29 de octubre de 2013

C-235-2013                                                                                   

 

Señor

Milton Vargas Mora

Gerente General

Junta de Protección Social                              

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio número G-2649-2013, de fecha 3 de octubre de 2013 –recibido el día 7 del mismo mes y año-, por medio del cual se solicita el dictamen favorable exigido por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), dentro del procedimiento administrativo ordinario seguido en contra de la servidora XXX, portadora de la cédula de identidad XXX, tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la acción de personal Nº 2012 398, mediante la cual, en el contexto de implementación institucional de una modificación o variación del Manual de Descriptivo de Clases y Cargos, en el caso específico su puesto (Profesional 4) operó una “ubicación por reestructuración” que tiene en este caso los mismos efectos de una reasignación descendente a la clase Profesional 1 B, pero se le mantuvo el salario de aquel otro cargo “en razón de que existe sentencia jurisdiccional que le otorga derechos subjetivos a la funcionaria la cual se encuentra firme” –dice expresamente la citada acción de personal como parte de su fundamento-.

Se adjunta copia simple del expediente administrativo tramitado al efecto, conformado  por un total de 32 folios debidamente numerados.

Lamentablemente, debemos indicarle que no podemos acceder a su petición, pues con vista de los antecedes que logran extraerse de la documentación remitida, convergen al menos tres situaciones jurídicamente relevantes que nos lo impiden:  En primer lugar, resulta ostensible la falta en todas las actuaciones procedimentales del elemento subjetivo esencial, esto es: “la competencia” del órgano que los emitió, pues fue el Gerente General y no la Junta Directiva  –órgano superior supremo de la jerarquía administrativa (art. 3 de la Ley Nº 8718)-, el órgano que ordenó y delegó la tramitación del procedimiento administrativo ordinario anulatorio. Y en segundo término, en el presente caso no se aprecia la existencia de una nulidad, que por características o connotaciones específicas y agravadas, sea  susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta, según lo dispone el ordinal 173 de la LGAP.

I.- Antecedentes.

De los documentos que conforman el expediente administrativo que nos fuera remitido al efecto, se logran extraer los siguientes hechos de interés para la resolución de este asunto:

1)      En el contexto de implementación institucional de una modificación o variación del Manual de Descriptivo de Clases y Cargos, en el caso específico su puesto (Profesional 4) que ocupa la funcionaria XXX, operó una “ubicación por reestructuración” que tiene en este caso los mismos efectos de una reasignación descendente a la clase Profesional 1 B, pero se le mantuvo el mismo nivel salarial de aquel otro cargo “en razón de que existe sentencia jurisdiccional que le otorga derechos subjetivos a la funcionaria la cual se encuentra firme” –dice expresamente la acción de personal Nº 2012 398 como parte de su fundamento- (Folio 1).

 

2)      La diferencia salarial a favor de la funcionaria XXX es de 349.707, 50 colones (Folio 2).

 

3)      Por oficio Nº S.S:57 de 8 de marzo de 2013, la funcionaria XXX pide a la Subgerencia Administrativa y Financiera de la Junta de Protección Social que su situación salarial sea resuelta conforme a las Directrices Generales de Política Salarial, Empleo y Clasificación de Puestos para las Entidades Públicas, Ministerios y Demás Órganos Según Corresponda, Cubiertos por el Ámbito de la Autoridad Presupuestaria, que no deberán de ser otras más que las vigentes al momento en que se emitió la acción de personal Nº 2012 398 (Folios 3 y 4).

 

4)      Mediante oficio SGFA-216-2013 de 12 de marzo de 2013, la Subgerencia Financiera Administrativa le pide al Departamento de Recursos Humanos que analice y emita recomendación sobre la gestión promovida por la funcionaria XXX (Folio 5).

 

5)      Por oficio RRHH-0432-2013 de 20 de marzo de 2013, el Departamento de Recursos Humanos le sugiere al Subgerente Financiero Administrativo requerir criterio de la Asesoría Legal (Folio 6).

 

6)      Mediante oficio SGFA-246-2013 de 22 de marzo de 2013, el Subgerente Financiero Administrativo requiere formalmente el criterio de la Asesoría Legal (Folio 7).

 

7)      Por oficio AL 0568 de 10 de mayo de 2013, la Asesoría Legal rinde su informe, dándole la razón a la funcionaria XXX, pues admite que debió haberse procedido en su caso conforme a las previsiones Directrices Generales de Política Salarial, Empleo y Clasificación de Puestos para las Entidades Públicas, Ministerios y Demás Órganos Según Corresponda, Cubiertos por el Ámbito de la Autoridad Presupuestaria, conllevando un rebajo del nivel salarial de su puesto reclasificado y advierte que frente aquella acción de personal, si la Administración determina aplicar aquella normativa, dicha decisión debe precederse del respectivo procedimiento administrativo (Folios 8 y 9).

 

8)      Mediante oficio SGFA-389-2013 de 13 de mayo de 2013, el Subgerente Financiero Administrativo le propone a la Gerencia General que ordene al Departamento de Recursos Humanos la realización de un procedimiento administrativo (Folio 10 frente y vuelto).

 

9)      Por oficio G-1313-2013 de 7 de junio de 2013, el Gerente General le solicita criterio a la Asesoría Legal sobre las acciones legales a seguir en este caso (Folio 11).

 

10)  Mediante oficio AL 0760 de 17 de junio de 2013, la Asesoría Legal le recomienda al Gerente General iniciar un procedimiento para anular en sede administrativa la acción de personal Nº 2012 398 (Folios 12 y 13).

 

11)  El Gerente General, por oficio G-1610-2013 de 2 de julio de 2013, le comunica al Gerente Administrativo Financiero que de conformidad con lo establecido en los arts. 173, 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, ordena iniciar procedimiento administrativo ordinario de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la acción de personal Nº 2012 398 a nombre de la señora XXX y designa el órgano director del procedimiento (Folios 14, 15 y 16).

 

12)  A las 09:00 hrs. del 5 de agosto de 2013, el órgano director emite el acto inicial del procedimiento administrativo ordinario tendente a declarar la nulidad oficiosa de la acción de personal Nº 2012 398; mediante el cual se intiman los hechos a la funcionaria XXX, se le convoca a la comparecencia oral y privada a las 09:00 hrs. del 6 de setiembre de 2013, se le pone en conocimiento de una relación sucinta de la prueba aportada al expediente, se le previene señalar medio o lugar para recibir notificaciones y se le indican los recursos que proceden contra este acto, el plazo en que deberá interponerlos y ante qué autoridad administrativa. Acto que le fuera personalmente notificado a la citada funcionaria el 13 de agosto de 2013 (Folios 17 y 18 frente y vuelto).

 

13)  Por resolución de las 15:00 hrs. del 5 de setiembre de 2013, con la anuencia de la contraparte, el órgano director reprograma la comparecencia en horas más tempranas del 6 de setiembre de 2013; para lo cual habilita horas inhábiles conforme al 267 de la LGAP (Folios 19 y 20).

 

14)  La comparecencia oral y privada se celebra a la hora y fecha señalada, con la presencia de la funcionaria XXX (Folios del 21 al 24).

 

15)  Al ser las 14:00 hrs. del 11 de setiembre de 2013, el órgano director rinde su informe final y concluye que la acción de personal Nº 2012 398 a nombre de la señora XXX contiene una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, pues a su juicio no existe la menor duda de que se consignó incorrectamente un salario mayor al que le correspondía según la nueva clasificación de su puesto y sugiere a la Gerencia General remitir el asunto a la Procuraduría General (Folios del 25 al 30).

 

16)  Dicho informe final se remitió a la Gerencia General mediante oficio O.D. 001 de 12 de setiembre de 2013 y fue recibido en dicha Gerencia has el 23 de setiembre de 2013 (Folio 31).

 

17)        Mediante oficio número G-2649-2013, de fecha 3 de octubre de 2013, la Gerencia General remite el asunto a la Procuraduría General conforme a las previsiones normativas del artículo 173 de la LGAP (Folio 32 frente y vuelto).

II.- Órgano competente para decidir sobre el inicio del procedimiento, tramitar o delegar su instrucción y dictar la resolución final respectiva, en casos de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, era la Junta Directiva y no el Gerente General de la Junta de Protección Social (Vicio sustancial en el sujeto).

Conforme lo establece expresamente el ordinal 173 inciso 2) de la LGAP, cuando se trate de actos declaratorios emanados de entes públicos, deberá declarar la nulidad declararla el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa; lo que implica que será aquél órgano el que deba decidir el inicio del procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, tramitar o delegar su instrucción y dictar la resolución final al respecto; atribuciones que constituyen una potestad de imperio por demás indelegable (arts. 59, 66 y 90 inciso c) de la LGAP).

            Y en lo que interesa al presente caso, si bien la Junta de Protección Social tuvo una génesis como asociación privada de interés público, a partir de la promulgación de la Ley Nº 7342 de 16 de abril de 1993 (art. 7), se erigió como institución descentralizada (Dictamen C-059-2006 de 16 de febrero de 2006); condición que mantiene a la fecha con la Ley Nº  N° 8718  de 17 de febrero de 2009, según la cual: “La Junta de Protección Social es un ente descentralizado del Sector Público; posee personalidad jurídica y patrimonio propios, así como autonomía administrativa y funcional para el desempeño de sus funciones” (art. 2). Y conforme lo establece el ordinal 3 de ese mismo cuerpo normativo: “La Junta de Protección Social estará dirigida por una Junta Directiva y constituirá el máximo órgano jerárquico”.

A pesar de lo expuesto, según se constata en el expediente remitido al efecto, en el presente caso fue el Gerente General, y no la Junta Directiva –órgano superior superior supremo de la jerarquía administrativa-, el que ordenó sin norma legal habilitante, la apertura o iniciación del procedimiento anulatorio de marras; lo cual genera un vicio por incompetencia.

Nuestra jurisprudencia administrativa reciente ha establecido que el vicio por la incompetencia en razón del grado –que alude la posición de los órganos en línea jerárquica directa e inmediata, como ocurre también en este caso-, constituye una infracción que genera una nulidad relativa (arts. 64, 67, 129, 158.1, 164 párrafo segundo, 167 y 168 de la LGAP), no absoluta, y por ende, resulta excepcionalmente convalidable; esto mediante un acto nuevo del órgano jerárquico competente que contenga mención del vicio aludido y la de su corrección, conforme lo prevé el artículo 187 de la LGAP y cuyos efectos son retroactivos a la fecha de las actuaciones convalidadas (dictamen C-079-2011 de 6 de abril de 2011. En sentido similar pueden consultarse  los dictámenes C- 48-2010 de 22 de marzo de 2010 y  C-127-2011 de 10 de junio de 2011, así como la resolución Nº 398-F-02 de las 15:10 horas del 16 de mayo del 2002, de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia).

Así categorizada en este caso específico el vicio por incompetencia aludido, resultaría jurídicamente factible y por demás procedente, la convalidación de las actuaciones relativamente nulas, por vicio relativo originario en la competencia en razón del grado, hechas por la Gerencia General.

No obstante, debe saber el Junta Directiva que aun cuando esta solución remedial esté justificada por razones de seguridad y estabilidad que pretenden la satisfacción y realización del interés público, con plena garantía y respeto de los derechos e intereses de los administrados, lo cierto es que en el presente caso no se aprecia la existencia de una nulidad, que por características o connotaciones específicas y agravadas, sea  susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta, según lo dispone el ordinal 173 de la LGAP; lo cual hace infructuosa y fútil la convalidación sugerida.

 

III.- Grado de nulidad que legitima a revisión oficiosa para anular de pleno derecho en sede administrativa actos favorables o declarativos de derechos.

 

            Según lo hemos afirmado en reiteradas oportunidades, de conformidad con los principios constitucionales que dimanan de los numerales 11 y 34 de nuestra Norma Fundamental, y a la luz de la doctrina reiterada en la jurisprudencia de la Sala Constitucional, a la Administración Pública le está vedado suprimir “por mano propia” aquellos actos que haya emitido en ejercicio de sus competencias, y que confieran derechos subjetivos a los particulares, pues tales derechos constituyen un límite en relación con la posibilidad de anular, revocar o modificar unilateralmente los actos emanados de ella misma.

 

Por ello, la perfección del acto administrativo y su presunción de validez inmanente, determinan importantes consecuencias jurídicas; una de ellas es que el acto administrativo debe ser respetado por la Administración que no puede desconocerlo, incluso, aunque contradiga el ordenamiento jurídico, pues una vez que lo ha producido solo puede destruirlo a través de los distintos procedimientos legalmente establecidos para ello, tales como la revocación (arts. 152 a 156 LGAP), la declaración judicial de lesividad (arts. 183.1 de la LGAP, 10 inciso 5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo –CPCA-) y excepcionalmente por la declaratoria de nulidad oficiosa o de pleno derecho en sede administrativa (art. 173 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-).

Ahora bien, en lo que interesa el presente caso, es claro que en aras del principio de intangibilidad de las situaciones jurídicas subjetivas y de los derechos de los administrados anteriormente aludido, el ordenamiento autoriza, de forma excepcional, que la Administración pueda retirar libremente y por su propia cuenta –sin acudir al juicio contencioso-adminstrativo de lesividad- los actos declaratorios de derechos, siempre y cuando el vicio del que adolezcan  constituya una nulidad absoluta, en los términos del artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública; es decir, que además sea evidente y manifiesta.

Como se infiere de lo expuesto, bajo los términos del artículo 173 de la LGAP, es un hecho que para hacer uso de la potestad de autotutela administrativa, por virtud de la cual es factible declarar la nulidad de un acto declarativo de derechos en vía administrativa, no basta que el acto se encuentre viciado de nulidad absoluta, sino que además, ésta debe ser evidente y manifiesta; es decir, no es cualquier grado de invalidez o nulidad la que autoriza decretar la anulación oficiosa o de pleno derecho de un acto administrativo declaratorio de derechos, dado que el ordenamiento jurídico exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen (Véase, entre otras, la resolución Nº 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero de 2004, de la Sala Constitucional).

En consecuencia, es importante recordar que este tipo de nulidad a la que aludimos se caracteriza por ser fácilmente perceptible,  pues "está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate" (Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992). En otras palabras, esta nulidad no solo implica la ausencia de un elemento esencial del acto administrativo –nulidad absoluta por disconformidad sustancial con el ordenamiento-, sino que es aquella que es patente, notoria, ostensible, palpable de manera cierta y clara, sin que exista margen de duda, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal o reglamentaria, sin necesidad de requerir de un proceso o esfuerzo interpretativo o exegético para su verificación, dada su índole grosera y grave (ver entre otros muchos, C-200- 83 del 21 de junio de 1983, C-019-87 de 27 de enero de 1987, C-062-88 de 4 de abril de 1988, C-194-91 de 3 de diciembre de 1991, C-104-92 de 3 de julio de 1992, C-045-93 de 30 de marzo de 1993, C-165-93 de 18 de noviembre de 1993, C-037-95 de 27 de febrero de 1995, C-051-96 de 28 de marzo de 1996, C-047-2000 de 29 de febrero del 2000, C-055-2000 de 20 de marzo del 2000, C-109-2000 de 17 de mayo del 2000, C-126-2000 de 2 de junio del 2000, C-007-2002 de 8 de enero del 2002, C-130-2002 de 4 de junio del 2002, C-205-2002 de 14 de agosto del 2002, C-280-2003 de 19 de setiembre del 2003, C-317-2003 de 7 de octubre del 2003, C-356-2003 de 13 de noviembre del 2003 y C-089-2005 del 01 de marzo del 2005).

En tal sentido, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que:

 “IV.-La nulidad evidente y manifiesta como presupuesto que habilita a las administraciones públicas para ejercer su potestad de anulación oficiosa de actos administrativos favorables para el administrado. No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna (...)”. ( Voto Nº 2003-4369 de las 08:30 horas del 23 de mayo del 2003, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. En sentido similar, pueden consultarse las sentencias Nº 458-90 y 1563-91 de las 15:00 horas del 14 de agosto de 1991, 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero del 2004, 2004-01005 de las 14:42 horas del 4 de febrero y 2004-01831 de las 15:09 horas del 24 de febrero, ambas del 2004 y de  ese Alto Tribunal).

En fin, ese especial grado de invalidez que conlleva el vicio del acto debe ser de una gravedad tal que afecte el orden público, lo que a su vez origina el deber jurídico de retirar y de no ejecutar el acto así viciado. Y es por ello que se le permite a la Administración ejercer la revisión oficiosa como manifestación de su potestad de autotutela. Fuera de ese supuesto, la Administración no es libre de revenir sobre sus propios actos. Antes bien, en caso de nulidad absoluta, pero no evidente y manifiesta debe acudir al proceso contencioso-administrativo, declarando previamente lesivo el acto (arts. 183.1 de la LGAP, 10 inciso 5) y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo –CPCA-). Por consiguiente, en vía administrativa, la declaratoria de nulidad está sujeta a límites y solo procede en el tanto en que la nulidad sea absoluta en los términos del artículo 173 de la Ley.

Por todo ello, de previo a que la Administración decida por cuál vía intentará declarar la nulidad absoluta de un acto creador de derechos subjetivos, hemos reiterado que es aconsejable que analice y valore detenidamente si se está realmente ante una nulidad absoluta, “evidente y manifiesta”, en los términos anteriormente expuestos (Véase entre otros, el dictamen C-003-2010, de 11 de enero de 2010); porque si la determinación de esa nulidad pasa por un ejercicio hermenéutico, consistente en la precisión de los alcances jurídico-conceptuales de una norma –sea esto propiciado por sentencias judiciales contradictorias o por simples interpretaciones administrativas-, ello conllevaría a la apertura de un margen de potencial disputa y opinabilidad, que remite inexorablemente el asunto a un debate judicial –proceso ordinario de lesividad-, en el que se requerirá inexorablemente el análisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo.

 

Es así que, con base en los antecedentes del caso en estudio, la Administración debe valorar previa y adecuadamente el tipo o grado de invalidez (disconformidad sustancial con el ordenamiento jurídico – artículo 158 inciso 2) de la Ley General de la Administración Pública) que vicia el acto administrativo en examen, y determinar conforme a ello, el procedimiento aplicable para su anulación, ya fuera en sede judicial o excepcionalmente en la administrativa, pues se trata de dos vías distintas, según lo dicho.

Ahora bien, en lo que respecta al presente caso, debemos admitir que durante el transcurso de cualquier relación de empleo, puede ocurrir que se produzcan modificaciones en las tareas y responsabilidades que le han sido atribuidas al servidor.  Dentro del régimen estatutario, para ajustar ese cambio a la clasificación existente, se pueden aplicar distintas figuras, como en este caso, la “reubicación por reestructuración”, entendida como la fijación específica en la clasificación de los puestos que ocurre como consecuencia de una variación en el Manual de Clases Anchas o en los Manuales de la institución (de Clases y de Cargos), al adaptarse estos instrumentos a variaciones fundamentales y que tiene los mismos efectos de una reasignación, en cuanto conlleva a un nivel salarial mayor, menor o igual al que se tenía (Art. 1º inciso 57) del decreto ejecutivo Nº 36491-H denominado Procedimientos para la Aplicación y Seguimiento de las Directrices Generales de Política Salarial, Empleo y Clasificación de Puestos para las Entidades Públicas, Ministerios y Demás Órganos Según Corresponda, Cubiertos por el Ámbito de la Autoridad Presupuestaria, vigente al momento en que se emitió la acción de personal Nº 2012 398); esto conforme a las funciones que realizaba y los requisitos académicos que ostenta o no el funcionario.

Y siendo que como resultado de aquella “reubicación por reestructuración” en el caso de la funcionaria XXX se daba una clasificación a un puesto de menor rango (pasa de Profesional 4 a Profesional 1 B) y que como consecuencia lógica ello implicaba un menor nivel salarial que el original (reasignación descendente), es cierto que en lugar de mantener como “derecho adquirido” el mismo nivel salarial que se alude expresamente en el aparte de Recomendaciones de la Acción de Personal Nº 2012 398, en razón de una sentencia judicial firme, debió haberse mantenido provisionalmente el mismo, por seis meses, conforme a las previsiones normativas del artículo 11 del citado decreto ejecutivo Nº 36491-H y una vez superado ese plazo, en caso de no haber sido posible la ubicación o traslado de la funcionario en otro puesto de igual clase a la del puesto que venía desempeñando antes de producirse la variación, o bien ser promovido a otro puesto si reuniere los requisitos para ocuparlo y este no aceptare el descenso, indemnizarla, pagándole a razón de un mes por cada año o fracción de seis o más meses de servicios prestados –esta es la opción por la que se inclina la funcionaria XXX

No obstante, a pesar de lo expuesto, en donde la existencia del vicio acusado en apariencia se revela de la mera confrontación del acto administrativo con la norma reglamentaria aludida, no estimamos que el vicio acusado pueda implicar por sí una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta, porque la noción de nivel salarial como “derecho adquirido” derivado de una sentencia judicial firme, que se alude en la citada acción de personal y que fuera del todo ignorada por las partes durante el procedimiento administrativo, introduce a nuestro juicio elementos fácticos y jurídicos sobre los cuales habría desarrollar todo un proceso interpretativo o exegético integrativo de distintas fuentes normativas escritas y no escritas (art. 7 de la LGAP), lo cual conlleva a la apertura de un margen de potencial disputa y opinabilidad jurídica; situación que remite inexorablemente el asunto a un debate judicial –proceso ordinario de lesividad-, en el que es mejor requerir el análisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo, como garantía para el propio administrado que se vería eventualmente afectado con aquella declaratoria de nulidad.

Véase que al contrario de lo que estima el órgano director, en el presente caso no se está ante una simple, elemental y patente equivocación en la determinación del nivel salarial del puesto reclasificado descendentemente que ocupa la señora XXX, pues la noción de “derecho adquirido” por sentencia judicial que expresamente se alude como motivo de la preservación de su salario anterior, supone en realidad una calificación jurídica consciente que determina un juicio valorativo contenido en la causa o motivo de la decisión administrativa y sobre el cual habría que desarrollar una exégesis jurídica amplia y una operación de calificación jurídica por demás controvertida.

En síntesis, siendo que como parte del motivo de la acción de personal Nº 2012 398, se alude expresamente la existencia de derechos adquiridos derivados de una sentencia judicial para mantener igual nivel salarial del puesto de la señora XXX, a pesar de haber sido reubicado por reestructuración, con claros efectos de una reasignación descendente, debemos concluir que no estimamos que el vicio acusado sea de tal magnitud que dé motivos para afirmar la existencia de nulidades susceptibles de ser catalogadas más que absolutas, evidentes y manifiestas.

En caso de que la Administración, luego de valorar adecuadamente el asunto de marras, mantenga su voluntad de revertir aquél acto materializado en la acción de personal Nº 2012 398, debiera optar por acudir al proceso contencioso de lesividad, (arts. 183.3 LGAP, 10.5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo (CPCA), Ley Nº 8508); trámite que no debe ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria de lesividad por parte del órgano superior jerárquico supremo de la jerarquía administrativa correspondiente –Junta Directiva en este caso-; todo esto en el entendido de que aquel acto adolezca de un vicio que constituya una nulidad absoluta, en los términos de lo artículos 166 y 167 de la LGAP, y mientras sus efectos perduren (art. 34.1 del CPCA).

IV.- Consideraciones atinentes a la debida conformación del expediente administrativo.

 

            En razón de que el cumplimiento de las normas sustanciales del procedimiento administrativo ordinario configuran un deber inexorable de los órganos públicos, cuya observancia garantiza al administrado no sólo la adecuada y oportuna tutela de sus derechos, sino el efectivo ejercicio de su derecho de defensa, es que la Procuraduría General de la República se aboca siempre a corroborar en detalle todas las actuaciones tendentes a anular en vía administrativa actos declaratorios de derechos, a efectos de prevenir con ello eventuales condenas ante la anulación en sede administrativa de actos declarativos de derechos, en contravención de los procedimientos legalmente establecidos.

 

            Según hemos referido en nuestra jurisprudencia administrativa, es deber inexcusable de la Administración activa, so pena de responsabilidad del funcionario respectivo, conformar un expediente documental de todas las actuaciones sucesivas y cronológicas que se presenten en la tramitación del respectivo procedimiento ordinario. Y como tal, el expediente es una pieza indispensable que además de guardar un orden riguroso de presentación (Artículo 296 de la LGAP en relación con el ordinal 51 del Código Procesal Contencioso Administrativo, Ley Nº 8508), debe plasmar con la debida precisión, los actos de procedimiento adoptados en el transcurso del mismo (dictámenes C-263-2001 de 01 de octubre del 2001, C-455-2006 de 10 de noviembre de 2006 y C-158-2010 de 5 de agosto de 2010).

 

            Así que tomando en cuenta la posición exógena en la que se encuentra la Procuraduría General en relación con las Administraciones Públicas y los asuntos propios que estas tramitan, el expediente administrativo constituye el medio probatorio por antonomasia para comprobar que la voluntad administrativa ha discurrido debidamente por el cauce formal previsto en el numeral 173 de la LGAP; razón por la cual, con el objeto de garantizar el derecho de defensa efectiva y a efectos de que esta Procuraduría pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto, y como complemento de la obligación de mantener un expediente debidamente identificado, completo, ordenado cronológicamente y debidamente foliado, existe también la  obligación de aportar ante la Procuraduría General aquel expediente y dar certeza de su contenido –sea el original o copia certificada de aquel, con expresa indicación de que corresponde a la totalidad de las piezas y documentos que lo componen- (dictamen C-003-2010 de 11 de enero de 2010). 

 

            Si bien en el presente caso se aporta el expediente administrativo ordinario que al tenor de lo dispuesto en el ordinal 173.3 de la LGAP, se tramitó de previo a requerir nuestro dictamen favorable, lo cierto es que el mismo no está certificado.

 

            Tómense en cuenta estas consideraciones formales para futuros asuntos similares que se remitan a esta Procuraduría General.

 

            CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría devuelve, sin el dictamen afirmativo solicitado, la gestión tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la acción de personal Nº 2012 398, a favor de la funcionaria XXX, portadora de la cédula de identidad XXX; toda vez que el procedimiento administrativo ha sido iniciado por un órgano incompetente y porque no se aprecia la existencia de una nulidad, que por características o connotaciones específicas y agravadas, sea  susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta, según lo dispone el ordinal 173 de la LGAP.

En caso de que la Administración mantenga su voluntad de revertir aquél acto emanado del Servicio Civil, podría optar por acudir al proceso contencioso de lesividad (arts. 183.3 LGAP, 10.5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo, Ley Nº 8508); trámite que no debe ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria de lesividad por parte del órgano superior jerárquico supremo de la jerarquía administrativa correspondiente –en este caso, la Junta Directiva (art. 3 de la Ley Nº 8718)-.

En razón de lo anterior, devolvemos el asunto junto con toda la documentación que nos fuera remitida.

Sin otro particular,

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

Área de la Función Pública

 

 

 

C.c: Junta Directiva, Junta de Protección Social

LGBH/gvv