16 de octubre, 2013

C-227-2013                                                                          

                                                                        

Msc.

Erick Hess Araya

Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial

Director Ejecutivo

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del Procurador General Adjunto por ministerio de Ley, artículo 12, párrafo segundo de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, doy respuesta a su oficio DE-249-2010.

 

En su oficio DG-249-2010, la Dirección Ejecutiva del Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial consulta sobre el alcance del artículo 28 del reglamento a la Ley de Igualdad de Oportunidades de las Personas con Discapacidad.

 

Específicamente, se requiere que este Órgano Superior Consultivo determine cuál es el órgano competente para convocar la Asamblea de organizaciones de personas con discapacidad. Esto a efecto de designar a los representantes que deben integrar el órgano de gobierno del Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial. Luego, de forma conexa a la inquietud anterior, se consulta si el Comité de Información, en su función de instancia de coordinación, es también titular de la potestad de convocatoria o si puede impedir la convocatoria por parte de la Dirección Ejecutiva del Consejo. Además se solicita que se determine si el Consejo puede reglamentar el procedimiento para la convocatoria a la Asamblea de organizaciones de personas con discapacidad.

 

Además, se consulta si la falta de nombramiento de los representantes de las organizaciones de personas con discapacidad afecta la integración del Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial de tal forma que no pueda sesionar, y cuáles serían las medidas a tomar en caso de emergencia.

 

En cumplimiento de lo que dispone el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se ha adjuntado el criterio de la Asesoría Legal institucional, Oficio DE-24-2010, en el cual se concluye que corresponde al Consejo realizar la convocatoria a la Asamblea de organizaciones de personas con discapacidad y  que si a falta de dichos nombramiento, el Consejo no se encontraría integrado y no podría, por tanto sesionar.

 

Ahora bien, de previo a evacuar la consulta debemos conviene hacer algunas observaciones en orden a su admisibilidad.

 

En efecto, aunque es evidente que, en su oficio DE-249-2010, el Consejo ha planteado su consulta en términos abstractos y genéricos, es también claro que en ese mismo memorial y en el criterio de la Asesoría Jurídica se ha hecho referencia a un asunto concreto. Por esta razón conviene indicar  que efectivamente el artículo 4 en relación con el artículo 3.b de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, le atribuye a este Órgano una competencia consultiva para emitir criterios de carácter técnico jurídico. Ergo, la consulta debe ser formulada y planteada en términos abstractos y generales tal y como se ha hecho.

 

No obstante, y dado que en distintos momentos se ha hecho referencia a un posible asunto concreto, debe emitirse este criterio subrayando con especial énfasis en que el mismo se emite en los mismos términos abstractos y generales, sin que implique una valoración de actuaciones, potenciales o actuales, de las administraciones públicas. A modo de precedente, citamos el dictamen C-170-2011 de 15 de julio de 2011:

 

“I.- Delimitación del objeto de la consulta y alcances de nuestro pronunciamiento.  El ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión formulada por la Administración consultante. Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, para precisar así el alcance de la misma, como muestra de la decisión sopesada, seria y concienzuda de someter formalmente determinado tema a conocimiento de este órgano asesor.  Ahora bien, analizado con detenimiento el objeto de su gestión podría afirmarse que un doble orden de situaciones convergen en el presente caso para impedir, en principio, que ejerzamos nuestra función consultiva vinculante respecto de las preguntas formuladas en su consulta: Por un lado, si bien en apariencia su gestión ha sido planteada en términos generales y abstractos, no podemos desconocer, por su directa alusión, la existencia de varios casos particular pendientes de resolución en sede administrativa. Por otro lado, se nos está pidiendo una valoración concreta sobre actuaciones concretas y potenciales de la Administración activa en casos específicos.  Interesa indicar entonces, en primer lugar, que conforme a nuestra jurisprudencia administrativa hemos reiterado que no son consultables asuntos concretos sobre los cuales se encuentre pendiente una decisión por parte de la Administración activa. (véanse entre otros muchos, los dictámenes C-194-94 de 15 de diciembre de 1994, C-188-2002 de 23 de julio de 2002, C-147-94 de 26 de mayo de 2003, OJ-085-2003 de 6 de junio de 2003, C-317-2004 de 2 de noviembre de 2004, C-307-2009 de 2 de noviembre de 2009, C-177-2010 de 17 de agosto de 2010 y C-207-2010 de 11 de octubre de 2010), pues en razón de los efectos vinculantes de nuestros dictámenes, admitir lo contrario en este caso, implicaría que el órgano consultante quedaría vinculado por nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, la decisión final sobre la materia en consulta no estaría exclusivamente residenciada en él, sino, en buena parte, en este órgano superior consultivo.  En segundo término, en lo concerniente a la valoración de actuaciones –actuales o potenciales-, cabe advertir que esta particular forma de requerir nuestro criterio técnico jurídico ha sido considerada improcedente, y así lo hemos expresado en reiteradas ocasiones, pues no corresponde a la Procuraduría General, como órgano superior consultivo de la Administración Pública, valorar si una determinada decisión administrativa, o incluso la opinión externada por asesorías o dependencias internas, son conformes o no al ordenamiento jurídico. La función consultiva debe ser ejercida respecto de competencias u organización de la Administración consultante, de la interpretación de normas jurídicas e incluso de sus efectos, pero no sobre actuaciones o criterios concretos –actuales o potenciales- vertidos por la Administración, sus dependencias o asesorías (Dictámenes C-277-2002 de 16 de octubre de 2002, C-196-2003 de 25 de junio de 2003, C-241-2003 de 8 de agosto de 2003 y C-120-2004 de 20 de abril de 2004, C-315-2005 de 5 de setiembre de 2005, C-328-2005 de 16 de setiembre de 2005, C-418-2005 de 7 de diciembre de 2005 y C-392-2006 de 6 de octubre de 2006, entre otros muchos).  No obstante, aún cuando la presente gestión pudiera resultar por lo expuesto, en principio, inadmisible, considerando que la consulta ha sido planteada en términos generales y abstractos por la Administración consultante y tomando en cuenta, especialmente, el indudable interés de su promotor en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer las dudas que formula, actuando siempre dentro de nuestras facultades legales como órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública, procederemos a emitir “en abstracto” nuestro criterio al respecto; esto con base en lineamientos jurídico-doctrinales emanados de nuestra jurisprudencia administrativa sobre las materias atinentes.”

 

            Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: a. En orden a la competencia para convocar a la Asamblea de organizaciones de personas con discapacidad b. En orden a la falta de integración del Consejo Nacional de Rehabilitación y Enseñanza Especial.

 

 

A.           EN ORDEN A LA COMPETENCIA PARA CONVOCAR A LA ASAMBLEA DE ORGANIZACIONES DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD

 

            Ya este Órgano Superior Consultivo se ha pronunciado sobre la representación de las organizaciones de personas con discapacidad en el Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial.

 

            En este sentido, se ha indicado que el artículo 12.B de la Ley de Igualdad de Oportunidades, N.° 7600 de 2 de mayo de 1996 (LIO), ha modificado la integración del Consejo para establecer que debe contar, junto con los otros miembros, con cuatro representantes de las organizaciones de personas con discapacidad. Esto en el tanto, por ministerio del artículo 1 de la Ley N.° 5347 de 3 de setiembre de 1973, el Consejo es el rector en materia de discapacidad. Al respecto, conviene citar el dictamen C-58-1997 de 21 de abril de 1997:

 

 En cuanto a la integración de la Junta Directiva del Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial, debemos reiterar aquí que mediante lo dispuesto en el inciso b) del artículo 12 de la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad, Nº 7600 de 2 de mayo de 1996, se reformó implícitamente la Ley de Creación del Consejo, Nº 5347, confiriéndosele a las organizaciones de personas con discapacidad legalmente constituidas, una representación permanente, en su Junta Directiva, en una proporción de un veinticinco por ciento (25%).

 

Lo anterior nos obliga a cuestionarnos respecto a ¿Qué debemos entender por Organizaciones de personas con discapaciad?. La respuesta nos la brinda, el artículo 2º de la misma Ley 7600, la cual indica:

"Son aquellas organizaciones dirigidas por personas con discapacidad o por sus familiares cuyos fines y objetivos están dirigidos a la promoción y defensa de la igualdad de oportunidades".

 

Lo anterior es importante, a efecto de determinar si dentro de la integración original de la Junta Directiva del Consejo figura algún representante de las organizaciones de personas con discapacidad. Al respecto tenemos que el artículo 3º de la Ley de Creación del Consejo, establece que dicho órgano colegiado estará integrado por doce delegados de distintas instituciones y organizaciones, siendo uno de ellos el representante de las Asociaciones de Padres de Niños Excepcionales. Si vemos la definición de organizaciones de personas con discapacidad, es claro que las Asociaciones de Padres de Niños Excepcionales están comprendidas dentro de ellas.

 

Así las cosas, lo procedente ahora es determinar el número de miembros que deben integrar la Junta Directiva del Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial. Para ello, debemos partir de los siguientes parámetros: 1) Que su integración original es de doce miembros, uno de los cuales es un representante de las organizaciones de personas con discapacidad; y 2) Que en virtud de lo dispuesto en el inciso b), del artículo 12 de la Ley Nº 7600, se les confirió a las organizaciones de personas con discapacidad legalmente constituidas, una representación permanente, en una proporción del 25 por ciento (25%).

 

Sobre el particular, debemos indicar que, a criterio de esta Procuraduría -teniendo presente que la Ley Nº 7600 lo que pretende es precisamente dar mayor participación a las personas con discapacidad en la toma de decisiones en esta materia-, la representanción proporcional del 25% que se les confiere a las organizaciones de personas con discapacidad dentro del seno de la Junta Directiva del Consejo, debe tenerse como un mínimo, es decir, que el número de representantes de esas organizaciones en el Consejo en ningún caso podrá ser inferior al 25% del total de miembros que lo integren.

 

Por tal razón, no comparte este Despacho la integración propuesta por la Dirección Ejecutiva del Consejo, en el sentido de que dicho Organo Colegiado esté integrado por catorce miembros, tres de los cuales serían representantes de las organizaciones de personas con discapacidad. Una simple operación aritmética nos permite descubrir que, tres miembros de catorce, no representan el 25% que por ley les corresponde a tales organizaciones.

 

Así las cosas, es criterio de la Procuraduría General de la República que la Junta Directiva del Consejo debe estar integrada por quince miembros, cuatro de los cuales deben ser representantes de las organizaciones de personas con discapacidad. Es decir que además de los doce delegados que originalmente conforman el Consejo, deben nombrarse tres miembros más, representantes de las organizaciones de personas con discapacidad.

 

No ignora la Procuraduría lo difícil que puede resultar la operación de una Junta Directiva con tantos miembros, mas ello no es un problema que pueda ser solventado por este Despacho.

 

            Luego, conviene indicar que es el artículo 28 del Reglamento a la Ley de Igualdad de Oportunidades, Decreto Ejecutivo N.° 26831 de 23 de marzo de 1998 (RLIO), que ha regulado el procedimiento que debe seguirse para la designación de los representantes de las organizaciones de personas con discapacidad.

 

            En este sentido, el artículo 28 RLIO ha establecido que debe convocarse una Asamblea de organizaciones de personas con discapacidad legalmente constituidas.

 

Artículo 28.- Representación de las personas con discapacidad en el ente rector. Los representantes de las organizaciones de personas con discapacidad ante el órgano directivo del ente rector en materia de discapacidad, serán en una proporción del 25%, de los cuales un propietario y su suplente serán padre ó madre de personas con discapacidad.

Los representantes propietarios y suplentes a la junta directiva del ente rector en materia de discapacidad, así como los miembros del Comité de Información, para lo cual no habrá impedimento de ostentar ambos cargos, serán electos por una asamblea de las organizaciones de personas con discapacidad legalmente constituidas convocada al efecto y durarán en su cargo 4 años.

El órgano responsable de hacer la convocatoria es el ente rector en materia de discapacidad en coordinación con el Comité de Información.  Una vez constituida la asamblea, ésta integrará entre los presentes un tribunal para dirigir, constatar, fiscalizar, resolver  recursos y comunicar al ente rector el resultado de la elección.

La convocatoria para la asamblea se hará en forma escrita y en diferentes medios de comunicación colectiva al menos con un mes de anticipación.  Para el caso de las personas ciegas, esta convocatoria deberá ser en tinta y en Braille.

La asamblea estará constituida en primera convocatoria por diez o más organizaciones que se hagan presentes.  En caso de no completarse el quórum, 60 minutos después se realizará la asamblea con un quórum que no podrá ser inferior al número de cargos a elegir ante el ente rector.  Se consideran organizaciones legalmente constituidas las que tienen personería jurídica y cédula jurídica vigentes.

La elección se hará mediante voto secreto y en forma nominal.  En caso de empate se realizarán sucesivas votaciones hasta lograr  el desempate.

Los acuerdos del tribunal,  tendrán recurso de revocatoria ante el mismo tribunal, el cual  deberá resolver en el mismo acto.

Tendrán derecho a elegir los presidentes en ejercicio de las organizaciones de personas con discapacidad, legalmente constituidas o su representante.

Tendrá derecho a ser electo todo miembro activo de las organizaciones de las personas con discapacidad, aunque no estén presentes en la asamblea.

Durante el desarrollo de la asamblea el ente rector en materia de discapacidad debe proveer los servicios de apoyo requeridos para que la información y comunicación, sea accesible a todos los participantes.

 

            El detalle del procedimiento ha sido examinado también por este Órgano Superior Consultivo en su dictamen C-215-2001 de 3 de agosto de 2001:

 

La norma en estudio dispone, además, que la elección de los representantes de las organizaciones de personas con discapacidad se hará por un plazo de cuatro años, en una asamblea convocada al efecto por el Consejo --con por lo menos un mes de anticipación--, en la que tendrán participación todas las organizaciones legalmente constituidas; a saber, las que tengan personería jurídica y cédula jurídica vigentes.

    La asamblea se constituirá en primera convocatoria por 10 ó más organizaciones que se hagan presentes. En caso de no reunirse ese el mínimo, 60 minutos después se constituirá la asamblea con un quórum que no podrá ser inferior al número de cargos a elegir ante el ente rector.

    Ahora bien, una vez constituida la Asamblea, de su seno elegirá un tribunal para dirigir, constatar, fiscalizar, resolver recursos y comunicar al ente rector el resultado de la elección. La elección se hará en voto secreto y en forma nominal. En caso de empates se realizarán sucesivas votaciones hasta lograr el desempate.

    Finalmente, la norma en referencia establece quiénes pueden elegir y ser electos: pueden elegir los presidentes en ejercicio de las organizaciones de personas con discapacidad legalmente constituidas o su representante; y tendrá derecho a ser electo todo miembro activo de tales organizaciones, aunque no esté presente en la asamblea.

    En relación con este último aspecto, es oportuno recordar que la Procuraduría, en un reciente dictamen, el C-023-2001, del 1° de febrero del año en curso, estableció que los representantes de las organizaciones de personas con discapacidad ante el Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial, pueden ser tanto personas discapacitadas como no discapacitadas, concluyendo que los únicos requerimientos legales para ello son:

·     "que en ambos casos las personas designadas como representantes sean miembros activos de cualquiera de las organizaciones de personas con discapacidad legalmente constituidas, ya sean éstas agrupaciones de discapacitados, de padres de familia o de parientes de éstos.

·     y en tratándose de personas no discapacitadas, que éstas guarden un grado de parentesco con alguien que sí padezca un tipo de deficiencia física, mental o sensorial que limite, sustancialmente, una o más de las actividades principales del individuo".

 

            Ahora bien, sin embargo, la consulta que se plantea en este caso se refiere específicamente a la competencia para convocar a la Asamblea de organizaciones de personas con discapacidad, siendo que dicha asamblea constituye un órgano cuya competencia se encuentra limitada por razón del tiempo y la materia – La Asamblea debe reunirse, al menos, cada cuatro años y su competencia se circunscribe a la elección de los representantes en el Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial y del Comité de Información-.

 

            Efectivamente, el artículo 28 señala, con claridad suficiente, que la Asamblea de organizaciones de personas con discapacidad se constituye solamente previa convocatoria. Acto que debe realizarse en forma escrita y en diferentes medios de comunicación colectiva al menos con un mes de anticipación.

 

            Al tratarse de un órgano no permanente, requiere, por disposición expresa del artículo 28 RLIO de un acto de convocatoria para constituirse y ejercer su función.

 

            En este orden de ideas, se impone señalar que, conforme el texto expreso al mismo artículo 28 RLIO, la potestad de convocatoria le corresponde al rector en materia de discapacidad. Esto es, tal y como se indicó en el dictamen C-58-1997 ya citado, al Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial.

 

            No obstante lo anterior, el artículo 28 RLIO también establece que, a efecto de realizar la convocatoria de interés, el Consejo ha de coordinar con el denominado Comité de Información.

 

            Lo anterior requiere que se hagan dos precisiones.

 

            En primer lugar, el hecho de que el Reglamento a la Ley de Igualdad de Oportunidades indique, a efectos de la convocatoria de la Asamblea de organizaciones de personas con discapacidad, que el Consejo debe coordinar con el Comité de Información no implica que éste sea cotitular de la potestad de convocatoria de aquel. El artículo 28, párrafo segundo, es claro al identificar al órgano que debe hacer la convocatoria, indicando, en singular, que se trata de la institución rectora en materia de discapacidad.

 

            Así las cosas, en el tanto el artículo 28 ha singularizado o identificado claramente al órgano competente para convocar a la Asamblea de organizaciones en la cabeza de la institución rectora, es claro que no es posible entender que el Comité de Información sea también el titular de esa competencia.

 

            En segundo lugar, conviene señalar que la coordinación que debe mediar entre el Consejo y el Comité de Información es la necesaria para asegurarse que la convocatoria de la Asamblea sea puesta en conocimiento de las organizaciones de personas con discapacidad legalmente constituidas y que dicha convocatoria sea publicitada de una forma tal que las personas con determinados impedimentos puedan también conocerla.

 

            En este sentido, debe recordarse que, de acuerdo con el artículo 12.c LIO, el Comité de Información tiene por función reunir, reproducir y transmitir información ágil y oportuna sobre la discapacidad.

 

c) Disponer de recursos para reunir, reproducir, traducir y transmitir información ágil y oportuna sobre la discapacidad, con el fin de informar y asesorar a las instituciones, empresas y público en general sobre la eliminación de barreras, ayudas técnicas y servicios de apoyo.

Para ello, se contará con un comité constituido por representantes de esas organizaciones

 

Así las cosas, es notorio que el Comité de Información, en su condición de órgano adscrito al Consejo, debe coordinar con el Consejo para que la convocatoria a la Asamblea de organizaciones de personas con discapacidad tenga al mayor alcance posible y sea lo más accesible. (Sobre el Comité como órgano adscrito al Consejo, ver el dictamen C-255-1998 de 25 de noviembre de 1998)

 

Sin embargo, debe insistirse, el Comité de Información no tiene la competencia para convocar a la Asamblea de organizaciones de personas con discapacidad. Ergo, tampoco puede impedir o estorbar que el órgano competente haga la convocatoria del caso.

 

  Finalmente, debe advertirse que ya el artículo 28 RLIO, que es decreto ejecutivo, ha reglamentado el procedimiento para convocar a la Asamblea de organizaciones de personas con discapacidad. Incluso, dicho reglamento ha detallado la forma en que debe hacerse y a través de la cual debe difundírsele. Asimismo, ha indicado la oportunidad en que debe realizarse la convocatoria y ha establecido como prescriptivo que la convocatoria se realice también en tinta y en braille para las personas con ceguera.

 

Es decir que el Reglamento Ejecutivo de la Ley de Igualdad de Oportunidades ya se ha ocupado de desarrollar la forma en que el Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial debe hacer la convocatoria. Ergo, no resulta procedente que el Consejo lo reglamente.

 

En todo caso, puesto que la reglamentación de la convocatoria de la Asamblea de organizaciones de personas con discapacidad, es un aspecto necesario para la aplicación del artículo 12 de la Ley de Igualdad de Oportunidades, es evidente que se trata de una materia extraña a los reglamentos autónomos de organización, pues pertenece al propio de los reglamentos ejecutivos.

 

En efecto, debe señalarse que el numeral 140.3 de la Constitución le ha otorgado al Poder Ejecutivo la potestad de reglamentar las leyes para su ejecución. Esta potestad reglamentaria implica completar lo dispuesto por la Ley  cuando sea necesario para su cumplimiento y la satisfacción de los fines propuestos por el Legislador.

 

  Sobre el alcance de la potestad de reglamentar las leyes conviene citar el voto N.° 2478-1994 las 2:30 horas del 26 de mayo de 1994:

 

“La potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo está enmarcada en el inciso 3) del artículo 140 de la Constitución Política, que configura lo que la doctrina denomina "reglamentos de ejecución".- La Corte Suprema de Justicia de Argentina, con referencia a esta clase de reglamentos, ha expresado que "las normas reglamentarias, si bien subordinadas a la ley, la completan regulando los detalles indispensables para asegurar no sólo su cumplimiento sino también los fines que se propuso el legislador".- En el ejercicio de esa potestad, el reglamento debe respetar el espíritu de la ley de la cual deriva; el reglamento no puede vulnerar la concepción sustantiva de la ley.” (Ver también Voto N.°  17599 -2006 de las quince horas y seis minutos del seis de diciembre de dos mil seis)

 

En el mismo sentido, puede citarse la Opinión Jurídica OJ-167-2002 de 29 de noviembre de 2002:

 

“Dentro de los Reglamentos que puede dictar la Administración se encuentra el que se denomina ‘Reglamento Ejecutivo’, mediante el cual ese Poder en ejercicio de sus atribuciones constitucionales propias, el cual se utiliza para hacer posible la aplicación o ejecución de las leyes, llenando o previendo detalles indispensables para asegurar no sólo su cumplimiento, sino también los fines que se propuso el legislador, fines que nunca pueden ser alterados por esa vía . Ejecutar una ley no es dictar otra ley, sino desarrollarla, sin alterar su espíritu por medio de excepciones, pues si así no fuere el Ejecutivo se convierte en Legislador.’

De los anteriores textos transcritos se desprende que el Reglamento Ejecutivo está llamado a desarrollar los principios establecidos por la ley que están reglamentando, teniendo en ellos su límite, y no pudiendo exceder éstos, de manera que si lo hicieren, se estaría en presencia de una violación a los límites de la potestad reglamentaria establecida en el artículo 140 inciso 3) de la Carta Fundamental, ya que los reglamentos ejecutivos no pueden legislar ‘ex novo’, es decir, crear por vía reglamentaria regulaciones que no están previstas en la ley que desarrollan."

 

Así las cosas, y puesto que la materia relativa a la convocatoria de la Asamblea de organizaciones de personas con discapacidad, ya ha sido desarrollada por el reglamento ejecutivo a la Ley de Igualdad de Oportunidades, es notorio que no es posible que el Consejo emita un reglamento autónomo en la materia.

 

 

B.                EN ORDEN A LA FALTA DE INTEGRACIÓN DEL CONSEJO NACIONAL DE REHABILITACIÓN Y ENSEÑANZA ESPECIAL

 

            En el otro extremo de la consulta, se requiere que este Órgano Superior Consultivo determine, en primer lugar,   si la falta de nombramiento de los representantes de las organizaciones de personas con discapacidad afecta la integración del Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial de tal forma que no pueda sesionar, y si es posible sesione, aún en esas circunstancias, en caso de emergencia.

 

            Es decir que el Consejo requiere que se determine si la falta de nombramiento de uno de sus miembros, prescritos por Ley, afecta la integración del colegio.

 

            En este orden de ideas, debe indicarse que en un dictamen reciente, C-94-2013 de 6 de junio de 2013, este Órgano Superior Consultivo se refirió a la falta de integración del Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial en aquel supuesto en que uno de sus miembros no haya sido nombrado. Las consideraciones del dictamen C-94-2013, por paridad de razón, son aplicables a este consulta, por lo que procedemos a transcribir lo conducente:

 

2.         Resulta válido el ejercicio de las competencias de la Junta Directiva ante la omisión por parte de la empresa privada de designar a un delegado para la integración completa del Órgano Colegiado, pese a las gestiones que se han realizado para procurar su participación.

De conformidad con los aspectos que sobre integración del Órgano Colegiado hemos realizado en líneas que preceden , y en virtud de lo que se indica en el planteamiento de la consulta, el CNREE no cuenta en la actualidad con la representación de la Empresa Privada, a pesar de haber solicitado la designación en repetidas ocasiones, bajo esas condiciones, nos vemos en la obligación de indicarle que ese órgano colegiado no puede ejercer válidamente sus funciones y competencias, pues para ello debería estar completado su quórum estructural, que exige la presencia de todos y cada uno de los miembros que integran el colegio, debidamente nombrando por el grupo social establecido en la norma, para garantizar así la validez de sus reuniones y la de sus acuerdos.

 

En virtud de lo anterior, es preciso advertirle, que los actos y acuerdos adoptados al seno de esa Junta Directiva, sin contar con la debida integración del órgano, y hasta la fecha, carecerían de validez y eficacia.

Amén de lo anterior, recomendamos que una vez que se logre completar su quórum estructural, es decir una vez que todos los miembros determinados en el artículo 3 de su Ley estén debidamente integrados e investidos, y por ende, ese órgano se encuentre entonces debidamente constituido, deberán de adoptarse, en su propio seno, las medidas respectivas a efecto de convertir, cuando así fuere procedente, tales actos en otros válidos, según lo dispuesto por el numeral 189 de la Ley General de la Administración Pública.

Será entonces, ese mismo cuerpo colegiado, cuando esté debidamente conformado, el que deberá analizar y decidir al respecto.

 

            Luego, se consulta cuáles medidas se pueden tomar, ante una situación de emergencia, en aquellos  casos en que el Órgano Colegiado no pueda sesionar por falta de integración         Al respecto, debemos señalar que este tema fue examinado en el dictamen C-221-2005 de 17 de junio de 2005 referente al Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero.

 

            Al respecto, debe indicarse que, conforme la jurisprudencia de este Órgano Superior Consultivo,  La apremiante necesidad de una actuación no justifica obviar las reglas legales en orden a la competencia de los órganos administrativos y, por ende, el principio de legalidad. Así las cosas, es claro que el Consejo Nacional no podría constituirse válidamente.

 

            Sin embargo, en situaciones en que la continuidad de la actividad administrativa de la institución se encuentre amenazada y sea necesario para salvaguardar, principalmente, los derechos de las personas con discapacidad, los restantes miembros del Consejo  pueden recurrir a la figura del funcionario de hecho para tomar aquellas  decisiones que sean necesarias para salvaguardar el interés público. Lo anterior siempre que se cumplan  las condiciones expuestas en el dictamen C-221-2005 y considerando las consecuencias previstas en el ordenamiento administrativo:

 

Ahora bien, la norma se refiere al servidor público. El interés de CONASSIF no es obtener una respuesta en relación con algún miembro que presente problemas de investidura, sino que el Consejo en tanto órgano pueda actuar ante un problema de integración. Al no estarse ante el supuesto de actuación de un servidor sino del órgano colegiado, podría cuestionarse la aplicación de la referida teoría. Es de advertir, sin embargo, que la Sala Constitucional al aplicar dicha figura lo ha hecho respecto de órganos colegiados, precisamente de órganos de naturaleza jurisdiccional, no administrativa:

“Desde que los funcionarios de hecho actúan sin nombramiento o designación efectuados por el Estado, o sin estar vigentes dichos nombramientos o designaciones, es dable pensar que los actos que emitan o realicen, carecen de validez. Pero la doctrina mayoritaria reconoce validez a esos actos, en tanto se cumplan determinados requisitos o condiciones. Tal posición obedece a la lógica necesidad de preservar el interés general, principal objetivo que debe atender el orden jurídico. Los requisitos esenciales que deben tener los actos emanados por los funcionarios de hecho, para que se les pueda reconocer su validez son:

a)         Que exteriormente se presenten como si emanaran de funcionarios de jures, es decir, deben producir, respecto de terceros, al público, los efectos jurídicos propios de los actos que emanan de agentes verdaderamente regulares.

b)         Es necesario que los terceros afectados por tales actos hayan podido creer razonablemente y de buena fe que el autor del mismo estaba a derecho en cuanto a su función. Esto se debe dilucidar en el caso concreto y en el que nos ocupa, nadie dudó ni cuestionó la investidura de los jueces superiores de Heredia.

c)         El reconocimiento de la validez de estos actos en favor de los terceros, debe ser de "interés público", en busca de la seguridad jurídica y a la certidumbre del derecho. La anulación de todos los actos y sentencias emitidas por el Tribunal Superior de Heredia desde 1986 causaría muy serias lesiones a los derechos adquiridos y a las situaciones consolidadas derivadas de sus fallos, afectando a las partes y a terceros por igual y lesionaría principios de capital importancia, como la seguridad jurídica.

d)         También es necesario que lo actuado por el funcionario de hecho se haya realizado dentro de los límites de la competencia de la autoridad oficial que dicho funcionario pretende tener...", Sala Constitucional, resolución N° 6701-93 de las 15:06 hrs. del 21 de diciembre de 1993.

Se ha considerado que dicha figura es susceptible de cubrir situaciones que se presentan con los órganos colegiados:

“Consideración aparte merece el caso de los órganos colegiados, que presentan algunas características. Ha de distinguirse dos hipótesis: vicios atinentes a la constitución del colegio como órgano y vicios atinentes a los componentes del órgano. En la primera hipótesis se aplican las reglas atinentes a los órganos individuales, dado que la existencia de varios miembros no entra en consideración. Ocurren frecuentemente casos de este tipo, por ejemplo: desintegración transitoria del órgano por vacancia definitiva de uno de los miembros, cuando no hay suplentes, sin que deje de funcionar el colegio; inobservancia de trámites y audiencias necesarias para el nombramiento o elección de los integrantes del mismo, defectuosa reacción legal de órgano por la índole de la norma creadora, falta de quórum estructural para sesionar (número insuficiente de miembros del colegio al efecto), etc: en la hipótesis de que los vicios toquen exclusivamente a uno o varios componentes del colegio; se discute si la aplicación de la doctrina es subsidiaria o principal; frente al llamado principio de la prueba de la resistencia…”. E, ORTIZ ORTIZ, Tesis de Derecho Administrativo, II, Editorial Stradtmann, 2002, p. 176.

Para el sistema financiero y  el desarrollo normal de la economía costarricense es importante que se mantenga la continuidad en el funcionamiento de un órgano como el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero. Por lo que de presentarse problemas de integración transitoria, estima la Procuraduría procedente la aplicación de la teoría del funcionario de hecho, a efecto de que ante una situación apremiante se pueda satisfacer el interés general y, sobre todo  mantener la estabilidad del sistema financiero, mediante la adopción del acto previsto por el ordenamiento.

Cabe recordar que el artículo 116 de la Ley General de Administración Pública dispone la preservación de los actos dictados por el funcionario de hecho, aún cuando perjudiquen al administrado y éste tenga conocimiento de la irregularidad de la investidura. Por lo que el conocimiento de la falta de integración no sería un motivo para desconocer el acto emitido. Conforme dicho artículo, los actos dictados inciden, favorable o negativamente, al CONASSIF como órgano frente a terceros.

 

 

C.                CONCLUSION

 

Con fundamento en lo expuesto se concluye que el órgano competente para convocar a la Asamblea de organizaciones de personas con discapacidad es el Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial, el cual debe coordinar con el Comité de Información para una efectiva y amplia difusión de la convocatoria.

 

Asimismo, se concluye que la falta de nombramiento de los representantes de las organizaciones de personas con discapacidad implicaría que el Consejo no estuviese integrado por lo que no puede sesionar. En caso de que sea necesario para salvaguardar el interés público, los otros miembros pueden recurrir a la figura del funcionario de hecho para tomar las medidas más apremiantes que garanticen la continuidad de la institución y salvaguarda de los derechos de las personas con discapacidad.

 

 

                                                                     Atentamente;

 

 

                                                                                Jorge Andrés Oviedo Alvarez                 

                                                                                Procurador Adjunto  

 

 

 

 

 

JOA/jmd