07 de noviembre, 2013

C-247-2013

 

Señor

Héctor Maggi Conte

Gerente General

Operadora de Pensiones Complementarias

Caja Costarricense del Seguro Social

 

Estimado señor:

 

            Me refiero a su atento oficio GG-141-2013 de 2 de mayo anterior, mediante el cual señala que en el seno de la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social se ha discutido sobre la naturaleza jurídica y tratamiento legal de los recursos financieros proporcionados por la CCSS como aporte de capital social y de capital mínimo de funcionamiento, así como la viabilidad de rentabilidad y recuperación del referido aporte. En virtud de esas discusiones, la Operadora contrató los servicios legales privados para contar con un análisis legal de los temas discutidos por la Junta Directiva y el régimen jurídico aplicable a los intereses que generan los recursos aportados. El estudio realizado por la asesora legal contratada lleva a algunas conclusiones que motivan la solicitud de reconsideración de los dictámenes de la Procuraduría.  A partir de ese estudio se solicita valorar dicho criterio para reconsiderar el dictamen C-497-2006 de 19 de diciembre de 2006 y reconsiderar el concepto de inversión desde el punto de vista financiero por el concepto de inversión desde el punto de vista económico, que considera la inversión como la adquisición de bienes de capital.  Estima que la inversión en la OPC CCSS “no resulta factible calificarla como una inversión-. En realidad, se trata de la constitución de una sociedad anónima, circunstancia diferente de la inversión representada por la adquisición de un porcentaje accionario con miras a la obtención de futuros dividendos o ganancias de capital”.

 

            Por concernir directamente los intereses de la Caja Costarricense de Seguro Social, mediante oficio N. PGA-020-2013 de 2 de octubre siguiente, la Procuraduría le otorgó audiencia.

 

            Por oficio N. P.E.53.907-13 de 15 de octubre siguiente, la Presidencia Ejecutiva de la CCSS remitió los criterios de la Dirección Jurídica Institucional y de la Gerencia Financiera de ese Ente.

 

            La Dirección Jurídica de la CCSS, oficio D.J. 6795-2013 de 8 de octubre anterior, argumenta que el Gerente de la Operadora de Pensiones formula consulta en su condición de Gerente General de ésta, sin que aporte el acuerdo de la Junta Directiva del Ente; tampoco se aporta la opinión de la asesoría legal de la Operadora, sino la de un abogado externo. Por lo que considera que la consulta no reúne los requisitos de admisibilidad establecidos en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en relación con lo cual transcribe criterios de la Procuraduría. En cuanto al fondo del asunto, reitera la Asesoría que la Institución constituyó la Operadora por disposición legal expresa, lo que debe ser considerado en relación con el origen y naturaleza de los recursos con los que se ha capitalizado a la Operadora y su utilización respecto de la constitución y operación de la OPC. Puesto que se han utilizado recursos de los seguros sociales, se ha considerado que constitucional y legalmente dicha transferencia obedece a una inversión o bien, un préstamo que la Caja hace a favor de la Operadora, en interpretación de los artículos 39 y 41 de la Ley Constitutiva de la Caja. Por lo que considera que no podría alegarse, desde el punto de vista legal,  que los recursos utilizados son propiedad de la Operadora, así como tampoco los rendimientos que se puedan generar con su utilización, lo que apoya en el dictamen C-497-2006 cuya reconsideración solicita la Operadora de Pensiones. Agrega que si bien la Operadora está constituida como sociedad anónima, los recursos con que se financian tanto el capital de constitución como de funcionamiento son recursos institucionales, sujetos a las prohibiciones constitucional y legalmente establecidas. Su utilización debe obedecer a la consecución de un fin público. Por lo que dichos recursos son propiedad de la Caja y deben generar rendimientos que serán propiedad de la Institución, sin que sea procedente la aplicación del régimen establecido en el Código de Comercio a los aportes realizados por la Caja. Concluye que los recursos utilizados deben ser recuperados así como los rendimientos generados por el uso de los mismos, a efecto de que se reintegren al patrimonio institucional. De lo contrario se le daría un uso indebido, lo cual se encuentra constitucionalmente prohibido.

 

            En oficio GF-48.075 de 14 de octubre del mismo año, el Gerente Financiero de la Caja manifiesta que el aporte realizado es el patrimonio societario de la empresa, por lo que desde la óptica de la empresa no es una inversión, son los recursos propios los cuales son aportados por los socios, no son pasivos (créditos o préstamos) por lo que se contabiliza como patrimonio social. Pero desde la naturaleza del dueño de los recursos, sea los socios, los aportes son una inversión por medio de la cual los accionistas pretenden una utilidad o retorno sobre la inversión. Para un inversionista que adquiere el 51% o más de las acciones de otra empresa, obtiene el control de esta y por la lógica empresarial tiene como objetivo obtener una rentabilidad de mediano y largo plazo. La Caja tiene el 100% de las acciones de la OPC, por lo que además de lógica empresarial, debe y está obligada a que la inversión de sus recursos genere rendimientos a lo largo del tiempo. La escritura de constitución de la Operadora de Pensiones señala en la cláusula “Décimo Segundo: Los dividendos se distribuirán en proporción a las acciones y lo mismo se hará con las pérdidas, de haberlas”. Cada año, la Asamblea General de Accionistas define si se capitalizan las utilidades de la Operadora o si se distribuyen dividendos.  Se ha optado por la capitalización de las utilidades,  con lo que se registra un ingreso en los Estados de Resultados de los Seguros de Salud y Pensiones en la denominada “Cuenta 850-37-0 Ingresos OPC-CCSS-SEM e IVM”. Al capitalizar las utilidades de la Operadora se aumenta la Inversión en los Activos de los Estados Financieros de la Caja. La inversión realizada por la Caja se refleja también en el patrimonio de la Operadora. Concluye que los recursos invertidos en la constitución obligada de la Operadora son propiedad de los seguros sociales administrados por la Caja y en consecuencia deben cumplir con los dos principios fundamentales de toda inversión: rentabilidad y recuperabilidad, ya que de lo contrario habría un desvío de los recursos de la seguridad social a fines distintos de los previstos en la Constitución. Los registros contables de la CCSS evidencian la inversión inicial en la Operadora, así como las utilidades reinvertidas derivadas del Capital Pagado, Capital Mínimo de Funcionamiento y Patrimonio de la empresa, cuya propiedad de las acciones corresponde a la CCSS.

 

            La consulta tiene como objeto que se establezca que la Caja Costarricense de Seguro Social constituyó una sociedad anónima y que esa constitución es diferente a la inversión representada por la adquisición de un porcentaje accionario con miras a la obtención de futuros dividendos o ganancias de capital. De lo cual se seguiría que el aporte efectuado por la Caja es un recurso financiero propiedad de la Operadora y los rendimientos generadores por la inversión de esos recursos también pertenecen a la Operadora.

 

Para cumplir con el mandato de la Ley de Protección del Trabajador, la Caja Costarricense de Seguro Social invirtió recursos de los seguros sociales en la constitución y funcionamiento de una empresa pública, la  Operadora de Pensiones Complementarias, OPC-CCSS. Los recursos utilizados no solo son de naturaleza pública sino que  tienen un destino constitucionalmente establecido. Su utilización fuera de la seguridad social solo es procedente como inversión o préstamo que genere rendimientos a los regímenes correspondientes.

 

                        

A-.  ADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA

 

            La Dirección Jurídica de la Caja Costarricense de Seguro Social argumenta que la presente consulta es inadmisible. Dos motivos determinarían esa inadmisibilidad: el primero, que es formulada directamente por el Gerente General de la Operadora y el segundo que no se acompañó con el criterio de la Asesoría Jurídica de la OPC-CCSS, sino por el criterio de un abogado externo.

 

1-. El Gerente General está legitimado para consultar el criterio de la Procuraduría

 

            De conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la formalidad consultiva está sujeta a determinados requisitos para su admisibilidad. Entre ellos, la consulta debe ser realizada por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos.

 

            Una organización administrativa, sea esta persona jurídica u órgano puede contar con un jerarca unipersonal. Pero en nuestro medio cuando estamos en presencia de la descentralización y desconcentración administrativa es común que la organización presente como jerarquía un órgano deliberante de carácter colegiado encargado normalmente de tomar las decisiones fundamentales de la organización y a su lado un jerarca unipersonal, a quien corresponden normalmente funciones ejecutivas. Este jerarca unipersonal, llámese gerente, llámese director ejecutivo, está facultado para consultar el criterio de la Procuraduría dentro de su ámbito de competencia, sin que para ello tenga que contar necesariamente con un acuerdo del jerarca colegiado. Acuerdo que sí se requiere cuando es este el que directamente consulta o bien, cuando encarga al funcionario ejecutivo que consulte.

 

            En el caso de la Operadora de Pensiones Complementarias de la Caja, de conformidad con su Código de Gobierno Corporativo, la Junta Directiva es el órgano de máxima representación de los temas administrativos y de gestión, artículo 2.1.1. No obstante, “a la Gerencia General le corresponde la dirección, organización, planificación y ejecución de las acciones conducentes hacia el logro de los objetivos de la Operadora, así como la administración de los recursos requeridos para la conducción y desarrollo de la Operadora y de los fondos administrados de forma oportuna y eficiente en la prestación integral de los servicios brindados” (artículo 2.3.1). La presente consulta puede tener incidencia tanto en el logro de los objetivos propios de la Operadora como en sus recursos y gestión. Notamos que con la consulta, la Gerencia pretende afirmar la titularidad de los recursos de los aportes realizados por la Caja y de sus rendimientos. Titularidad que tendería a un mayor desarrollo de ese Ente instrumental. Por lo que no puede sino concluirse que la consulta está dentro del ámbito de acción de la Gerencia General y, consecuentemente, que dicho funcionario está legitimado para consultar en forma directa a la Procuraduría. Por ende, la consulta no es inadmisible.

 

2-. En cuanto al criterio de la asesoría legal correspondiente

 

            De conformidad con el artículo 4 de cita, a la consulta se debe acompañar el criterio de la asesoría legal interna, a efecto de que este Órgano Consultivo pueda visualizar la posición que mantiene la entidad consultante en orden a los puntos consultados. Opinión legal que hemos definido como:

 

“un estudio específico de las diferentes variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración (...) Lo anterior permite a este Órgano Asesor analizar la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa; brindando elementos de estudio que se relacionan directamente con la realidad del funcionamiento del órgano. De suerte tal que devenga en un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría General de la República está llamada a brindar a la Administración Pública costarricense." (Dictamen N° C-151-2002 del 12 de junio del año 2002).

   El jerarca debe conocer y valorar el criterio de la asesoría jurídica interna. Esta es su inmediato y principal asesor en materia jurídica. Por lo que de previo a plantear una consulta ante la Procuraduría debe recabar el criterio de su asesor natural. Solo en caso de que ese criterio no sea suficiente,  o si persisten dudas jurídicas por ser el tema complejo, involucrar diversas entidades y competencias puede acudir ante la Procuraduría:

“Así las cosas, la intención de acompañar la consulta que formula el jerarca del respectivo criterio legal, tiene la finalidad de acreditar que aquel ha tenido a la vista la opinión de su asesoría jurídica, y que aún así persiste alguna inquietud jurídica que amerita requerir de nuestro pronunciamiento, a fin de que el asunto de que se trate sea dilucidado de manera vinculante, requisito que no satisface la gestión que aquí nos ocupa.

Es decir, el sentido de acompañar el criterio legal es cerciorarse de que ya la Administración ha agotado la discusión de fondo a nivel interno, y que aún así persiste la necesidad de contar un pronunciamiento de este Órgano Superior técnico jurídico, a fin de de resolver en forma definitiva y vinculante alguna cuestión jurídica de fondo –puntualmente identificada– de interés para la respectiva institución (criterio reiterado, entre otros, mediante los dictámenes C-419-2008 del 24 de noviembre del 2008, C-279-2009 del 13 de octubre del 2009, C-163-2010 del 9 de agosto del 2010 y C-220-2010 del 5 de noviembre del 2010)”.Dictamen N. C-096-2012 de 30 de abril de 2012.

            Como se deriva de dicho dictamen, el criterio jurídico debe provenir del asesor interno. Empero, cuando la Administración consultante no cuenta con asesoría interna, puede recurrir a un abogado externo. En cuyo caso, podrá acompañar la solicitud de consulta con la opinión que este emita. Incluso, en casos en que el consultante no solo no posea una asesoría jurídica sino que tampoco cuente con los recursos necesarios para contratar un abogado externo, la Procuraduría admite la consulta, a pesar de que esta no sea acompañada por un criterio legal.

Cabe destacar que ya se acompañe del criterio de la asesoría interna, ya se contrate a un abogado externo para que supla la ausencia de la asesoría interna, la consulta no puede tener como objeto que la Procuraduría “valore” la procedencia jurídica de la opinión externada por la citada asesoría. Por otra parte, precisamente porque el criterio jurídico no sustituye a la consulta, el oficio de consulta debe contener en forma clara los temas consultados y, por ende, las dudas que se plantean.

            Consultada telefónicamente la Operadora, esta no cuenta con una asesoría jurídica interna sino que dependiendo de los temas contrata el criterio de abogados externos, procedimiento que ciertamente podría cuestionarse. Por otra parte, la Operadora está obligada a contar con una Contraloría Normativa. De acuerdo con el Reglamento de Gobierno Corporativo de la Operadora, esta es “responsable de evaluar el cumplimiento del marco legal y normativo vigente, aplicable a la operadora”.  No obstante, se toma en cuenta que por disposición expresa del Reglamento sobre la Apertura y Funcionamiento de las Entidades Autorizadas y el Funcionamiento de los Fondos de Pensiones, Capitalización Laboral y Ahorro Voluntario Previstos en la Ley de Protección al Trabajador, artículo 129 y siguientes, emitido por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, ese órgano no puede ser encargado de “funciones operativas ordinarias”, debiendo encargarse del seguimiento y vigilancia del cumplimiento normativo. Por demás, dicho órgano emite informes a la Junta Directiva y para la SUPEN; sin que se haya previsto una relación de funcionamiento con la gerencia.

            En consecuencia, la existencia de esa Contraloría Normativa no puede identificarse con la asesoría jurídica interna a que se refiere el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica.

 

            Tomando en cuenta las circunstancias anteriores, el que la Operadora acompañe su consulta con el criterio de un abogado externo, no puede considerarse un incumplimiento del artículo 4 de nuestra Ley Orgánica, en cuanto a los requisitos de admisibilidad.

 

 

B-. UNA ACLARACIÓN NECESARIA SOBRE LA NATURALEZA DE LA OPC CCSS

 

            No puede existir duda alguna sobre el hecho de que la Operadora de Pensiones de la Caja Costarricense de Seguro Social es una empresa pública, propiedad en un 100% de la Caja Costarricense de Seguro Social, así como del hecho de que sus recursos son de carácter público y están sometidos al régimen jurídico propio de estos recursos. La circunstancia de que la Ley de Protección al Trabajador haya autorizado la constitución de la empresa  bajo una forma societaria, sociedad anónima, no puede llevar a afirmar que se está ante una empresa privada de carácter comercial. El legislador consideró la forma societaria como la propia de todo agente interviniente en el mercado, razón por la cual debía ser aplicada por los diferentes entes privados y públicos autorizados para operar en el mercado de pensiones. Es por ello que se ha enfatizado en el carácter instrumental de estas sociedades, instrumentalidad a la que se asocia la pretensión de una mayor eficacia y eficiencia en la operación y en la gestión de los recursos y, sobre todo, transparencia en un mercado abierto a la competencia.

 

            Ciertamente, las pensiones constituyen una forma de actividad financiera pero de esa circunstancia no puede afirmarse el carácter privado de la empresa, aún cuando sea organizada como sociedad anónima. Si bien puede concebirse que el legislador atribuya a la Caja Costarricense de Seguro Social competencia para desempeñar actividades distintas del gobierno y administración de los seguros sociales, estas actividades deben ser compatibles con su condición de ente encargado de desarrollar y mantener un régimen de seguridad social que cristalice los valores presentes en el Texto Constitucional, en particular, el numeral 74. Y esa condición podría verse cuestionada a partir de que se afirme la titularidad de una empresa privada comercial, máxime cuando existe una discusión abierta y pública sobre la administración de los recursos de la Caja y su sostenibilidad financiera.  De tener la Caja una empresa privada comercial, cabría cuestionar la razonabilidad de la decisión de constituirla. Empero, la Caja no ha constituido una empresa privada comercial, ya que Operadora es una empresa pública.

 

 

C-. EL CAPITAL DE LA OPC CCSS: UNA INVERSION CON RECURSOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL

El dictamen C-497-2006 de 19 de diciembre de 2006 está referido al uso de recursos de la seguridad social para constituir una empresa pública organizada como sociedad anónima, según lo dispuesto por la Ley de Protección al Trabajador. Por lo que el punto fundamental tratado es cómo compatibilizar la prohibición constitucional de utilizar los recursos de la Seguridad Social en fines distintos a esta y el empleo efectivo por parte de la CCSS de esos recursos para constituir y financiar la Operadora de Pensiones  Complementarias. En su caso, para recuperar los dineros aportados. Tema que, pareciera, es el que motiva discusión en el seno de la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social.

La existencia y funcionamiento de la Operadora de Pensiones de la Caja Costarricense de Seguro Social plantea un problema fundamental y este es el relativo a la fuente de financiamiento para los aportes de capital social y de funcionamiento.  Y ello se origina en que en ausencia de fuentes de financiamiento creadas por la ley para dicho financiamiento, la Caja Costarricense de Seguro Social utilizó y continúa utilizando recursos de la seguridad social para dicho financiamiento.

 

En otras palabras, el capital social de la Operadora de Pensiones ha sido financiado con recursos de la seguridad social sin ser parte de ella. Por ello el punto jurídico fundamental es cómo puede la Caja Costarricense de Seguro Social destinar parte de los recursos de la seguridad social  a financiar aportes al capital de la Operadora. 

 

Determinar si existía un mecanismo que la facultara a ese destino fue el objeto de la consulta presentada por la Superintendencia de Pensiones en el oficio N. SP-3055 de 14 de noviembre de 2006, al cual respondió la Procuraduría General de la República mediante el dictamen C-497-2006 de 19 de diciembre de 2006, cuya reconsideración se solicita.

 

Concretamente se consultó:

“¿Dada la legislación vigente y la jurisprudencia administrativa emanada de la Procuraduría General de la República podría la Operadora de la Caja Costarricense del Seguro Social centrar la operación de su negocio únicamente en la administración de los fondos de capitalización laboral, dado que el deber que le impone la ley se concentra en la administración residual de los fondos de capitalización laboral?

¿ Puede la Caja Costarricense del Seguro Social, constitucional y legalmente, realizar los aportes de capital que requiere la entidad autorizada para cumplir con los requisitos de funcionamiento que le exige la Ley. Lo anterior, independientemente de que su objeto social abarque todas las actividades permitidas por el artículo 31 de la Ley de Protección al Trabajador, o se restrinja a la administración del fondo de capitalización laboral residual, en cuyo caso de igual forma aunque en menor medida, existen requerimientos patrimoniales por acatar?”.

“¿Cómo se resuelve legalmente la disyuntiva de un eventual incumplimiento de los requisitos legales de funcionamiento (capital mínimo y de funcionamiento), frente a la obligación legal de que exista la Operadora de la Caja para la administración del fondo de capitalización laboral residual’”.

En criterio de la SUPEN, la CCSS estaba autorizada para aportar el capital inicial necesario para la constitución de la Operadora, siempre que el aporte proviniera del porcentaje destinado a gastos administrativos. Los aportes subsiguientes debían ser cubiertos por la comisión. Si hubiera una utilización diferente a la del artículo 73 como destino para los fondos de los seguros sociales, o se hubiesen utilizado recursos de los seguros sociales para capitalizar la Operadora, la situación debería enderezarse para evitar perjuicios futuros a los asegurados.

 

En su dictamen la Procuraduría consideró que, a efecto de que los recursos de la seguridad social no estén ociosos y, por el contrario, generen una rentabilidad, la ley permite que puedan ser invertidos. Esa inversión puede ser a través de la compra de valores o del otorgamiento de crédito.  A partir del momento en que la Ley de Protección al Trabajador impuso a la CCSS el constituir una sociedad anónima, la Ley Constitutiva de ese Ente fue modificada para considerar la adquisición de las acciones correspondientes al capital de esa sociedad anónima. El párrafo agregado al artículo 40 de la Ley Constitutiva expresamente comprende la adquisición de acciones de la sociedad como parte de la inversión de la Caja. Y lo hace en un artículo que comprende la inversión en valores. Así, se dispone:

 

“Los derechos societarios inherentes a las acciones de una sociedad anónima que pasen a formar parte de la inversión de la Caja, serán ejercidos por esta”.

         

                      Criterio que debe reiterarse ya que el principio general en orden a la inversión de los recursos de la seguridad social es que deben invertirse en provecho de los afiliados a la CCSS, buscando un equilibrio entre rentabilidad, liquidez y seguridad. De acuerdo con el artículo 39 de la Ley Constitutiva, la Caja no puede invertir sus recursos si no está de por medio una rentabilidad que revierta en las reservas correspondientes. Pero eso no podría cumplirse si los montos aportados por la Caja en la adquisición de acciones de la Operadora como sociedad anónima no le generan rentabilidad alguna.  Si la rentabilidad corresponde a la Operadora pero no a la CCSS, habría que cuestionarse si no se está más bien ante una donación, con la consecuente violación a lo dispuesto en el artículo 73 constitucional.

 

            En el dictamen C-497-2006 de 19 de diciembre de 2006, se indicó al efecto:

“Ahora bien, como se indicó, los recursos de la Seguridad Social  pueden ser invertidos. La Ley no autoriza la disposición graciosa de dichos recursos. La Caja no tiene una libre disposición de dichos recursos, no puede destinarlos a otros fines y, consecuentemente, no puede donarlos. Los recursos pertenecen en último término a los asegurados. Preceptúa el artículo 39 en uno de sus párrafos:

“Los fondos de reserva del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social son propiedad de cotizantes y beneficiarios”.

Se comprende, entonces, que la inversión que de esos recursos se haga o se haya hecho debe ser recuperada. En palabras de la Sala Constitucional, la inversión debe ser reproductiva. Es obvio, sin embargo que en tanto se trata de una inversión con un objeto determinado, impuesta por el legislador, la apreciación inicial sobre la rentabilidad y liquidez de la inversión no puede regirse exactamente por lo dispuesto en el artículo 39”.

Un criterio que se reiteró en el dictamen C-083-2008 de 24 de marzo de 2008, a propósito del tributo del 3% creado a favor de la Comisión Nacional de Emergencia, en el que se expresó:

“En razón de que se ha evocado el aporte realizado por la Caja Costarricense de Seguro Social, indicándose que el excedente es producto del aporte del socio, procede recordar que la particularidad de la Operadora de Pensiones Complementarias de la Caja Costarricense de Seguro Social no radica solo en el límite para la fijación de las comisiones y, por ende, en la imposibilidad de tener utilidades o su carácter residual, sino específicamente en el hecho de que su propietaria es la Caja Costarricense de Seguro Social. Esta entidad se financia fundamentalmente con los recursos de la seguridad social a que se refiere el artículo 73 de la Constitución Política. Lo anterior tiene consecuencias en orden al financiamiento de la Operadora consultante. Resulta claro, al efecto, que la Caja Costarricense de Seguro Social no solo no puede asumir gastos operativos o de funcionamiento de la Operadora, sino que tampoco puede contribuir al capital de ésta con sus recursos ordinarios, porque estos tienen un fin constitucionalmente establecido. En ese sentido, a efecto de cumplir con la Constitución y la ley, se requiere que la Operadora genere los recursos necesarios para cubrir sus gastos operativos y sufragar los aumentos de capital, de constitución y de funcionamiento, que impone la ley. Se sigue de lo expuesto que, a diferencia de otras operadoras de pensiones, la Operadora no puede pedirle a su socio el asumir los aumentos de capital. Por el contrario, debe recapitalizarse con los recursos que genera, tal como la Ley de Protección al Trabajador lo dispone.: (…).

Analizando el marco jurídico en que ese financiamiento se ha dado, la Procuraduría ha concluido en que el tratamiento que debe darse a los aportes de la Caja en el capital social y de funcionamiento de la Operadora es el de una inversión de los recursos de la seguridad social. La Ley Constitutiva de la Caja autoriza en su artículo 39 la inversión de los recursos en valores que garanticen seguridad, rentabilidad y liquidez o bien, en tratándose de las reservas, a través de créditos. Puesto que se trata de una inversión, la Caja debe recuperar lo invertido. La inversión de los recursos de la seguridad social en títulos y préstamos debe mantener el valor de dichos recursos, no debe provocar su pérdida o desvalorización. Eso significa que la Operadora de Pensiones debe devolver a la Caja lo que está ha invertido: la operación de la Operadora no solo debe generar los recursos necesarios para que funcione, para que se recapitalice, sino también aquéllos que le permitan devolver a la Caja los aportes realizados. Obligación que se complica en vista de que la Ley de Protección al Trabajador le impide generar utilidades.  Es claro, por demás, que esta situación se agravaría aún más si el porcentaje de recapitalización no fuere sufragado por la Operadora y tuviere que recurrirse de nuevo a la CCSS. Es por ello vital que los fondos generados para este fin de recapitalización mantengan su destino legal y, por ende, no sean desviados a otros fines, como puede ser el pago de tributos…”.

 

            Criterio que sigue siendo válido no solo porque no se ha producido un cambio en el marco constitucional y legal que regula los recursos de la CCSS, y dada la situación financiera de esta sino porque, de acuerdo con el oficio GF-48.075 de la Gerencia Financiera de la CCSS, esta Entidad, que inicialmente realizó aportes con los recursos de la seguridad social,  capitaliza las utilidades netas de la Operadora, sin tomar una decisión de distribuir dividendos y recuperar su inversión. Capitalización que financieramente se muestra en los Estados Financieros de la Caja como un aumento en la Inversión en los activos. Y  que determina que la inversión de los recursos de la seguridad social en el capital social y de funcionamiento de la OPC CCSS no ha sido recuperada, por lo que no se ha cumplido con los requisitos y las condiciones que los artículos 39 y 40 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social establecen en orden a las inversiones de los recursos de la seguridad social.  En concreto, rentabilidad y ser recuperables.

 

Hay un aspecto que no puede dejarse de lado. La Caja Costarricense de Seguro Social es un ente público y como tal rige su accionar por el principio de legalidad. La Caja no es libre para invertir sus recursos en acciones de cualquier sociedad anónima. Para que dicha participación se dé, debe emitirse una norma que expresamente le habilite a constituir la sociedad, como en el presente caso, o participar en el capital social de alguna sociedad. Por consiguiente, fuera de esos supuestos no deberían existir valores “accionarios” en las inversiones realizadas con los recursos de la Caja. Pero, además, en ambos casos la interpretación respecto de la participación social no puede hacer abstracción del origen de los recursos, particularmente cuando se trata de los recursos de la Seguridad Social. La especificidad de estos recursos hace diferente la participación social de la CCSS en relación con la participación que pueda realizar cualquier otro de los entes públicos autorizados a participar en el mercado de las pensiones o, en su caso, en algún mercado financiero.

 

 

CONCLUSIÓN:

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

1-. La consulta tiene como objeto que se establezca que los recursos aportados por la Caja Costarricense de Seguro Social (y sus rendimientos) para financiar el capital social y de funcionamiento de la Operadora de Pensiones Complementaria de la Caja Costarricense de Seguro Social no constituyen una inversión de la Caja y, por el contrario, son recursos de la Operadora. Por lo que la consulta se enmarca en el ámbito de acción de la Gerencia General de la Operadora, según se deriva del Código de Gobierno Corporativo de la Operadora.

 

2-. En consecuencia, el Gerente General  está legitimado para consultar sobre el tema en forma directa a la Procuraduría. Por ende, la consulta  es admisible.

 

3-. Inadmisibilidad que no podría afirmarse por el hecho de que la presente consulta se acompañe del criterio de un abogado externo.

4-. La Operadora de Pensiones Complementarias de la Caja Costarricense de Seguro Social pertenece en un 100% a la Caja Costarricense de Seguro Social, lo que impide considerar que esta Operadora sea una empresa privada o más específicamente una empresa privada de carácter comercial.

5-.El dictamen C-497-2006 de 19 de diciembre de 2006 trata un  tema crítico en orden a los recursos de la seguridad social.  Es la compatibilidad entre el  destino constitucionalmente establecido  y el empleo de los recursos en la capitalización de la Operadora de Pensiones Complementarias de la Caja Costarricense de Seguro Social. Tema que debe regirse por lo dispuesto en el artículo 73 de la Constitución Política.

6-. El artículo 40 de la Ley Constitutiva de la CCSS, que regula la inversión de los recursos de las reservas en valores, fue modificado por la Ley de Protección al Trabajador para contemplar la participación de la Caja en el capital social de una sociedad anónima. Así, se prevé que los recursos de la seguridad social sean invertidos en acciones de una sociedad anónima, que no es otra que la Operadora de Pensiones Complementarias.

7-. Conforme el artículo 39 de esa misma Ley, la inversión de los recursos de la seguridad social debe ser en provecho de los asegurados y debe buscar un equilibrio entre rentabilidad, liquidez y seguridad. Consecuentemente, la Caja no puede invertir sus recursos si no está de por medio una rentabilidad que revierta en las reservas correspondientes. Es por ello que los montos aportados por la Caja en el capital social y de funcionamiento de la OPC CCSS deben generarle una rentabilidad.

8-. Procede reafirmar que de no generar esa rentabilidad, se ponen en riesgo los derechos de los trabajadores afiliados a la seguridad social, a quienes en último término corresponden los recursos de ésta. Riesgo que puede atentar contra el Régimen de Seguridad Social,  incluido su significado dentro del Estado Social de Derecho.

9-. Una reconsideración del dictamen C-497-2006 de 19 de diciembre de 2006 en los términos que se solicita desconoce el destino constitucional de los recursos de los seguros sociales, por lo que resulta improcedente.  

          Atentamente,

 

 

 

 Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA GENERAL ADJUNTA

 

MIRCH/gap

 

Dra. Ileana Balmaceda Arias

Presidenta Ejecutiva CCSS