28 de octubre de 2013

O.J.-076-2013

Señor

Adonay Enríquez Guevara

Diputado

Asamblea Legislativa

Estimado señor:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a sus oficios AEG-732-13, de 15 de abril de 2013 y AEG-809-13, de 9 de octubre pasado, mediante los cuales, entre otras cosas, se consulta y se reitera la interrogante de “si la Ley General de Control Interno, Ley Nº 8292 de 31 de julio de 2002, indica o contempla el traslado de funcionarios como medida de control interno”.

I. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE CONSULTAS A DIPUTADOS.

            Como es sabido, este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva (...)” (El subrayado es nuestro).

            De la norma transcrita fácilmente se infiere que, desde un punto de vista organicista, la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de órganos o entes que formen parte de la Administración Pública, en tanto ejecuten función administrativa. Y siendo que el Poder Legislativo ejerce solo excepcionalmente función administrativa, directamente relacionada con la función primordial que constitucionalmente les ha sido conferida (legislativa) –art. 1. 3) inciso b del Código Procesal Contencioso Administrativo-, este Despacho ha considerado que la Asamblea Legislativa, en su condición de órgano colegiado y actuando como Administración Pública, se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendría incluso efectos vinculantes (art. 2 de la Ley Nº 6815 op. cit.). Una condición que no puede ser subrogada por los diputados individualmente, cuya calidad de diputado es incompatible con  la de autoridad administrativa (Pronunciamiento OJ-001-2008 de 8 de enero de 2008).

            Si bien en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye, como es el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley (OJ-003-2008 de 15 de enero de 2008) o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse “de interés general”, lo cierto es que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Dicho asesoramiento que no puede de ningún modo desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea el resto de la Administración Pública (OJ-093-2008 de 6 de octubre de 2008).

            En ese sentido, debe comprenderse que el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule en aras del interés público (Pronunciamientos OJ-018-2007 de 27 de febrero de 2007, OJ-001-2008 y OJ-024-2008 op. cit.).

II.           LA CONSULTA DEBE RESPONDER A INTERESES INSTITUCIONALES.

            Es menester acotar que la facultad que tienen los jerarcas institucionales para consultar a la Procuraduría General responde a “intereses públicos e institucionales”. Conforme el numeral 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, esta facultad de consulta la ejercen los jerarcas en función del órgano que representen. De suerte que esta facultad no debe ser ejercida para evacuar asuntos de interés propio (Dictámenes C-362-2005 del 24 de octubre de 2005, C-447-2006 de 9 de noviembre de 2006 y C-059-2011 de 14 de marzo de 2011) o de terceros, quienes deben acudir a sus propios abogados particulares (Pronunciamientos OJ-147-2005 de 26 de setiembre de 2005 y  OJ-003-2008 de 15 de enero de 2008).

            “No podríamos cohonestar que la labor consultiva y de asesoría jurídica que presta esta Procuraduría General se vea desvirtuada por la vía de un mecanismo como el que supone la formulación de la solicitud de colaboración, por parte de un señor diputado, únicamente accediendo a servir de canal transmisor de una duda jurídica que atañe a un particular o grupo de ellos.   Como está claramente enunciado en nuestra Ley Orgánica, nuestra competencia consultiva se ejercita en atención a las gestiones que la Administración Pública formule, vedándose no sólo las gestiones de particulares, sino que, incluso, la posibilidad de que nos refiramos, en nuestros dictámenes, a casos concretos (excepción hecha de lo que indican los artículos 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública), por la inminente transformación de nuestra ya indicada naturaleza consultiva a una propia de la Administración activa.  Si ello es así en las labores que expresamente el Ordenamiento Jurídico nos manda a realizar, mal haríamos en obviar iguales parámetros para la labor de asesoría y colaboración que se presta a los señores diputados” (Pronunciamiento OJ-147-2005 op. cit.).

            En definitiva, el fin de la función consultiva de la Procuraduría General es asistir a la Administración Pública en el ejercicio de sus competencias. Ergo, la labor de asesoramiento que presta este Órgano Consultivo debe responder indudablemente al interés general (arts. 113 de la LGAP y 3 d ela Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública –Nº 8422 de 6 de octubre de 2004-). De esta forma, nos está vedado atender cualquier consulta que no se oriente a la satisfacción de dicho interés. (En sentido similar: el dictamen C-447-2006 op. cit. y pronunciamientos OJ-227-2003 del 11 de noviembre de 2003,  OJ-043-2010 de 26 de julio de 2010 y OJ-054-2013 de 9 de setiembre de 2013).

III.- EL OBJETO DE LA PRESENTE CONSULTA.

Analizado con detenimiento el objeto de la presente consulta, no resulta clara la relación directa que pueda existir entre el tema consultado y las funciones parlamentarias, pues no concierne a la labor propiamente legislativa ni tampoco se evidencia que pueda constituir un asunto que se enmarque en el control político, puesto que  no se trata de un asunto de interés público (cfr. Sala Constitucional, sentencias Nos. 592-1999 de las 8:48 horas del 29 de enero de 1999 y 7215-2000 de las 9:25 horas del 18 de agosto de 2000)

            Todas estas razones serían suficientes para declarar improcedente atender la consulta formulada. No obstante, a modo de excepción, considerando que la consulta ha sido planteada en términos generales y abstractos, y tomando en cuenta el indudable interés de su promotor en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer la duda que formula, sin entrar a valorar conductas administrativas concretas, estimamos que podemos hacer importantes aportaciones jurídico doctrinales –no vinculantes- sobre la materia en consulta, especialmente basados en nuestra jurisprudencia administrativa y en la constitucional.

IV.- LA ROTACION DE LABORES EN EL RÉGIMEN DE CONTROL INTERNO.

En el sistema integrado de controles que componen el Control Interno institucional, dentro de la estructura organizativa y como parte de la política de Recursos Humanos, la denominada “rotación” en el desempeño de tareas claves para la seguridad y el control institucionales, es un mecanismo o actividad de control operacional del recurso humano jurídicamente factible y de probada eficiencia, y muchas veces no utilizado por el equívoco concepto de “hombre imprescindible”.

Por ello, bajo el supuesto de que ningún empleado debe tener a su cargo, durante un tiempo prolongado, las tareas que presenten una mayor probabilidad de comisión de irregularidades, es usual o habitual que los empleados a cargo de dichas tareas deban, periódicamente, abocarse a otras funciones, y por tanto, puedan ser trasladados o reubicados en sus puestos; lo cual fortalece el control interno, ya que cuando las personas saben que otro trabajador va a tomar sus funciones, se presume que manejaran los registros con mayor cuidado ciñéndose a los procedimientos establecidos.

Las Normas de control interno para el Sector Público, aprobadas mediante Resolución del Despacho de la Contralora General de la República, Nº R-CO-9-2009 del 26 de enero, 2009; publicadas en “La Gaceta” Nº 26 del 6 de febrero, 2009, en el CAPÍTULO II: NORMAS SOBRE AMBIENTE DE CONTROL, 2.5 Estructura organizativa, 2.5.4 establece la “Rotación de labores” aludida, de la siguiente manera: “El jerarca y los titulares subordinados, según sus competencias, deben procurar la rotación sistemática de las labores entre  quienes realizan tareas o funciones afines, siempre y cuando la  naturaleza de tales labores permita aplicar esa medida”.

Todo esto alude a una movilidad organizacional propia del régimen de empleo público, pues la potestad autoorganizativa de las Administraciones Públicas les atribuye la facultad de organizar los servicios y su recurso humano, bajo criterios de oportunidad o conveniencia, en la forma que estime más conveniente para su mayor eficacia, sin trabas derivadas del mantenimiento de formas de organización que hayan podido mostrarse menos adecuadas para la satisfacción de ese mandato. Y en ese contexto el funcionario, so pretexto de su estabilidad, no puede sustraerse a dicha potestad discrecional, ya que "ius variandi" permite a la Administración decidir unilateralmente sobre su propio régimen organizativo, atendiendo a las distintas necesidades estructurales y burocráticas de las diversas dependencias. No obstante cuando el servidor esté en desacuerdo con la medida, el traslado se convierte en forzoso y entonces, su ejercicio debe ser en circunstancias necesarias.  Debe además realizarse con apego al principio de buena fe, y debe preservar un justo equilibrio entre el interés público que motiva el traslado y los derechos del trabajador (Resolución Nº 2007-002001 de las 19:34 horas del 13 de febrero de 2007).

A nivel estatutario los traslados, permutas y reubicaciones de servidores y empleados públicos están normativamente reconocidas (art. 3º incisos u), v) y x) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil –RESC- (Decreto Ejecutivo No.21 de 14 de diciembre de 1954). Y conforme a la integración armónica de los ordinales 22 bis, inciso a), 50, inciso a) y 112 del citado del RESC, los funcionarios tienen el deber de prestar personalmente sus servicios en forma regular y continua, y en el lugar que el Ministro o jefe autorizado les indiquen; lo que a fines de garantizar la continuidad y eficiencia de la Administración o en aras de satisfacer algún interés público debidamente justificado, puede implicar el traslado o la reubicación –definitiva  o transitoria (temporal)- del servidor dentro de un mismo programa presupuestario, de un programa a otro o de un misterio a otro, siempre que no se cause grave perjuicio al servidor (Dictamen C-413-2007 de 19 de noviembre de 2007).

Ahora bien, como las acciones correctivas disciplinarias son parte integrante del control interno, debemos hacer mención también al traslado o reubicación “cautelar” de funcionarios ante presuntas irregularidades relacionadas con infracciones al régimen de control interno; supuesto distinto al ya explicado.

V.- TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y LA TUTELA CAUTELAR ADMINISTRATIVA: TRASLADO O REUBICACIÓN PROVISIONAL DE FUNCIONARIOS.

En términos generales, se puede afirmar que la tutela judicial efectiva (artículo 41 de la Constitución Política) tiene como componente inescindible a la tutela cautelar [1], mediante la cual se garantiza que el fallo judicial se cumpla y que el justiciable sea repuesto en su derecho y compensado en caso de que así proceda. Así que el ordenamiento jurídico le confiere implícitamente [2] al juez o bien a la autoridad administrativa [3], con anterioridad o durante el transcurso del proceso judicial o del procedimiento administrativo, y dentro de un margen razonable de apreciación, la posibilidad de impedir que las situaciones contrarias al ordenamiento jurídico se consoliden irreversiblemente, esto con medidas innominadas[4], adecuadas y necesarias (apropiadas) para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia (artículo 19.1. CPCA) o del acto final, a fin de evitar un daño irreparable en la situación particular de la parte[5] – llámense derechos subjetivos o intereses legítimos-.

Entre las varias medidas cautelares que pueden adoptar válidamente las administraciones públicas en el marco de un procedimiento administrativo e incluso “ante causam”[6], están la suspensión con goce de salario (art. 43 inciso d) del Estatuto de Servicio Civil –ESC-) y la reubicación o traslado transitorio o provisional (temporal) de un funcionario público (art. 67 del ESC)[7].

Efectivamente, según hemos referido, si bien la relación de empleo público es tendencialmente estable, pero no inamovible, puede experimentar diversas vicisitudes a los largo de su existencia. Normalmente durante el servicio activo pueden darse situaciones administrativas o estados transitorios que no obstan incluso breves cesaciones del ejercicio del puesto, sin que aquella relación se extinga, esto por decisión unilateral e incluso oficiosa de la Administración y mientras se realiza una investigación preliminar[8] o un procedimiento formal disciplinario, como es el caso de los traslados y reubicaciones provisionales, como medidas útiles y necesarias  basadas en motivos legítimos constatables, como por ejemplo: la naturaleza y gravedad de la falta (para que no se sigan vulnerando las disposiciones legales que eventualmente podrían estar siendo quebrantadas), así como su incidencia negativa en la imagen institucional o en la prestación misma de la normalidad y eficiencia del servicio público –art. 4 de la LGAP- (evitar que se siga presentando la situación conflictiva que se haya denunciado); el aseguramiento de que el procedimiento no se vea perjudicado, obstruido u obstaculizado en su substanciación; garantizar los resultados de la investigación [9], etc. Razones y fundamentos que deben constar expresamente en la motivación del acto que adopta la medida (art. 136 de la LGAP).

Ahora bien, siendo que los propios Tribunales Contencioso Administrativos enuncian entre los deberes propios del régimen de empleo público, el deber de cautelar un adecuado ambiente de control interno (arts. 39 y 40 de la Ley General de Control Interno) y que dicho sistema normativo impone transversalmente a todos los jerarcas institucionales y titulares subordinados, la adopción inmediata de medidas correctivas ante cualquier evidencia de desviaciones e irregularidades (arts. 10 y 12 incisos b) y c, 13 inciso c) y e), 14 inciso c) Ibídem y dictamen C-447-2007 de 13 de diciembre de 2007), a fin de tutelar no sólo el patrimonio público, sino de manera más amplia proporcionar seguridad razonable en toda operación institucional con miras en la consecución de los objetivos institucionales y garantizar que la gestión sea eficaz y eficiente[10], es lógico y razonable concluir que en ese ámbito, frente a eventuales infracciones administrativas, por faltas personales y generadoras de responsabilidad disciplinaria, puedan adoptarse medidas cautelares como el traslado o reubicación de funcionarios.

Obviamente la adopción de estas medidas es de carácter temporal y precautorio (preventivo), y en consecuencia, no tendrían naturaleza sancionadora o correctiva, dada su distinta naturaleza y finalidad (dictamen C-264-2008 de 30 de julio de 2008 y resoluciones Nºs 1837-91, 927-94, 2622-95, 2008-011358 de las 16:57 horas del 22 de julio de 2008 2012005041 de las 09:05 hrs. del 20 de abril de 2012, entre otras, de la Sala Constitucional).

Y se estimaría que no son contrarias a Derecho, siempre y cuando sean acordes con los principios de razonabilidad y proporcionalidad, y respondan a una necesidad procesal debidamente comprobada, según advertimos (Véase la resolución Nº 2006-17927 op. cit.).

Ya sea como acto de aseguramiento de actuaciones procesales o como proceso independiente, también hemos advertido que las medidas cautelares poseen ciertas características que la doctrina generalizada ha reconocido (instrumentalizad o accesoriedad, provisionalidad, urgencia, funcionalidad, etc.). Y en este caso importa destacar especialmente su provisionalidad; adjetivo que alude a su claro efecto temporal, y sujeto a lo que en definitiva se resuelva al respecto; resolución que para todo efecto la sustituirá (pronunciamiento OJ-148-2005 de 27 de setiembre de 2005).

Por ello, hemos reafirmado que debe procurarse que toda medida cautelar tenga un claro efecto temporal (ratione temporis) que no permita enervar el deber impostergable de la Administración de resolver oportunamente y en definitiva, y por acto final, la gestión o el reclamo planteado; de lo contrario aplicaría el viejo y conocido aforismo de “giustizia ritardata, giuztizia denegata”, que los ingleses traducen como “justice delayed is justice denied”, que no es más que “justicia retardada, es justicia denegada” (pronunciamiento OJ-148-2005, op. cit.).

Conclusiones:

Es jurídicamente factible que en determinadas circunstancias objetivas las autoridades administrativas trasladen o reubiquen a un funcionario en aras de asegurar el control interno institucional; medida que puede adoptarse habitualmente como mecanismo de control operacional del recurso humano o de forma excepcional, como medida precautoria en el marco de un procedimiento sancionador administrativo.

Para futuras consultas, tome en cuenta el señor diputado los requisitos de admisibilidad enunciados en los acápites I y II del presente pronunciamiento.

                        Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador

Área de la Función Pública

LGBH/gvv