un ente público no estatal constituido bajo la figura de una sociedad anónima, naturaleza que ha sido explicada en distintos criterios de este órgano asesor.


 


Específicamente en el dictamen C-009-2004 del 13 de enero del 2004, se indicó en lo que interesa:


 


“En el caso que tenemos entre manos, encontramos, como ya se indicó atrás, un ente cuya naturaleza jurídica es harto compleja. El problema es que no es una empresa mixta en sentido estricto, toda vez que, a diferencia de lo que ocurre en este tipo figura organizativa, en el caso de CORBANA tenemos un ente que cumple un fin público (el fomento del desarrollo bananero), que percibe una contribución parafiscal mediante la cual se financian sus gastos operativos, que goza de un régimen exoneratorio, que ejerce funciones regulatorias en relación con las actividades productivas y comercializadoras bananeras, que puede contar con garantías del Estado, que sus socios tienen limitados sus derechos patrimoniales, etc….


(…)


 


Por otra parte, también resulta que CORBANA no es un ente público no estatal en sentido estricto, toda vez que su conformación como sociedad anónima se aleja de lo que son los esquemas organizativos públicos en los cuales, tradicionalmente, se ha subsumido este tipo de ente (sobre la figura de los entes públicos no estatales puede consultarse la O.J.-113-99 de 29 de setiembre de 1999). Pero tampoco CORBANA es una empresa pública ente privado estricto sensu, por las razones que se han dado atrás a la hora de analizar la empresa mixta. Ahora bien, como bien lo indica CERVANTES BARRANTES, CORBANA tiene rasgos de empresa mixta, de ente público no estatal y de empresa pública ente privado, situación que dificulta, en extremo, el determinar cuál es el régimen jurídico aplicable a ella. Más aún, el asunto debe ser matizado y, desde ya, debemos afirmar que resulta riesgoso, dada la particularidad del ente, realizar afirmaciones de carácter general; muy por el contrario, el asunto debe ser decidido caso por caso. Empero, lo anterior no es óbice para que se fijen ciertos reglas orientadoras, ciertos criterios heurísticos, que le permitan al operador jurídico llegar a conclusiones ciertas en relación con el régimen jurídico a aplicar


(…)


 


No ofrece dudas al Órgano Asesor el numeral 3 de la Ley n.° 4895 de 16 de noviembre de 1971, Ley de la Corporación Bananera Nacional Sociedad Anónima, cuando, en forma clara y precisa, señala que CORBANA se rige por las normas de esa ley. En esta dirección, el operador jurídico no encuentra mayores dificultades de interpretación. Así las cosas, la primera regla que extraemos, es que la fuente normativa prioritaria que rige la organización y el funcionamiento del CORBANA, es la Ley n.° 4895.


 


Ahora bien, cuando existe ausencia de norma en la Ley n.° 4895, las normas que regulan la organización y el funcionamiento de la entidad, son las que se encuentran en el Código de Comercio y en el Derecho común. No otra cosa puede desprenderse de la afirmación que hace el legislador, en el sentido de “y, supletoriamente,” lo cual significa, sin lugar a dudas, que es el régimen jurídico privado el que regula a CORBANA, en su organización y funcionamiento, en todos aquellos casos en los cuales la Ley n.° 4895 guarda silencio (ausencia de norma).


 


De acuerdo con nuestro punto de vista, esta afirmación es conteste con una interpretación lógica y sistemática de la ley. La razón es elemental, ya que no tiene sentido que una entidad adopte el esquema de la sociedad anónima y, acto seguido, pretender que funcione como una entidad pública. Todo lo contrario, en estos fenómenos de instrumentalización del Derecho Privado o sus figuras, lo que se busca es que la entidad actúe como un sujeto de Derecho Privado para aprovechar, en aras del interés público, estos esquemas organizativos, los cuales resultan más ágiles y apropiados que las figuras jurídico-administrativas”


 


  Consecuentemente, a pesar de la naturaleza sui generis con que cuenta CORBANA, lo cierto es que ello no desvirtúa su condición de ente público no estatal, no sólo porque así lo dispone expresamente la ley, sino además porque le han sido confiadas una serie de funciones públicas, junto con la actividad privada que realiza, pero todo fuera del ámbito del Estado.


 


  Precisamente por su naturaleza, CORBANA no se encuentra comprendida dentro de los alcances normativos dispuestos en los artículos 236, 237 y 238 de la Ley de Tránsito, pues como indicamos, estos artículos se refieren a los vehículos del Estado y a las instituciones centralizadas y descentralizadas de éste, además de las corporaciones municipales.


 


  En otras palabras, la normativa de tránsito no comprende a todos los entes públicos, pues aquellos que se encuentran fuera de la esfera del Estado no fueron expresamente incorporados por el legislador.


 


  Teniendo en cuenta la especial naturaleza de CORBANA, que aun siendo parte de la Administración descentralizada no pertenece al Estado, debemos concluir que el tratamiento que se establece en la Ley de Tránsito en cuanto al uso de vehículos discrecionales, no le resulta aplicable.


 


Por lo anterior, y ante la falta de norma expresa, es criterio de este órgano asesor, que en el caso de los entes públicos no estatales, debe regularse a lo interno del ente, cuáles serán las políticas de uso de vehículos discrecionales y para qué puestos se otorgarán. Para ello, debe tenerse en consideración lo que ha señalado este órgano asesor en cuanto al ejercicio de potestades residuales, entendidas como aquellas que no se encuentran expresamente designadas en la Constitución o en la Ley.


 


Al respecto, se ha señalado que a falta de disposición expresa, las competencias residuales deberán ser siempre ejercidas por el máximo jerarca del ente, sobre lo cual la Sala Constitucional en su sentencia N.° 3683-1994 de las 8:48 horas del 22 de julio de 1994, indicó:


 


“…en cualquier entidad de carácter corporativo (como el Estado o los Municipios) las potestades residuales, valga decir, las competencias de la entidad que no estén atribuidas expresamente por la Constitución o la ley, según el caso, a un órgano específico, le corresponde ejercerlas siempre y sin excepción al jerarca, entendiéndose por tal en el sistema democrático al órgano de mayor representación democrática y pluralista…El valor de éste principio se refuerza con el general de derecho público de que las competencias residuales de toda persona jurídica pública le corresponden al jerarca (Junta Directiva -si es ésta o su equivalente.)”  (La negrita no forma parte del origina)”


 


De la sentencia anterior, se desprende claramente que la Sala Constitucional ha reconocido como competencia del jerarca máximo, el ejercicio de todas aquellas atribuciones que no estén expresamente encomendadas a otro órgano de la Administración.


 


Por ello, en el caso de CORBANA, debemos señalar que corresponde a la Asamblea General como organismo superior de la Corporación (artículo 7 de la Ley 4895),  la determinación sobre la forma en que se manejará el tema del uso de los vehículos discrecionales dentro de la entidad, pues dicho órgano además, es el de mayor representación democrática y pluralista dentro del ente. Lo anterior, sin perjuicio de que una vez adoptada la decisión por parte de la Asamblea General, sea ejecutado el acuerdo y reglamentado por la Junta Directiva en ejercicio de la potestad normativa concedida en el artículo 25 de la Ley 4895 del 16 de noviembre de 1971.


 


 


III.             CONCLUSIONES


 


De lo indicado en los apartados anteriores debemos llegar a las siguientes conclusiones:


 


a)                  En la Ley de Tránsito por Vías Públicas y Terrestres y Seguridad Vial, 9078 del 4 de octubre de 2013, el legislador optó dentro de una política de contención del gasto público, por reducir la lista de funcionarios públicos autorizados para utilizar vehículos de uso discrecional, y excluyó del todo a algunos que estaban cobijados por la normativa anterior, tal es el caso de los Gerentes, Subgerentes, Auditores, Subauditores de las Instituciones Autónomas, y el  Presidente y Director Ejecutivo de la Comisión de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias;


 


b)                 Sin embargo, las disposiciones de dicha ley en cuanto al uso de vehículos discrecionales y semidiscrecionales, únicamente resultan aplicables a los vehículos oficiales del Estado, de sus instituciones centralizadas y descentralizadas y de las corporaciones municipales;


 


c)                  En virtud de lo anterior, CORBANA como ente público no estatal, no se encuentra comprendido dentro de los alcances normativos dispuestos por el legislador en la Ley de Tránsito;


 


d)                 Consecuentemente, y a falta de regulación expresa, el máximo jerarca de la entidad debe regular a lo interno, cuáles serán las políticas de uso de vehículos discrecionales y para qué puestos se otorgarán, competencia que en el caso de CORBANA, le corresponde ejercer a la Asamblea General como organismo superior y de mayor representación democrática y pluralista dentro de la Corporación. Lo anterior, sin perjuicio de que una vez adoptada la decisión por parte de la Asamblea General, sea ejecutado el acuerdo y reglamentado por la Junta Directiva en ejercicio de la potestad normativa concedida en el artículo 25 de la Ley 4895 del 16 de noviembre de 1971.


 


                                                                                Atentamente,


 


Silvia Patiño Cruz


Procuradora Adjunta


SPC/gcga