05 de noviembre, 2013

OJ-082-2013

 

Licenciada

Rosa María Vega Campos

Jefa de Área

Comisión Permanente Especial de Asuntos Municipales

Asamblea Legislativa

 

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, doy respuesta a su memorial CPEM-146-10.

 

            En dicho memorial, se nos comunica el acuerdo de la Comisión Permanente de Especial de Asuntos Municipales y Desarrollo Local Participativo de consultarnos el proyecto de Ley N.° 17.727 “Adición de un Capítulo VI al Título del Código Municipal; Ley N.° 7794 de 27 de abril de 1998, que se denominará: Contratación Administrativa Municipal.” Proyecto que ha sido publicado en la Gaceta N.° 128 de 2 julio de 2010.

 

Ahora bien, es conocido que en lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública. Esto está establecido en su Ley Orgánica. Sin embargo, también es notorio que, en un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, ha sido práctica histórica de este Órgano Superior Consultivo atender las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por señores o señoras diputados, en relación con determinados proyectos de Ley. Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en estos casos se emitan, carezcan de un carácter vinculante. (Sobre el punto, basta consultarse la Opinión Jurídica OJ-31-2011 de 7 de junio de 2011).

 

En este sentido, y por tratarse de un tema de evidente interés público,  estimamos procedente extender el presente criterio, el cual, sin embargo insistimos en que no es vinculante.

 

Con el objetivo de evacuar la consulta, se ha considerado oportuno referirse a los tres siguientes extremos: a. En orden a asuntos de técnica Legislativa, b. En orden a la constitución de fideicomisos por parte de las administraciones públicas.

 

 

A.                EN ORDEN A ASUNTOS DE TÉCNICA LEGISLATIVA

 

El objetivo esencial del proyecto de Ley N.° 17.727 es adicionar un capítulo al Código Municipal y, por tanto, crear un régimen especial de contratación administrativa municipal.

 

El artículo 1 del proyecto crearía un nuevo artículo 115 del Código Municipal que dispondría expresamente de un régimen de contratación administrativa especial al cual quedarían sujetas las municipalidades.

 

De hecho, ese eventual artículo 115 previsto en el proyecto, establecería que las municipalidades no estarían sujetas a la Ley de la Contratación Administrativa, sino de forma supletoria.

 

No obstante lo anterior, debe indicarse que las disposiciones del proyecto de Ley, en principio, no tendrían un carácter sustancialmente innovador.

 

En efecto, debe observarse que a pesar de que en el proyecto de Ley se indicaría que se trata de  un régimen especial de contratación, lo cierto es que de forma análoga a lo que ya dispone la Ley de la Contratación Administrativa, la proposición de Ley establece que las administraciones locales, en orden a contratar, habrían de seguir los procedimientos denominados de licitación pública y abreviada.

 

Luego, en el proyecto, también de forma semejante a lo que establece ya la Ley en su artículo 27 vigente, se prevería que el tipo de procedimiento de contratación que habría de seguirse, sea pública o abreviada, se encontraría en función del presupuesto de adquisiciones de bienes y servicios no personales de cada municipalidad.

 

Asimismo, el artículo 118 eventualmente creado por el proyecto, establecería aquellos supuestos en que la contratación no estaría sujeta ni a la licitación pública tampoco la abreviada. Sin embargo, debe advertirse que dichos supuestos, en su mayoría, ya se encuentran contemplados en la Ley vigente, sea las contrataciones de escasa cuantía, el único oferente, arrendamiento o compra de bienes únicos.

 

Un tercer punto, es que el eventual régimen de contratación administrativa municipal que crearía el proyecto – específicamente en un artículo 120-,  prevería los mismos remedios recursivos contra los mismos actos del procedimiento de contratación (objeción del cartel, revocatoria y apelación) ya contemplados en la Ley de Contratación administrativa. La única diferencia, no sustancial, que se contemplaría en el proyecto es una modificación de los plazos que las personas con interés legítimo tendrían para interponerlos.

 

Otro punto, los artículos 119 y 121 del proyecto permitirían a las municipalidades la suscripción de convenios con otras corporaciones locales para la ejecución de obras de interés común. Al respecto, debe indicarse que ya los artículos 9 y 11 del Código Municipal contemplan dicha posibilidad.

 

Debe insistirse. A pesar de que el proyecto de Ley indica que se crearía un nuevo régimen de contratación municipal, lo cierto es que la proposición legislativa contiene una serie de eventuales disposiciones que carecerían de un efecto innovador en el ordenamiento jurídico. Por el contrario, es notorio que se trataría de normas del tipo conocido como Leges repetitae que no pueden entenderse, desde la perspectiva de la técnica legislativa, en el sentido de que sirvan a la inteligibilidad o mejor sentido de la norma, así como tampoco a la seguridad jurídica. (Sobre las leges repetitae, ver URRUTIA SAGARDIA, ENEKO. UNA APROXIMIACION AL PRINCIPIO CONSTITUCIONALE DE SEGURIDAD JURÍDICA EN LA LEGISLACION. En: http://www.legaltoday.com/practica-juridica/publico/d_constitucional/una-aproximacion-al-principio-constitucional-de-seguridad-juridica-en-la-legislacion)

 

        Asimismo, conviene señalar que en el proyecto de Ley no se regularían una serie de instituciones esenciales de la Contratación Administrativa, por ejemplo las garantías, la resolución contractual, su rescisión, las potestades de modificación unilateral, la fiscalización, las prohibiciones de contratar o sus incompatibilidades ni el régimen sancionatorio.

 

        Por el contrario, el proyecto N.° 17727 se circunscribe a indicar que la Ley de la Contratación Administrativa hoy vigente se aplicaría supletoriamente. Esto, en principio, subsanaría los vacíos de la contratación administrativa municipal.

 

        Sin embargo, del otro lado el artículo 115 del proyecto prevería también que algunos vacíos sean llenados a través de un reglamento ejecutivo.

 

Ahora bien, es claro que un principio de técnica legislativa exige que la Ley sea clara en orden a regular adecuadamente y así evitar, en la mayor medida posible, futuras y graves disputas en orden a su alcance. Esto se ha expresado en el aforismo “Lex iubeat, non disputet”. (Ver: ZENDRI, LILIANA. CALIDAD EN LA ADMINISTRACION PUBLICA Y CALIDAD PARLAMENTARIA. LA SIMPLICACION DE NORMAS EN EL AMBITO LEGISLATIVO. JORNADA UNLP-FCJDS-IRAM (28 de agosto de 2012))

 

        Al respecto, debe indicarse que al no regularse expresamente elementos esenciales de la contratación administrativa, esto podría suscitar en el futuro dudas y graves inquietudes en orden, el manos,  a dos puntos  principales: a. Si se debiera aplicar supletoriamente la Ley de la Contratación administrativa o si se podría regular mediante reglamento ejecutivo, b. Si todos los institutos y disposiciones de la Ley de la Contratación se aplicarían al ámbito municipal.

 

Es decir que el proyecto podría presentar algunos problemas de técnica legislativa.

           

           

B.                EN ORDEN A LA CONSTITUCIÓN DE FIDEICOMISOS POR PARTE DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

 

            Debe indicarse que el artículo 116 que el proyecto de Ley crearía y adicionaría al Código Municipal, el cual facultaría a las municipalidades para contratar contratos de fidecomisos. Esto con el propósito de servir como mecanismos de financiamiento utilizando los flujos futuros de fondos para emitir bonos, créditos bancarios y otros.

 

         “Artículo 116.- Las municipalidades tendrán plena capacidad para celebrar todo tipo de contrato público, incluso acudiendo al uso de figuras del Derecho privado, cuando estas resulten idóneas para la satisfacción del interés público. Para el cumplimiento de sus fines, y en complemento a lo dispuesto en el Código Municipal, los gobiernos locales están facultados para suscribir contratos de constitución de fideicomisos de cualquier índole, dentro y fuera del territorio nacional. Los fideicomisos se constituyen para servir como mecanismo de financiamiento, en los cuales, sus flujos futuros de fondos responden por emisiones de bonos, créditos bancarios u otras formas de financiamiento. Los fideicomisos constituidos en el país tendrán además la fiscalización y supervisión de la superintendencia financiera correspondiente, mientras que a los constituidos fuera del territorio nacional se les aplicarán en esta materia lo establecido por la legislación del país donde fueron constituidos, más los controles que la Contraloría General establezca en razón de sus competencias. La actividad contractual de tales fideicomisos constituidos en el país, estará sujeta a los principios constitucionales de la contratación administrativa. Los presupuestos de ingresos y egresos de estos fideicomisos serán enviados a la Contraloría General de la República, para efectos informativos”

 

            Es decir que la norma autorizaría a las municipalidades a constituir fideicomisos de titularización mediante el aporte de activos derivados de la expectativa de ingresos futuros.  Este mecanismo permitiría a las municipalidades financiarse mediante la emisión de bonos o la adquisición de créditos para el cumplimiento de cualquiera de sus fines.

 

            Luego, si bien es cierto, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo ha insistido en que la creación – por parte de las administraciones públicas – de fideicomisos deba ser habilitada por Ley, también debe destacarse adicionalmente que la figura del fideicomiso no puede ser creada para delegar en ellos las competencias de las administraciones públicas tampoco para formar una administración paralela. (Ver Opinión Jurídica OJ-122-2008 de 14 de noviembre de 2008 y OJ-13-2007 de 22 de febrero de 2007)

 

            Ahora bien, debe destacarse que en el proyecto de Ley se contemplaría una habilitación en extremo amplia a favor de las municipalidades que les permitiría crear fideicomisos para cualquier fin, además de liberar su actividad de la Ley de Contratación Administrativa. Lo anterior a contrapelo del carácter restrictivo que tiene la posibilidad de que la administración pública pueda constituir fideicomisos.

 

            Finalmente, conviene advertir que en el proyecto de Ley se habilitaría a las municipalidades a crear fideicomisos fuera del país – los cuales estarían sujetos a la Ley del país de su constitución - . Al respecto, conviene subrayar  que, en principio, los fideicomisos que constituyan las municipalidades utilizarían al efecto fondos públicos, por lo que no puede dárseles el mismo tratamiento que aquellos constituidos con fondos privados. En la materia cabe citar la Opinión Jurídica OJ-16-2007 de 26 de febrero de 2007:

 

 

“Precisamente porque el interés del proyecto es permitirle al ICE y a sus empresas una gestión igual a la de las empresas privadas, se les autoriza para constituir fideicomisos de cualquier índole fuera del territorio nacional. Ante lo cual no puede dejar de recordarse que los fondos de cualquier fideicomiso contratado por el ICE y sus empresas son fondos públicos, por lo que su administración no puede hacerse con los mismos criterios que se administran los fondos privados.

 

Si se analizan las distintas propuestas de fortalecimiento del ICE se deriva que todas identifican “fortalecimiento” con la adopción de un marco especial de regulación y, en particular, con la huída al Derecho Privado. Este fue el caso del proyecto de  “Ley para el fortalecimiento y modernización del Instituto Costarricense de Electricidad, reforma a la Ley N ° 449 de 8 de abril de 1949 y sus reformas”, Expediente N° 15083, comentado en la OJ-048-2003 antes citada. Pero también de propuestas más recientes, como la de proyecto tramitado bajo el N. 16.200 y particularmente la del Expediente N. 16.300, artículos 4, 6 y 10, entre otros. El punto es que el ICE es una entidad autónoma. La garantía de autonomía constitucionalmente establecida no ha sido dispensada para todo tipo de organización administrativa. La Constitución garantiza la autonomía para un determinado tipo de ente público: la institución. Lo propio de un ente institucional es que está al servicio de un fin y ese fin le viene impuesto por el Estado. En ese sentido, el ente institucional es normalmente un ente instrumental del Estado. De allí que la autonomía no puede ser absoluta.

 

Por otra parte, el Derecho Público es el derecho propio de los entes institucionales, según resulta de los artículos 11 y 49 de la Constitución Política, reafirmados por los numerales 3, 6 y 9 de la Ley General de Administración Pública. A lo que se suma que los recursos de estos entes no son privados; por el contrario, son públicos y por ende, deben regirse por normas especiales que tiendan a garantizar el debido manejo y utilización de esos recursos.

El liberar una institución autónoma de su propio ordenamiento es susceptible de falsear la organización administrativa del país y el ordenamiento mismo que la sustenta. En este orden de ideas toma nota la Procuraduría del criterio ya externado por el Banco de Costa Rica con motivo de este proyecto, sobre la necesidad de que las reformas que se proponen para el ICE sean extendidas al sector financiero.”

 

 

 

 

 

 

C.                CONCLUSION

 

Con fundamento en lo expuesto, queda evacuada la consulta del proyecto de Ley N.° 17.727.

 

                                                                       Atentamente,

 

 

 

 

 

                                                                                 Jorge Oviedo Álvarez

                                      Procurador Adjunto           

 

 

 

JOA/jmd