24 de setiembre del 2013

C-198-2013

Msc.

Juan Antonio Gómez Espinoza

Director de Recursos Humanos

Ministerio de Educación Pública

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio N° DRH-11692-2013-DIR fechado 8 de junio del año en curso, y recibido en esta oficina el día 10 de julio siguiente, mediante el cual nos consulta bajo qué condiciones se debe nombrar al personal en un colegio subvencionado cubierto por la Ley N° 8791 y su reglamento, si dicho nombramiento debe ser interino o en propiedad, si esos docentes están cubiertos por el régimen del funcionario público o en su defecto estamos ante una relación laboral a la luz del Código de Trabajo.

I.                               Incumplimiento de requisitos de admisibilidad de la consulta

Vistos los términos de su gestión, debemos indicar que el ejercicio de la función consultiva de este Órgano Asesor se encuentra sujeto a la verificación de una serie de requisitos de admisibilidad previstos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, (Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas).

De interés para el caso bajo estudio, estimamos conveniente tener en consideración los numerales 3 inciso b) y, 4, cuyos textos nos permitimos transcribir de seguido:

“ARTÍCULO 3. ATRIBUCIONES: Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:

b) Dar informe, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales.

(...)”.

“ARTÍCULO 4º.- CONSULTAS: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.”

Como bien se observa de la lectura de los textos citados, fácilmente se desprenden ciertos requisitos de admisibilidad.  Entre ellos, encontramos que se requiere que la consulta que se plantea sea formulada por el jerarca administrativo del órgano o institución pública, y debe venir adjunto el criterio legal respectivo –excepción hecha de los auditores internos, quienes puede consultar directamente y sin necesidad de aportar el criterio legal-. Asimismo, se requiere que la consulta verse sobre cuestiones jurídicas en genérico, de tal suerte que en el supuesto de que se identifique la presencia de un caso concreto, debe declinarse la función consultiva, ya que de otra forma, se incurriría en una sustitución indebida de la Administración.

Sobre lo expuesto, encontramos vasta jurisprudencia administrativa emitida por este Órgano Asesor. A modo de referencia, encontramos el dictamen C-151-2002 del 12 de junio de 2002, en el cual se manifestó lo siguiente:

“* Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano u institución pública.

*  Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública. Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.

*  Las consultas versan sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya a ser decidido por parte de la administración consultante. Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa." (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio de 2002, reiterado mediante dictamen N° C-369-2007 del 16 de octubre del 2007)

Remitiéndonos al caso bajo análisis, se detecta el incumplimiento de uno de los requisitos sustanciales descritos anteriormente, y que, en consecuencia, impiden a ésta Procuraduría General emitir el criterio solicitado.

En efecto, se advierte que la consulta no está formulada por el jerarca administrativo correspondiente.  Sobre este punto, valga traer a colación nuestro dictamen C-390-2005 de fecha 14 de noviembre del 2005, en el que indicamos lo siguiente:

“1)       La solicitud debe ser formulada por el jerarca administrativo:

“Por jerarca debe entenderse el superior jerárquico correspondiente del respectivo órgano o entidad que consulta. Debe tomarse en cuenta el efecto que tienen los dictámenes de la Procuraduría. En virtud de ese efecto, resulta improcedente que la Procuraduría proceda a emitir pronunciamiento vinculante respecto de un punto que atañe a un organismo cuando la consulta proviene de un órgano inferior. Es el superior jerárquico quien debe valorar la pertinencia de sujetar el reparto administrativo al criterio vinculante de la Procuraduría. (…) el superior jerárquico del órgano desconcentrado puede consultar el criterio de la Procuraduría respecto de la competencia desconcentrada. Procede recordar que la desconcentración es una técnica de distribución de competencias, que se produce en favor de órganos de una misma persona jurídica o de un mismo órgano, por la cual un órgano inferior se ve atribuida una competencia en forma exclusiva, para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad.” (C-263-2005 del 20 de julio).” (Dictamen C-390-2005 de fecha 14 de noviembre de 2005. Reiterado, entre otros, por el dictamen C-231-2008 del 3 de julio del 2008)

Cabe agregar a lo anterior que, en el caso de instituciones educativas como colegios o escuelas –y con mayor razón en el caso de una dependencia de la organización central del Ministerio–, hemos indicado que la consulta debe venir formulada por los jerarcas del Ministerio de Educación. En tal sentido pueden verse nuestros dictámenes números C-229-2008 del 3 de julio del 2008 y C-231-2008 de esa misma fecha.

En virtud de lo expuesto, lamentablemente hemos de declinar la función consultiva en este caso, dado el incumplimiento que se produce de uno de los requisitos fundamentales de admisibilidad de la consulta.

II.- Antecedentes de interés sobre el punto consultado

Sin perjuicio de lo indicado en el aparte que antecede, y en un afán de colaboración con esa Administración, valga señalar que ya esta Procuraduría había tenido la oportunidad de abordar el tema puntual que genera las dudas planteadas en la consulta que aquí nos ocupa.

Lo anterior, con ocasión de la consulta que en su momento hiciera la Asamblea Legislativa, cuando la hoy Ley N° 8791 estaba en su etapa de proyecto en el trámite parlamentario.  Así, al analizar el articulado propuesto, vertimos las siguientes observaciones y consideraciones:

“Ahora bien, de la lectura conjunta de los artículos 1, 3, 9, 10, 11 y 12 del proyecto de ley, se perfila el tipo de relación que surge entre el Estado, el personal subvencionado y el centro de educación subvencionado, a raíz del beneficio económico que nos ocupa.  De acuerdo con ese articulado, el personal mantiene una relación laboral, de subordinación, con el centro educativo privado, no con el Estado.  Evidentemente, es aquél quien ostenta las potestades de dirección y disciplina sobre ese personal, y es quien define a quiénes desea contratar.  Ese personal ejerce una labor de índole privada, en un centro de educación privado, bajo la dirección de una institución privada y por ende, no podría considerársele parte del funcionariado público (artículo 10 del proyecto de ley).  Obsérvese que el Estado –a través del Ministerio de Educación– se limita a cancelarle el salario a ese personal, por un periodo definido.  Bajo esa perspectiva, no podría afirmarse la existencia de una relación de empleo, de ese personal, con el Estado.   Esa ha sido la posición reiterada de nuestro Tribunal Constitucional y de este Órgano Asesor.  Por ejemplo, en nuestra OJ-071-2001 del 13 de junio de 2001, indicamos lo siguiente: 

“… como usted bien lo indica en su proyecto de ley, estamos ante entidades privadas subvencionadas por el Estado. La naturaleza privada de estos entes así ha sido definida por el Tribunal Constitucional. En efecto, en el voto n.° 590-91, la Sala Constitucional señaló que, por el hecho de que el Colegio Metodista reciba una subvención del Estado, no cambia su naturaleza de ente privado. Por otra parte, en el voto n.° 6328-94, expresó que la subvención del Estado para el pago de los salarios del Colegio Madre del Divino Pastor no enerva la relación de subordinación entre sus empleados y él. <<En esta perspectiva, la cooperación estatal con el Colegio es una subvención mediante el pago del personal (o de parte del personal) de ese centro educativo, lo que es un caso diferente del supuesto en que la Sala se ha basado para el tratamiento de los servidores públicos interinos. Así, a pesar de que existe una subvención por parte del Estado prevista para el pago de salarios, lo cierto es que la relación de subordinación inmediata es con respecto al colegio y no al Estado; por ende, no es éste sino el Colegio a quien le corresponde determinar en su caso la remoción de un funcionario según los principios de la conveniencia, la moralidad y el orden que rigen la institución."

Ahora bien, según el proyecto de ley en estudio, el Ministerio tendría la posibilidad de oponerse a la selección del personal objeto de la subvención únicamente en situaciones calificadas, por lo que la escogencia del personal la hace la propia institución privada, no el Estado.  Esa prerrogativa no implica ni la existencia de una relación laboral, ni un privilegio injusto a favor del Ministerio.  Si es éste quien va a cancelar los salarios de ese personal, es razonable que ejerza el derecho de oponerse a un nombramiento, bajo condiciones especiales.  Sin embargo, ciertamente, por técnica legislativa, consideramos que es apropiado definir qué debe entenderse por “situación calificada”, en aras de la seguridad jurídica pertinente y de evitar que se generen interpretaciones que transgredan los principios constitucionales de igualdad, razonabilidad y proporcionalidad.

Por otra parte, el proyecto de ley consultado impone una serie de condiciones para el otorgamiento de ese estímulo económico, tales como que el personal cumpla funciones equivalentes a las de las instituciones oficiales de enseñanza (artículo 1 del proyecto de ley), así como que cuente con los requisitos mínimos establecidos por el Estatuto de Servicio Civil, para su homólogo oficial (artículo 9 de la iniciativa de cita) e incluso, que el salario de ese personal sea equivalente al que perciben los funcionarios públicos que desempeñan funciones homólogas en las instituciones públicas de enseñanza.  Ello incluye los aumentos de ley, pluses y demás derechos.  Considera este Órgano Asesor, que esas condiciones no implican una trasgresión al ordenamiento jurídico.  Por el contrario, subvencionar personal que no cumple siquiera con los estándares estatales en cuanto a los requisitos del puesto, o personal con funciones distintas a las que se realizan en los centros de enseñanza oficiales, implica la subutilización de los recursos públicos.  Por esas razones, tales condiciones no podrían calificarse de injustificadas o abusivas.” (énfasis agregado)

Por otra parte, en tanto una de las inquietudes que aquejan a esa Dirección es la eventual contradicción entre las disposiciones de la Ley N° 8791 y el Decreto Ejecutivo N° 36895 denominado “Reglamento a la Ley de Estímulo Estatal de Pago de Salarios del Personal Docente y Administrativo de las Instituciones Privadas de Enseñanza”, conviene traer a colación las consideraciones jurídicas que ha vertido esta Procuraduría sobre el tema, en cuanto a los límites que debe observar el reglamento frente a la ley en razón de la jerarquía normativa, y la imposibilidad de superponer la norma reglamentaria, en caso de que infrinja lo establecido en la Ley.

Al respecto, en nuestra opinión jurídica N° OJ-030-2012 del 5 de junio del 2012, se expone con claridad lo siguiente:

“II-.   EN ORDEN A LA POTESTAD REGLAMENTARIA DE LA LEY

Se consulta si con el Decreto, la propiedad de las mermas, subproductos y desperdicios continúa correspondiéndole a la municipalidad del cantón en que se encuentra ubicada. Asimismo, si el Decreto provoca una derogatoria tácita de la primera parte del artículo 16 de la Ley 7210 en orden a la propiedad prioritaria de la municipalidad y para la imposición de una eventual sanción a la empresa que decida tramitar directamente los desechos.

Como es sabido, el reglamento es una norma jurídica, emitida por una autoridad administrativa en el ejercicio de la potestad reglamentaria; norma caracterizada por su subordinación a la ley y, por ende, de rango y eficacia inferiores a esta. Normalmente, se le conceptúa como norma complementaria y de ejecución de la Ley. Norma complementaria: el reglamento desarrolla los preceptos de la ley sin sustituirla. Este es el efecto propio del llamado reglamento ejecutivo, norma que puede desarrollar todo el contenido de una ley o bien, parte de este y que en esta medida colabora con la ley en la regulación de que se trate. Ejecución de la ley, en tanto es propio del reglamento contribuir a hacer posible su aplicación.

Respecto de esa relación de colaboración entre la ley y el reglamento ejecutivo, se ha indicado:

“La relación de la ley y el reglamento está marcada por la primacía formal, material, objetiva de la ley. La ley ocupa una posición de superioridad jerárquica que determina que la ley debe regular la disciplina esencial en los distintos sectores del ordenamiento. Primacía material respecto del contenido del reglamento” consistente en la invulnerabilidad de sus preceptos frente a las determinaciones reglamentarias. Dicho desde otra perspectiva, equivale a la prohibición dirigida a los titulares de la potestad reglamentaria de dictar reglamentos de contenido o sentido contrario a las leyes, prohibición sancionada con la invalidez de los reglamentos que desconozcan esta interdicción (art. 97 CE; art. 23.2 LGob; art. 62.2 LRJAP)”. J.A. SANTAMARIA PASTOR: Principios de Derecho Administrativo General, I, Iustel, 2006,  p. 342.

Esa particular relación entre ley y reglamento determina el régimen jurídico de los reglamentos, marcado por la existencia de límites materiales y formales que delimitan la regularidad jurídica de esta norma. Límites materiales referidos al respeto de los principios generales de Derecho, las técnicas de control de la discrecionalidad y la materia reglamentaria (cfr. artículos 12 y 13 de la Ley General de la Administración Pública). Límites formales referidos a la competencia para emitir reglamentos, su jerarquía normativa y el procedimiento de emisión. La Sala Constitucional ha señalado sobre el tema de los límites del poder reglamentario:

“La potestad reglamentaria le permite al Poder Ejecutivo participar en la creación normativa, sin que esto se pueda entender como una equiparación con la labor de elaboración del derecho que realiza la Asamblea Legislativa. En el inciso 3) del artículo 140 Constitucional se regula lo que se denomina la potestad reglamentaria ejecutiva. Por medio de ella se emiten reglamentos ejecutivos que complementan, desarrollan, aplican o ejecutan una ley anterior. Este tipo de reglamentos manifiestan con mayor potencia las características propias de la potestad reglamentaria. A saber, el reglamento ejecutivo es una norma subordinada a la ley, la complementa, no puede derogarla, modificar su contenido, dejarla sin efecto, o contradecir sus preceptos. Por otra parte, los reglamentos de organización se regulan en el inciso 18) del citado artículo Constitucional, especialmente referidos a la materia del régimen interior de los despachos del Poder Ejecutivo. Se caracterizan por no requerir de una ley previa y porque se dan específicamente para el ámbito de la organización administrativa. Tanto unos reglamentos como los otros deben respetar ciertos límites que son propios de la potestad reglamentaria en general. De esos límites interesa destacar el principio de jerarquía normativa regulado en el artículo 7 de la Constitución. Del anterior se deduce otro igualmente importante como es el de primacía de la ley. Esa prioritaria situación de la ley respecto del reglamento surge de su legitimidad, de su carácter soberano, y por esa razón el reglamento se convierte en norma secundaria y subordinada, incluso en el ámbito organizativo interno que es propio de la potestad reglamentaria, porque puede ser total o parcialmente regulado por la ley, y al margen de lo que ella dispone, no puede actuar el reglamento...”. Sala Constitucional, resolución N° 6434-98 de 10:36 hrs. del 4 de setiembre de 1998.

La potencia de la ley le permite derogar o modificar toda norma de igual o inferior rango. Por el contrario, la ley resiste toda tentativa de derogación o modificación proveniente de cualquier norma inferior. En caso de que el reglamento ejecutivo infrinja los límites a que hemos hecho referencia en el párrafo anterior, desconociendo su ámbito normativo y sustituyéndose a la ley, se produciría un exceso del ejercicio de la potestad reglamentaria, que invalida el reglamento y que, por ende, permite su control en la jurisdicción constitucional o en su defecto, en la contencioso-administrativa, dependiendo del vicio imputable y de la existencia o no de derechos fundamentales. Precisamente en razón del régimen de la ley, su potencia y fuerza y porque el reglamento es una norma subordinada a la ley, los  vicios que  presente no implican una derogatoria tácita de la ley.

Ciertamente, si el operador jurídico decide aplicar el reglamento por sobre la ley, está dejando de lado el régimen de la ley e impide que ésta pueda surtir todos sus efectos. Pero ese hecho que afecta la eficacia de ley, no permite concluir que un decreto que violente una ley genere una derogatoria tácita de esta.” (énfasis agregado)

III.      Conclusión

En virtud de que la consulta planteada no está suscrita por el jerarca del Ministerio de Educación Pública, esta Procuraduría General se encuentra imposibilitada de acceder a la cuestión planteada, toda vez que lo contrario implicaría exceder el ámbito de competencia que en materia consultiva nos ha sido conferido legalmente.

Lo anterior, sin perjuicio de la referencia que se indica respecto del criterio rendido por esta Procuraduría sobre el tema puntual de interés del consultante, a fin de que pueda servir de orientación a esa Administración en el tratamiento del asunto en cuestión.

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora