5 de noviembre del 2013

OJ-084-2013

 

Licenciada

Ana Lorena Cordero Barboza

Jefa de Área

Comisión Permanente de Asuntos Sociales

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República nos referimos a su oficio n.° CPAS-1671-17846, del 18 de noviembre del 2010, mediante el cual se solicita nuestro criterio en relación con el texto del proyecto “Ley de Creación de Sistemas de Enclaves de Salud para Atención a los Indígenas”, que se tramita bajo el expediente n.° 17846, publicado en la Gaceta n.° 202 del 19 de octubre del 2010, cuyo texto se encuentra además colgado en la página electrónica de la Asamblea Legislativa.

 

I.                   CONSIDERACIONES PREVIAS ACERCA DE LOS ALCANCES DE ESTE PRONUNCIAMIENTO

 

 

            Como solemos advertir en estos casos, el criterio que a continuación se expone es una opinión jurídica de la Procuraduría, que como tal carece de los efectos vinculantes propios de los dictámenes strictu sensu, al no haber sido formulada por la Administración Pública en ejercicio de sus competencias en los términos de los artículos 2, 3.b) y 4 de nuestra Ley orgánica (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982), pero que se emite movidos por un afán de colaboración con la Asamblea Legislativa, en razón de las funciones tan importantes que constitucionalmente desempeñan. 

 

            En ese entendido, nos limitaremos a señalar los aspectos más relevantes, desde una perspectiva jurídica, del proyecto de ley en estudio y, principalmente, su conformidad o no con el bloque de constitucionalidad.

 

            Resta decir que hemos procurado atender su estimable solicitud dentro de la mayor brevedad que nuestras labores ordinarias lo permiten.

 

II.                ACERCA DEL PROYECTO DE LEY SOMETIDO A CONSULTA

 

 

            El proyecto de ley de Creación de Sistemas de Enclaves de Salud para Atención a los Indígenas ingresó a la corriente legislativa por el procedimiento especial de la Ley de Iniciativa Popular  (n.° 8491 del 9 de marzo del 2006). En razón de ello, esta consulta se evacua en atención al texto del proyecto tal y como fue sometido a conocimiento de la Asamblea Legislativa. Asimismo, se advierte del plazo especial que se establece para su votación en el artículo 6 de la citada Ley de  Iniciativa Popular.

 

            A tono con el nombre del proyecto de ley y como lo confirma la exposición de  motivos, esta propuesta tiene como finalidad que la Caja Costarricense del Seguro Social (CCSS) y el Ministerio de Salud establezcan centros de salud en las zonas indígenas. A tal efecto, se subraya el papel del Estado de procurar el bienestar de los habitantes en igualdad de condiciones como derechos consagrados en la Constitución Política (artículos 33 y 50) y, en concreto, a los indígenas, que constituyen un sector minoritario y discriminado de la sociedad.

 

            Expresamente la exposición de motivos señala: “El hecho de no existir centros de salud y bodegas abastecidas de medicamentos en las zonas indígenas, es ir contra los derechos de estas personas, es negarles bienestar, es negarles acceso a los más básico que debemos tener todos los ciudadanos del pueblo costarricense, acceso a la salud es por ende, derecho a la vida (…)”.

 

            Y en ese sentido se considera que el país está incumpliendo con sus compromisos internacionales asumidos en el Convenio n.° 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países independientes de la Organización Internacional de Trabajo (OIT), aprobado por Costa Rica mediante Ley n.° 7316 del 3 de noviembre de 1992.

 

            En definitiva, el proyecto busca revertir la situación de desamparo y discriminación en la que vive la población indígena, que por la lejanía y lo inhóspito de las condiciones de ingreso de sus reservas, no tienen acceso oportuno a servicios básicos de salud, a través de la creación de centros de salud o “enclaves” en las mismas comunidades indígenas a cargo de la CCSS y el Ministerio de Salud. Con ese fin,  se señala que los centros de salud deberán brindar el servicio de manera continua, así como contar con las personas y medicamentos necesarios para su buen funcionamiento.

 

            Como el tema gira en torno a al derecho a la salud es menester hacer antes algunas consideraciones generales en relación con dicho derecho fundamental y su incidencia, tratándose de los pueblos indígenas.

 

III.             MARCO NORMATIVO RELACIONADO CON EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD CON ESPECIAL ÉNFASIS EN LOS PUEBLOS INDÍGENAS

 

 

            El derecho a la salud es un derecho fundamental que se deriva del derecho a la vida (artículo 21) y del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (artículo 50). Se trata, además, de un derecho de carácter prestacional (artículo 73 en relación con el artículo 46 in fine, de la Carta Fundamental).

 

En ese sentido en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en su numeral 25, encontramos que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que, entre otras cosas, le asegure su salud “(…) y el bienestar y en especial la alimentación, vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios”. Asimismo, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, numerales 7 y 11, establece que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, en la medida que lo permitan los recursos públicos y de la comunidad. Este derecho es igualmente reconocido en otros instrumentos internacionales aprobados por nuestro país, por ejemplo,  el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José (Ley n.° 4534 del 23 de febrero de 1970) y el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Ley n.° 4229 del 11 de diciembre de 1968).

 

A este respecto, la Sala Constitucional en voto n.° 3683-2011 de las 15:47 horas del 22 de marzo del 2011, destacó el derecho a la salud como un derecho fundamental autónomo:

 

“III.-El derecho a la salud como un derecho fundamental autónomo. Si bien es cierto que el derecho a la salud ha sido derivado del derecho a la vida y a un ambiente saludable y ecológicamente equilibrado por su interrelación con esos derechos, no podemos dejar de lado que este derecho fundamental es un derecho autónomo y con su propio contenido esencial. Basta sólo con consultar el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su numeral 12, para percatarnos de lo que venimos afirmando. En efecto, en dicho instrumento internacional de derechos humanos se establece claramente el derecho de toda persona al disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental, por lo que el Estado y sus instituciones tienen el deber de asegurar la plena efectividad de ese derecho a través de una serie de acciones positivas y del ejercicio de las potestades de regulación, fiscalización y de policía sanitaria. Lo anterior significa, ni más ni menos, la prevención y el tratamiento efectivo de enfermedades, así como la creación de condiciones que aseguren a todos la asistencia médica y servicios médicos de calidad en caso de enfermedad. Dicho lo anterior, el derecho a la salud comprende la disponibilidad de servicios y programas de salud en cantidad suficiente para los usuarios de estos servicios y destinatarios de estos programas. Por otra parte, el derecho a la salud también conlleva la accesibilidad a estos servicios y programas, cuya cuatro dimensiones son la no discriminación en el acceso a los servicios de salud, la accesibilidad física –particularmente por parte de los más vulnerables-, la accesibilidad económica –que conlleva la equidad y el carácter asequible de los bienes y servicios sanitarios- y la accesibilidad a la información. No menos importante es que los servicios y programas de salud sean aceptables, es decir, respetuosos con la ética médica, culturalmente apropiados, dirigidos a la mejora de la salud de los pacientes, confidenciales, etc. Por último, y no por ello de menor relevancia, el derecho a la salud implica servicios y programas de calidad, lo que significa que tales servicios deben ser científica y médicamente apropiados”. (Lo subrayado no es del original).

 

Queda así resaltada la protección al Derecho a la Salud como criterio de acción pública. Precisamente porque se trata de un derecho de alta prioridad es que se le impone al Estado y a la Caja Costarricense del Seguro Social, encargada de la administración de los seguros sociales, adoptar acciones proactivas que lo garanticen. En desarrollo de lo anterior, el artículo 2 de la Ley General de Salud (n.° 5395 de octubre de 1973) dispone que le corresponde al Estado velar por el resguardo de este derecho a través del Ministerio de Salud Pública como organismo rector del sector de salud, y para ello el mismo numeral le confiere la competencia en materia de normalización, planificación y coordinación de todas las actividades públicas y privadas relativas a la salud, así como la definición de la política nacional en este ámbito.

 

            Por su parte, el artículo 1 de la Ley  Constitutiva de la CCSS (n.° 17 del 22 de octubre de 1943) le atribuye a dicha entidad la obligación de brindar el acceso al servicio de seguro social.

 

            Tratándose de la población indígena – los artículos 2 y 6 del Decreto Ejecutivo n.° 13573-G-C, del 30 de abril de 1982, reconocen la existencia oficial de ocho grupos étnicos y veintidós comunidades indígenas históricas en Costa Rica –, a las consideraciones anteriores debe añadirse el ya citado Convenio n.° 169 de la OIT sobre los Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes.

 

En ese instrumento, nuestro país asume el compromiso de brindar acceso a los servicios de salud a los grupos étnicos de acuerdo a su artículo 25:

 

“Artículo 25.-

1. Los gobiernos deberán velar porque se pongan a disposición de los pueblos interesados servicios de salud adecuados o proporcionar a dichos pueblos los medios que les permitan organizar y prestar tales servicios bajo su propia responsabilidad y control, a fin de que puedan gozar del máximo nivel posible de salud física y mental.

2. Los servicios de salud deberán organizarse, en la medida de lo posible, a nivel comunitario. Estos servicios deberán planearse y administrarse en cooperación con los pueblos interesados y tener en cuenta sus condiciones económicas, geográficas, sociales y culturales, así como sus métodos de prevención, prácticas curativas y medicamentos tradicionales.

3. El sistema de asistencia sanitaria deberá dar la preferencia a la formación y al empleo de personal sanitario de la comunidad local y centrarse en los ciudadanos primarios de salud, manteniendo al mismo tiempo estrechos vínculos con los demás niveles de asistencia sanitaria.

4. La prestación de tales servicios de salud deberá coordinarse con las demás medidas sociales, económicas y culturales que se tomen en el país.” (Lo resaltado es nuestro).

 

            Por la relevancia del Convenio 169 de la OIT, como cuerpo normativo que plasma una serie de derechos, libertades y condiciones económicas, sociales y culturales que tiende a proveer medios a los indígenas para su realización plena, debemos resaltar que la Sala Constitucional, al conocer en consulta preceptiva el proyecto del Convenio antes de su aprobación parlamentaria, manifestó  en el voto n.° 3003-92 de las 11:30 horas del 7 de octubre de 1992, que dicho instrumento se ajustaba al Derecho de la Constitución y que constituía un mecanismo de protección a la población indígena como minoría, inclusive, con una concepción más universal de igualdad material y jurídica que la regulada en el Convenio n.° 107 de la OIT relativo a los pueblos indígenas y tribales en países independientes (aprobado en su momento mediante Ley n.° 2330 del 9 de abril de 1959). Con lo cual, el Convenio n.° 169 citado robustece de manera favorable la legislación nacional en cuanto al deber del Estado de brindar protección al indígena. 

 

            La Sala Constitucional también destacó en el mencionado voto que el derecho a los servicios básicos de salud constituye un derecho  primordial de los indígenas y la medicina tradicional (propia de su etnia) resultaría complementaria a aquélla, en atención a sus propias diferencias culturales:

 

“El Convenio consultado, dentro del ámbito general de las materias encomendadas a la Organización Internacional de Trabajo (OIT) plasma en un instrumento internacional jurídicamente exigible, una serie de derechos, libertades y condiciones económicas, sociales y culturales tendentes, no sólo a fortalecer la dignidad y atributos esenciales a los indígenas como seres humanos, sino también, principalmente, a proveer medios específicos para que su condición de seres humanos se realice plenamente a la vista de la situación deprimida, a veces incluso explotada y maltratada, en que viven los aborígenes de muchas naciones; situación que no es del todo ajena al Continente Americano, donde las minorías, y a veces mayorías indígenas se encuentran prácticamente zzadas (sic) de la civilización predominante, mientras, por otra parte, sufren la depresión y el abandono de sus propias tradiciones y culturas. Hoy, en el campo de los derechos humanos, se reconoce, en resumen: a) Que es necesario reconocer a los indígenas, además de la plenitud de sus derechos y libertades como seres humanos, otras condiciones jurídicamente garantizadas, mediante las cuales se logren compensar la desigualdad y discriminación a que están sometidos, con el propósito de garantizar su real y efectiva igualdad en todos los aspectos de la vida social: b) Que es también necesario garantizar el respeto y la conservación de los valores históricos y culturales de las poblaciones indígenas, reconociendo su peculiaridad, sin otra limitación que la necesidad de preservar, al mismo tiempo, la dignidad y valores fundamentales de todo ser humano reconocidos hoy por el mundo civilizado -lo cual implica que el respeto a las tradiciones, lengua, religión y en general cultura de esos pueblos solo admite como excepciones las necesarias para erradicar prácticas universalmente consideradas inhumanas, como el canibalismo-; c)Sin perjuicio de lo anterior, debe también reconocerse a los indígenas los derechos y medios necesarios para acceder, libre y dignamente, a los beneficios espirituales y materiales de la civilización predominante -medios entre los cuales destaca por su importancia el acceso a la educación y a la lengua oficial… En el articulado del Convenio no parece hacer nada que, correctamente interpretado y aplicado, puede contravenir el Derecho de la Constitución. En este sentido merecen algún comentario las disposiciones de los artículos 6.1.a), 16 y 25.2, como únicos que pudiesen suscitar alguna duda: a) En cuanto al artículo 6.1. a) entenderse que la obligación de "consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente", lo mismo que las siguientes de establecer canales de participación, desarrollo e iniciativa de esos pueblos, aquí únicamente se señalan objetivos que coinciden por cierto, con los principios y valores democráticos correctamente entendidos, los cuales implican el ejercicio permanente del poder por el pueblo o, dicho de otra manera, su permanente participación en la toma de las decisiones que les atañen; b) En lo que se refiere al artículo 16, que prevé el traslado no voluntario de poblaciones indígenas, es necesario recalcar que esta disposición no atenta o amenaza atentar contra normas o principios constitucionales, porque la Sala consideran que, al remitirse expresamente a los procedimientos apropiados establecidos por la legislación nacional, elimina la posibilidad de cualquier limitación en tal sentido. C) En lo que se refiere al artículo 25.2. la Sala entiende que el Convenio, al dar vigencia a los "métodos de prevención, prácticas curativas y medicamentos tradicionales" de los indígenas, lo hacen en un contexto paralelo o complementario de los procedimientos o medios curativos impuestos por normas de orden público en materia de salud…” (Lo resaltado no es del original).

        

            En este contexto, la Sala Constitucional en el voto n.° 1786-1993 de las 4:21 horas del 21 de abril de 1993 señaló, entre otras cosas, que nuestra Constitución Política debe interpretarse y aplicarse de forma que les facilite y permita a los indígenas desarrollar su vida, y que el Convenio n.° 169 de la OIT, es una norma de rango superior a la ley según lo dispone el artículo 7 de la Constitución, que otorga un trato diferenciado a estas poblaciones, por lo tanto, la ley debe aplicarse de  forma que se garantice el goce de sus derechos atendiendo a su cultura diferente que debe ser reconocida y respetada.

 

            Complementando la regulación anterior, Costa Rica firmó con la Organización Panamericana de la Salud la Resolución sobre la Salud de los Pueblos  Indígenas n.° CD37.R5 de 1993, aprobada por la XXXVII reunión del Consejo Directivo y ratificada por resolución n.° CD40.R6 de 1998.

 

            La resolución n.° CD37.R5 (inciso b)  de 1993, entre otras cosas, promueve la creación de comisiones especiales para la atención de la salud de la población indígena. Los gobiernos firmantes al  adoptar la resolución, acogieron como parte de sus recomendaciones, aquellas dirigidas a que se:

 

“b) Fortalezcan la capacidad técnica, administrativa y gerencial de las instituciones nacionales y locales responsables de la salud de las poblaciones indígenas, a fin de superar progresivamente la falta de información en este campo y asegurar mayor acceso a servicios de salud y atención de calidad, contribuyendo así a mejores niveles de equidad;” (Lo resaltado es nuestro).

 

            En aplicación de la citada resolución CD37.R5, el Ministerio de Salud conformó un equipo asesor para conducir la política nacional de salud para los pueblos indígenas, el  primer foro nacional de salud de los pueblos indígenas se realizó en el año 2005.[1]

 

            Posteriormente, mediante Decreto Ejecutivo n.° 33121-S, del 19 de abril de 2006, se creó el Consejo Nacional de Salud de los Pueblos Indígenas (CONASPI), que actúa actualmente como órgano asesor del Ministro de Salud en materia de salud indígena.

 

            Las funciones del CONASPI se concretan en el artículo 6 del Decreto citado, todas dirigidas al fortalecimiento de la salud de la población indígena en aplicación del Convenio n.° 169 de la OIT. Entre las funciones más destacables de este consejo, que concuerdan con el objetivo del proyecto de ley consultado, se encuentra la función de: “f) Coordinar con las diferentes instituciones públicas, las poblaciones indígenas y las organizaciones no gubernamentales, el desarrollo de los procesos de salud dirigidos a mejorar las condiciones de vida de la población indígena”.

 

De conformidad con lo expuesto hasta ahora, no queda duda que la protección a la salud de los indígenas en un plano de igualdad social constituye un derecho fundamental que tiende a fortalecer la dignidad y atributos esenciales de  los indígenas y permite proveer medios específicos para su realización plena a la vista de su condición como minoría, muchas veces excluida y marginada de la civilización predominante.

 

Desde esta perspectiva, el proyecto de ley, en su justificación, encuentra cobijo en el bloque de constitucionalidad en tanto busca hacer efectivos el derecho a la salud en igualdad de condiciones reconocido a los pueblos indígenas. Sin embargo, el problema que hemos detectado se centra en la forma en que se quiere llevar a cabo como se explicará de seguido.

 

IV.             OBSERVACIONES CONCRETAS AL ARTICULADO DEL PROYECTO DE LEY EN CONSULTA

 

 

            El proyecto de ley se compone apenas de cuatro artículos con obligaciones concretas de hacer a cargo de la CCSS y el Ministerio de Salud, lo que en parte explica las dudas que genera su contenido. Empezando por su artículo 1 que propone lo siguiente:

 

“Artículo 1.- Créase el sistema de enclaves de salud para la atención de la población indígena del país a cargo de la Caja Costarricense de Seguro Social y el Ministerio de Salud.”

 

            De entrada el artículo transcrito presenta problemas de técnica legislativa y ciertas dudas. Como indicamos anteriormente, de la exposición de motivos se desprende que el objetivo del proyecto en consulta es la creación de centros de salud en las zonas indígenas.

 

No obstante, el nombre de la propuesta misma y su artículo 1 hablan de “enclaves de salud”, que además de no quedar claro qué se quiere decir con ello, no nos parece correcto, y en este extremo coincidimos con la observación hecha por el  Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa en su informe rendido del 30 de abril del 2013, básicamente porque las acepciones de la palabra enclave de acuerdo a la Real Academia de la Lengua no se corresponden con la idea que parece manejar el proyecto de un sistema de centros de salud.

 

Queda la duda, si la preferencia por usar dicho término tiene algo que ver con el particular régimen jurídico de la propiedad indígena, pero en todo caso, el concepto de enclave resulta ajeno a la naturaleza misma de una instalación que en tesis de principio estaría a cargo y bajo la administración de la CCSS. 

  

            Por su parte el artículo 2 de la iniciativa señala:

 

“Artículo 2.- La Caja Costarricense del Seguro Social, construirá en todos los territorios indígenas, centros de salud para la atención inmediata de esa población, con todos los requerimientos técnicos, humanos y administrativos necesarios para brindar los servicios de salud y expedir los medicamento necesarios. Dicho servicio deberá cubrir las 24 horas del día, los 365 días del año.

 

            Como puede observarse se obliga a que la CCSS cree centros de atención de salud en todos los territorios indígenas de forma que el servicio se brinde de forma continua durante todo el día y a lo largo de todo el año.

 

            En primer lugar, debemos señalar que la obligación impuesta a la CCSS riñe con las particulares características de inalienabilidad, imprescriptibilidad, no transferencia y uso exclusivo de los territorios indígenas que establece el artículo 3 de la Ley Indígena (n.° 6172 del 29 de noviembre de 1977). Recordemos que la Sala Constitucional, en sentencia n.° 7214-2012 de las 16:02 horas del 30 de mayo del 2012, resalta la trascendencia del derecho de propiedad comunal a favor de los indígenas en razón de su pertenencia cultural:

 

“(…) IV.- De la invocada lesión al derecho de la propiedad comunal a favor de los indígenas. El derecho de propiedad garantizado en el artículo 21.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, comprende el derecho a la propiedad comunal, de ejercicio colectivo y el núcleo del derecho la titularidad grupal y comunitaria sobre la tierra. Es así que existe una relación estrecha entre el derecho a la tierra y la cultura indígena, en razón que aquélla es una manifestación cultural, es sentido que el ocupar y utilizar la tierra es inherente a la idea de sí mismos que tienen los pueblos indígenas. (…) Específicamente en relación con el derecho de propiedad de las comunidades indígenas este Tribunal Constitucional ha indicado, que ésta no es personal, sino del colectivo como tal. Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia a ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras. El derecho consuetudinario de los pueblos indígenas debe ser tenido especialmente en cuenta, para los efectos de que se trata como producto de la costumbre, la posesión de la tierra debería bastar para que las comunidades indígenas que carezcan de un título real sobre la propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro. Una reserva indígena, es una propiedad agraria originaria y de carácter colectivo, no pudiendo reclamarse sobre ella ningún derecho de propiedad o de posesión individual en perjuicio de la comunidad de pertenencia, siendo su propietario la totalidad de la comunidad, no pudiendo ser desmembrada en propiedad privada precisamente por su naturaleza jurídica destinada a la colectividad. (Al efecto, ver  la sentencia número 2011000281 de las 9:36 horas de 14 de enero de 2011).”

 

            Tomando en consideración las características señaladas de la propiedad indígena, a este órgano consultivo le asaltan muchas dudas – incluso de constitucionalidad – del mecanismo o figura jurídica que habilitaría a la CCSS para construir en dichos territorios, particularmente, si esos centros de salud pasarían luego de construidos a manos de los grupos étnicos – idea que no parece deducirse del texto de la ley propuesta – o serían titularidad de la institución autónoma, supuesto este último, que no encaja en el régimen de propiedad indígena.

   

De cualquier forma, en nuestra opinión, por más que el proyecto de ley busque  beneficiar a este tipo de poblaciones, es menester que antes se realice la consulta comunal que prevé el artículo 6 del Convenio n.° 169 de la OIT, el que expresamente estipula:

 

“1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:

a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;

(…)

2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”.

 

Del mismo modo resulta obligada la consulta que exige el artículo 190 de la Constitución Política a la CCSS, en tanto se le impone construir en las 22 comunidades indígenas centros de salud que deben operar todo el año en un plazo que el artículo 4 del proyecto fija en apenas dos años “después de aprobada la presente Ley”. Lo que en nuestro criterio puede generar un serio impacto en el equilibrio financiero de dicha institución.

 

            Es indudable que el Estado tiene como deber garantizarle a la población indígena el Derecho a la salud en condiciones de igualdad, así lo desarrollamos en el apartado anterior.

 

            No obstante, la obligación impuesta a la CCSS en los términos establecidos en el proyecto, podría suponer una intromisión indebida en su autonomía garantizada por la misma Norma Fundamental; lo anterior desde la dimensión de los objetivos y metas que tenga dicho ente previamente establecidos, en tanto constituye una exigencia a mediano plazo a la que necesariamente deberá destinar recursos que pueda ya tener comprometidos.

 

Tomando en cuenta que el sistema de seguridad social en nuestro país ha sido encargado a la CCSS como ente que tiene autonomía de administración y gobierno de los fondos y reservas de seguros sociales (artículo 73 de la Constitución Política), la imposición de crear centros de salud en zonas indígenas en el plazo de dos años podría crear una interferencia con la proyección de sus objetivos.

 

A este respecto, interesa recordar lo indicado recientemente por la Sala Constitucional en el voto n.° 17736-2012 de las 16:20 horas del 12 de diciembre del 2012, en el que refuerza la autonomía de la CCSS y la imposibilidad de los Poderes Ejecutivo y Legislativo de interferir en sus competencias en virtud de su autonomía de segundo grado:

 

“…Así entonces, el grado de autonomía que constitucionalmente le dio a la Caja Costarricense de Seguro Social, en su artículo 73, es el que se ha denominado como grado dos, que incluye autonomía administrativa y autonomía de gobierno. Siendo que, la reforma que sufrió el artículo 188 Constitucional en 1968, reforma que por cierto no modificó el mencionado artículo 73 supra mencionado, instituyó la dirección administrativa del resto de instituciones autónomas, pero no modificó el grado de autonomía de la Caja Costarricense de Seguro Social, que sigue siendo desde 1943 una autonomía administrativa y de gobierno. En virtud de ello, queda claro entonces que, la ley o el legislador, no puede interferir en materia de gobierno de la Caja Costarricense de Seguro Social en virtud de la autonomía de gobierno de que goza esta institución. Recuérdese las definiciones que esta Sala ha recogido en su jurisprudencia sobre el significado de cada uno de los grados de autonomía: a) administrativa, que es la posibilidad jurídica de que un ente realice su cometido legal por sí mismo sin sujeción a otro ente, conocida en doctrina como la capacidad de autoadministración; b) política o de gobierno, que es la capacidad de autodirigirse políticamente, de autogobernarse, de dictarse el ente a sí mismo sus propios objetivos en la forma en que lo estime conveniente para el cumplimiento de la finalidad para la cual fue creada; y, c) organizativa, que es la capacidad de autorganizarse, con exclusión de toda potestad legislativa (esta es propia de las universidades según se desprende del artículo 84 de la Constitución Política y por ello ajena a los fines de esta consulta). Los dos primeros grados de autonomía se derivan de la Autonomía Política, cuyo contenido será propio de la norma (constitucional o legal) que crea al ente. En este caso, estamos frente a un ente descentralizado creado por Constitución, y cuyo grado de autonomía, definido también por la misma Carta Magna, es de grado dos, la cual debe entenderse que incluye las potestades de formular planes o fijar los fines y metas del ente, la de darse los mecanismos internos de planificación funcional y financiera a través de los presupuestos y, el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma. Lo cual se traduce en el caso concreto de la administración del régimen de pensiones a cargo de la Caja Costarricense de Seguro Social -al menos- en la potestad de definir por sí misma, con exclusión de toda potestad legislativa, tres aspectos fundamentales sobre las pensiones: el monto de las cuotas de cotización, el número de cuotas que deben pagar los trabajadores para acceso a la pensión y la edad para jubilarse. Justamente este grado de autonomía mayor que tiene la Caja Costarricense de Seguro Social respecto del resto de instituciones autónomas, es lo que explica cómo se le ha excluido de la aplicación de leyes tales como “Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos”, ley No. 8131 de 18 de setiembre del 2001. Véase el artículo 1° de dicha ley: (…) Lo cual evidencia que la Caja Costarricense de Seguro Social se le ubica siempre en una categoría especial dentro de las instituciones autónomas, porque a diferencia de estas, no sólo es de creación constitucional, sino que tiene un grado de autonomía mayor, asimilable al grado de autonomía de que gozan las municipalidades, cual es, autonomía de gobierno. Lo cual significa un grado de protección frente a la injerencia del Poder Ejecutivo, pero también limitaciones a la intervención del Poder Legislativo. Aunque ciertamente la CCSS no escapa a la ley, esta última no puede “modificar ni alterar” la competencia y autonomía dada constitucionalmente a la CCSS, definiendo aspectos que son de su resorte exclusivo. La Caja Costarricense de Seguro Social, por ser básicamente una institución autónoma de creación constitucional, la materia de su competencia, dada constitucionalmente, está fuera de la acción de la ley. Dicho de otro modo, el legislador, en el caso de la administración y gobierno de los seguros sociales tiene limitaciones, debiendo respetar lo que el Constituyente estableció. (…) Esta disposición que se convierte no sólo es un fin o guía de acción del Estado, sino también en un límite por sí mismo, al asegurar que ni el Poder Ejecutivo o el Poder Legislativo podrían menoscabar dicha competencia constitucional (…)”. (Lo resaltado es nuestro).

 

            De conformidad con la jurisprudencia transcrita, consideramos que resulta de dudosa constitucionalidad la obligación que los artículos 2 y 4 del proyecto pretenden imponerle a la CCSS, en la medida que atenta contra su autonomía de gobierno y que se traduce en la autodeterminación de sus objetivos en el ámbito de la planificación funcional y financiera.

 

            Por último, en lo que se refiere al artículo 3 de la iniciativa se señala simplemente que “Corresponde al Ministerio de Salud la vigilancia, cumplimiento y funcionamiento de los centros de salud. En nuestro criterio, también presenta problemas de técnica legislativa y de constitucionalidad, atribuible muy probablemente, a la confusión que se genera por una  insuficiencia en su redacción. Principalmente, porque el Ministerio de Salud no puede interferir en la prestación del servicio de salud encomendada por el constituyente a la CCSS, a tono con la delimitación de competencias establecida por el legislador en la Ley General de Salud.

 

            Recordemos que el Ministerio de Salud es el órgano rector en la materia de salud, por lo tanto, debe especificarse en la norma que la función de vigilancia y control se realizará en ejercicio del poder de policía que contiene la Ley General de Salud y que implica la regulación y fiscalización de aspectos relacionados con el cumplimiento de condiciones técnicas, profesionales, higiénicas en orden a la prestación del servicio de salud; y de ninguna manera implicaría la posibilidad de incursionar en materia de organización y administración de los servicios de salud que brinda la CCSS, que es la entidad a la que la Constitución encargó la prestación directa de los servicios de salud para toda la población del país (ver en ese sentido el dictamen C- 130-2006 del 30 de marzo del 2006).

 

V.                CONCLUSIÓN

 

 

Conforme con lo expuesto, se evacua la consulta en el sentido de que el proyecto de iniciativa popular intitulado “Ley de creación de sistemas de enclaves de salud para atención a los indígenas”, que se tramita en el expediente legislativo n.° 17.846, presenta problemas de constitucionalidad y de técnica legislativa. No obstante, su aprobación o no es un asunto del exclusivo resorte de la potestad legislativa que se confiere a la Asamblea.

 

 

Atentamente,

 

Alonso Arnesto Moya                                              Durley Arguedas Arce

Procurador                                                                Abogada de Procuraduría

 

 

AAM/DAA/dms