19 de noviembre, 2013

C-255-2013

 

Doctor

Adolfo Ortíz Barboza

Presidente

Consejo Técnico

Instituto Costarricense de Investigación y Enseñanza en Nutrición y Salud

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio número C.T-221-2012 de fecha 07 de noviembre del 2012, mediante el cual solicita criterio respecto al agotamiento de la vía administrativa. Específicamente se peticiona dilucidar lo siguiente:

 

“…el agotamiento de la vía administrativa lo ostenta la Dirección General… se acordó … enviar la presente consulta a fin que se nos remita criterio en aras de buscar una mejor solución de no violentar los derechos de los funcionarios, al no tener una doble instancia administrativa…”

 

I.- SOBRE LOS ANTECEDENTES

 

Importante acotar que conjuntamente con el escrito mediante el cual se remite el cuestionamiento a resolver, se adjunta el oficio número AL-59-2012 del 08 de octubre del 2012, emitido por la licenciada Andrea Segura Chavarría, en relación con el tema que nos ocupa, concluye lo siguiente:  

 

“1. Lo establecido en la ley de creación del INCIENSA, es contrario a lo establecido en la Ley general de la Administración Pública, en el sentido de que el órgano superior es quien debe agotar la vía administrativa.

 

2. Con la forma en que se  establece el agotamiento de la vía administrativa se violenta (sic) los principios del debido proceso, lo cual afecta a los funcionarios de la institución.

 

3. El Consejo Técnico como máximo jerarca de la institución de acuerdo a lo establecido por la Procuraduría General de la República, no agota la vía administrativa en forma general, solamente de los asuntos relacionados con el personal que depende directamente de ese órgano colegiado y aquellos en que los decretos han establecido como materia exclusiva de conocimiento del Consejo.”                       

   

II.- SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL INSTITUTO COSTARRICENSE DE INVESTIGACIÓN Y ENSEÑANZA EN NUTRICIÓN Y SALUD (INCIENSA)

 

Tomando en consideración que la disyuntiva formulada se relaciona directamente con el sujeto competente para agotar la vía administrativa en el Instituto consultante, conviene, realizar un  breve análisis de la naturaleza jurídica que este detenta.

Sobre el particular este órgano técnico asesor ha indicado:

“…relativa a la naturaleza jurídica del INCIENSA, valga señalar que esta Procuraduría en numerosas ocasiones se ha referido al tema. Al respecto, en los dictámenes N° C-036-81 y N° C-150-97 se indicó que ese instituto goza de desconcentración mínima.

Posteriormente, en dictamen N° C-270-2006 del 04 de julio del 2006, éste órgano asesor calificó a dicho instituto como un órgano público del Ministerio de Salud en razón de que el artículo 2 de su ley de creación dispone expresamente su adscripción a dicho Ministerio. Así, en ese pronunciamiento se afirmó que el INCIENSA constituye un “órgano público-persona jurídica instrumental” y, concretamente, se indicó:

“(…) El INCIENSA deviene responsable de la vigilancia “epidemiológica base en laboratorios, de las investigaciones prioritarias en salud pública y de los procesos de enseñanza en salud derivados de su quehacer”. Además, cuenta con personalidad jurídica instrumental. Luego, el Director Técnico y Administrativo, representa INCIENSA y agota la vía administrativa. Pareciera, entonces, que el interés legal es considerarlo un órgano desconcentrado.(…)”

Posteriormente, en dictamen N° C-217-2007 del 03 de julio del 2007 se siguió un criterio similar al externado en el N° C-270-2006 supracitado, haciéndose igualmente cuestionamientos en cuanto a si el INCIENSA constituye un órgano desconcentrado o no. Específicamente se señaló:

“(…) De modo que si desconcentración hay esta radica sobre todo en la administración de los recursos públicos asignados por ley. Y en cuanto a la competencia material existirá desconcentración en el tanto en que la investigación en materia de salud y la vigilancia epidemiológica se realice en ejercicio de un poder propio, no imputable al Ministerio. (…)”

Teniendo en cuenta lo anterior, y de conformidad con la normativa vigente, se observa que de conformidad con el artículo 1 de la ley N° 4508 y sus reformas, el INCIENSA es el organismo responsable de la vigilancia epidemiológica base en laboratorios, de las investigaciones prioritarias en salud pública y de los procesos de enseñanza en salud derivados de su quehacer, contando para ello con personalidad jurídica instrumental.… en cuanto al grado de desconcentración, de la normativa que rige al INCIENSA no se desprende que éste instituto se encuentre sustraído de órdenes, circulares o instrucciones de su superior. Recordemos que a tenor del numeral 83 inciso 5) de la Ley General de la Administración Pública, las normas que crean la desconcentración mínima son de aplicación restrictiva en contra de la competencia del órgano desconcentrado razón por la cual, ante la falta de regulación al respecto, ha de entenderse entonces que dicha desconcentración es en grado mínimo.”  [1]

III.- SOBRE LA COMPETENCIA

 

En la especie, se cuestiona, puntualmente, la posibilidad jurídica del Director General para finalizar la discusión de los asuntos que plantean los administrados. Así las cosas, deviene relevante efectuar un breve estudio respecto de la figura jurídica denominado competencia.

 

Tocante al tópico en análisis, la jurisprudencia administrativa, ha sostenido:

“…A.-EN ORDEN A LA COMPETENCIA ADMINISTRATIVA

Cada organismo público posee capacidad para actuar jurídicamente la competencia de que es titular. La competencia administrativa es un corolario del principio de legalidad, cuyo objeto es señalar los poderes y deberes con que cuenta la Administración Pública para actuar conforme el ordenamiento. La competencia es la aptitud de obrar de las personas públicas o de sus órganos y se resume en los poderes y deberes que han sido atribuidos por el ordenamiento a un órgano o ente público, lo que delimita los actos que puede emitir válidamente. En esa medida, la competencia constituye un elemento de validez del acto administrativo.

La atribución de una competencia en favor de un ente u órgano presenta varias características. En primer término, la atribución debe ser expresa: los órganos y entes públicos sólo son competentes para ejercitar los poderes que expresamente hayan sido otorgados por el ordenamiento. En ese sentido, se afirma que la atribución de competencias no puede presumirse, sino que debe derivar de un acto normativo expreso. Por otra parte, si bien se afirma como un principio general de Derecho Administrativo que la competencia es expresa, el ordenamiento acepta la titularidad de potestades implícitas, consecuencia de la definición de los fines que corresponde concretizar al ente y de la propia competencia expresamente atribuida a éste. Se ha dicho que:

"En los supuestos en los que el ordenamiento atribuye a un ente u órgano la competencia sobre una materia o sector de la realidad de forma indeterminada, sin precisar las concretas potestades conferidas, debe entenderse, en principio -y salvo lo que pueda resultar de las atribuciones normativas en favor de otros entes u órganos-, que aquél asume la titularidad de todas las potestades públicas de actuación normativamente previstas en relación con tal materia." (ENCICLOPEDIA JURIDICA BASICA, II, Madrid: Editorial Civitas, 1ra. ed., 1995, p. 1210)"…

El principio es que la competencia es reserva de ley cuando se trate de potestades de imperio o su ejercicio incida en forma directa en los derechos fundamentales de la persona. Procede recordar, al efecto, que la regulación de esos derechos es materia de reserva de ley…

De lo anterior se sigue que el ejercicio de la competencia es imperativo e indisponible, sin que sea lícito a su titular renunciar a su ejercicio. El órgano al que le haya sido otorgado un poder para actuar, para emitir ciertos actos, está obligado a ejercer dicho poder a menos que exista otra norma posterior que otorgue dicha competencia a otro órgano, derogando tácita o expresamente la competencia originalmente atribuida. Empero, el ordenamiento autoriza realizar ciertos cambios en el orden de las competencias, entre ellos la delegación.

Delegación que, en principio, está prohibida a los órganos colegiados. En efecto, de conformidad con el artículo 90, inciso e) de la Ley General de la Administración Pública, está prohibida la delegación de las competencias propias de los órganos colegiados, salvo autorización de ley…” [2]

 

De la transcripción realizada se desprende con meridiana claridad que la competencia es la posibilidad que ostentan los órganos y entes públicos para desplegar los poderes y deberes que les han sido atribuidos por el ordenamiento jurídico. Otorgándose esta mediante ley y, una vez concedida, su titular debe ejercerla de forma exclusiva y excluyente –salvo delegación-. Quedando vedado a los cuerpos colegiados delegar las competencias que les son propias

 

 

IV.- SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

 

Siendo que en la especie, se peticiona dilucidar  la factibilidad jurídica de variar el  sujeto competente para agotar la vía administrativa en el Instituto Costarricense de Investigación y Enseñanza en Nutrición y Salud. Deviene imperioso, como punto de partida, establecer que la conducta a desplegar por la Administración, únicamente, será válida y eficaz, si encuentra sustento en una norma que la habilite.

 

En esta línea ha decantado la jurisprudencia administrativa, al indicar:

“…El artículo 11 de la Constitución Política y el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, regulan el principio de Legalidad el cual señala que la actuación de la Administración está sujeta a la existencia de una norma jurídica previa que le autorice su accionar. Señalan las normas en comentario en lo que interesan, lo siguiente:

Artículo 11.- “Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella…”

Artículo 11.- 1. La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes. 2. Se considerará autorizado el acto regulado expresamente por norma escrita, al menos en cuanto a motivo o contenido, aunque sea en forma imprecisa.”

Sobre este tema, la  jurisprudencia judicial ha señalado lo siguiente:

“…Encontramos en los artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de Administración Pública, que la Administración se encuentra sometida al ordenamiento jurídico y que sus funcionarios solamente pueden desplegar, como manifestación de la voluntad de la administración, aquellos actos que expresamente les están autorizados. El numeral 11 de la Constitución Política, en su párrafo primero, reza: “Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella. (...)” y por su parte, en artículo 11 de la LGAP, dispone que “la Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes; entonces, “todo acto o comportamiento de la Administración que incida sobre los derechos del particular debe estar autorizado por el ordenamiento jurídico" (Ortíz Ortíz). Agrega el jurista además: "también constituye una garantía de la eficiencia administrativa pues crea un orden de conducta indispensable para que la acción pública realice los fines que persigue, que permite asegurar un mínimo de oportunidad y conveniencia a su gestión". La sujeción de la actuación administrativa al Ordenamiento Jurídico significa que la norma se erige en el fundamento previo y necesario de su actividad, y en su fenómeno reflejo, la seguridad jurídica del administrado. De consiguiente, cualquier actuación de la Administración discordante con el bloque De legalidad, constituye una infracción del Ordenamiento Jurídico. Desde esta perspectiva, toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre habilitada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso. (Resolución Nº 002 - 2013-II SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO , a las nueve horas del treinta de enero del dos mil trece.)

Bajo esta misma línea de pensamiento, este Órgano Asesor en su jurisprudencia administrativa señaló lo siguiente:

“Como usted bien sabe, la Administración Pública se rige en su accionar por el principio de legalidad. Con base en él, los entes y los órganos públicos sólo pueden realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico (todo lo que no está permitido está prohibido). En efecto, señala el artículo 11 LGAP, que la Administración Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.

Por su parte, la Sala Constitucional, en el voto N° 440- 98, ha sostenido la tesis de que, en el Estado de Derecho, el principio de legalidad postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva, "…toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso –para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que este constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no esté autorizado les está vedado-; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general; el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campo es casi absoluto."

En otra importante resolución, la N ° 897-98, el Tribunal Constitucional estableció lo siguiente:

"Este principio significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las normas del ordenamiento jurídicos – reglamentos ejecutivos y autónomos especialmente; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el ‘principio de juridicidad de la Administración’. En este sentido es claro que, frente a un acto ilícito o inválido, la Administración tiene, no solo el deber sino la obligación, de hacer lo que esté a su alcance para enderezar la situación." (Opinión Jurídica OJ-164-2003 del 4 de setiembre del 2003).

De lo anteriormente señalado, es claro que de conformidad con el principio de legalidad, la administración pública puede actuar solamente en la medida en que se encuentre autorizada para hacerlo por el ordenamiento jurídico…” [3]

IV.- SOBRE EL AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA Y EL PRINCIPIO DE DOBLE INSTANCIA

 

Atendiendo el tópico sometido a conocimiento de este órgano técnico asesor, cabe, en primer término, referirnos de forma breve al instituto jurídico denominado agotamiento de la vía administrativa.

 

Así, valga mencionar que, la figura dicha conllevaba la imposición  para el administrado de que “…antes que… acuda a la vía jurisdiccional  debe dilucidar la controversia ante la Administración Pública para que ésta determine, en función de las alegaciones esgrimidas, si modifica, reforma, sustituye, anula o revoca el acto impugnado…”  [4] utilizando para tal efecto los remedios procesales que le otorga el ordenamiento jurídico.

 

Empero, tal obligatoriedad fue declarada inconstitucional [5]  y en la actualidad, el agotamiento que nos ocupa, resulta facultativo pudiendo el sujeto interesado acudir directamente a la vía judicial, a discutir su disconformidad, sin formular recurso alguno ante la Administración. Lo anterior, claro está, salvo en materia municipal y de contratación, en las que el requerimiento dicho resulta preceptivo.

 

En nuestro ordenamiento jurídico el tema en análisis encuentra sustento en el ordinal 126 de la Ley General de la Administración Pública, el cual, a la letra reza:

“Pondrán fin a la vía administrativa los actos emanados de los siguientes órganos y autoridades, cuando resuelvan definitivamente los recursos de reposición o de apelación previstos en el Libro Segundo de esta Ley, interpuestos contra el acto final:

a) Los del Poder Ejecutivo, Presidente de la República y Consejo de Gobierno, o, en su caso, los del jerarca del respectivo Supremo Poder;

b) Los de los respectivos jerarcas de las entidades descentralizadas, cuando correspondan a la competencia exclusiva o a la especialidad administrativa de las mismas, salvo que se otorgue por ley algún recurso administrativo contra ellos;

c) Los de los órganos desconcentrados de la Administración, o en su caso los del órgano superior de los mismos, cuando correspondan a su competencia exclusiva y siempre que no se otorgue, por ley o reglamento, algún recurso administrativo contra ellos; y

d) Los de los Ministros, Viceministros y cualesquiera otros órganos y autoridades, cuando la ley lo disponga expresamente o niegue todo ulterior recurso administrativo contra ellos.”

En la especie, teniendo claridad de la naturaleza jurídica del consultante -órgano desconcentrado-,  importa recalcar el  inciso c) del numeral citado, en tanto dispone que estos últimos darán por finalizada la discusión administrativa, al conocer el recurso de apelación o reposición interpuesto ante el sujeto competente para resolverlos.  Sin perjuicio, claro está, de la excepción formulada, en la cual no nos detendremos por  no constituir el objeto de consulta. 

Corresponde, entonces, determinar, dentro del instituto consultante, a cuál  órgano- persona[6] o colegiado, el ordenamiento jurídico endilgó la posibilidad de desplegar la conducta en análisis.

Con tal finalidad resulta imperioso remitirse a lo señalado en el artículo primero de la Ley 4508 denominada Crea el INCIENSA - Instituto Costarricense Investigación y Enseñanza en Salud y Nutrición-, el cual en su literalidad, dispone:

“Créase el Instituto Costarricense de Investigación y Enseñanza en Nutrición y Salud (INCIENSA), que será un organismo responsable de la vigilancia epidemiológica base en laboratorios, de las investigaciones prioritarias en salud pública y de los procesos de enseñanza en salud derivados de su quehacer. Para ello, tendrá personalidad jurídica instrumental; estará exento del pago de toda clase de impuestos y estará sujeto a la fiscalización de la Contraloría General de la República. La Dirección Técnica y Administrativa del Instituto estará a cargo de un director general, quien será el representante legal de la Institución y agotará la vía administrativa.” (El énfasis nos pertenece)

Se sigue sin mayor dificultad que el Director General de INCIENSA detenta la factibilidad legal de zanjar en última instancia la discrepancia que se pueda suscitar entre este y el administrado. Sin que logre denotar esta Procuraduría la contradicción normativa entre el cardinal recién transcrito y el 126 de la Ley General de la Administración Pública, apuntado en el criterio legal que acompaña esta consulta.

 

Nótese que, según se afirma, en el documento dicho, el órgano superior es el llamado a agotar la vía administrativa, acusando por tal motivo el roce en estudio.  Sin embargo, pierde de vista que el Director General es el superior jerárquico de la institución, siendo el Consejo Técnico el jerarca máximo, sin que logre desprenderse del ordinal 126 ya citado, que el único sujeto autorizado para agotar la vía administrativa sea el que detenta la condición que permea al cuerpo colegiado         –jerarca superior supremo -.

 

Téngase presente que, respecto de la ubicación organizacional del Director General y el Consejo Técnico, la jurisprudencia administrativa ha señalado:

“el Director General es el superior jerárquico del Instituto y el Consejo Técnico dirige al jerarca acerca del rumbo de la Institución”.

…¿puede el Director Técnico ser considerado jerarca? La respuesta es positiva en los términos que el dictamen C-217-2007 señala. La Ley General de la Administración Pública parte de la posibilidad de que la estructura administrativa comprenda como jerarca supremo un órgano colegiado. Al lado de este puede haber un funcionario unipersonal, con funciones ejecutivas, artículos 103 y 104. Ese funcionario unipersonal puede ser jerarca y ostentar determinadas tareas, entre estas, la representación del órgano. Interesa resaltar que esta función se le asigna al funcionario unipersonal no porque se le considere el jerarca supremo del organismo, sino porque la representación puede ser ejercida en forma más eficaz por un órgano simple (gerencia, presidencia ejecutiva, la dirección) que por un colegio (junta directiva, consejo asesor, Consejo Técnico). Disponen los incisos 1 y 2 del artículo 103 de la Ley General:

“Artículo 103.- 1. El jerarca o superior jerárquico supremo tendrá, además, la representación extrajudicial de la Administración Pública en su ramo y el poder de organizar ésta mediante reglamentos autónomos de organización y de servicio, internos o externos, siempre que, en este último caso, la actividad regulada no implique el uso de potestades de imperio frente al administrado.

2. Cuando a la par del órgano deliberante haya un gerente o funcionario ejecutivo, éste tendrá la representación del ente o servicio”.

En igual forma, el numeral 104 dispone que si hubiere una articulación entre un jerarca colegiado y uno unipersonal de tipo ejecutivo, corresponderá al primero nombrar al funcionario unipersonal, a sus suplentes y demás altos funcionarios del ente que indique el reglamento y corresponderá al jerarca ejecutivo el nombramiento del resto del personal.

…el Director Técnico Administrativo es el jerarca unipersonal, a quien le corresponde la representación del INCIENSA y, conforme la Ley General, el poder de nombramiento de los funcionarios subordinados cuya designación la Ley expresamente no haya atribuido al Consejo Técnico como jerarca supremo. Además, dentro del marco definido por la Ley y los planes, políticas, reglamentos, directrices emitidas por el Consejo, el Director Ejecutivo se encarga de la operación, funcionamiento cotidiano del Instituto. En ese ámbito de gestión, es el órgano ejecutivo superior del Instituto. Y precisamente porque es el órgano ejecutivo no puede ejercer dirección sobre el órgano de gobierno...” [7]

Aunado a lo anterior, se insiste, la competencia conlleva que un sujeto detente de forma exclusiva y excluyente la posibilidad de realizar una conducta determinada. Conducta que a su vez esta previamente establecida en una norma.

 

En este asunto, la viabilidad jurídica de agotar la vía administrativa fue otorgada mediante Ley al Director General del INCIENSA. De allí que, sea este el único llamado a ejercerla, con excepción de los asuntos que debe conocer directamente el Consejo Técnico por imperio normativo.

Por otra parte, en lo que respecta a la doble instancia, resulta procedente analizar los dicho por este órgano consultivo, respecto de su obligatoriedad  en la vía administrativa. Siendo que sobre el particular se ha sostenido:

“II.- La necesaria diferenciación entre el Principio de doble instancia y la prohibición del artículo 42 constitucional de que un mismo juez pueda serlo en diversas instancias.

Previo a dar respuesta a las dos interrogantes planteadas, es pertinente precisar el concepto que el asesor legal de la institución consultante usa como fundamento (incluso constitucional) para llegar a sus conclusiones: el principio de doble instancia. Pues solo a través de una correcta graduación del lente podremos enfocar con claridad el objeto de la consulta que debemos analizar.

La aclaración es importante porque, en realidad, el principio de doble instancia carece de la cobertura del Derecho de la Constitución para ser invocado en asuntos – incluidos los ventilados en sede administrativa – que no pertenezcan al ámbito penal o a otras materias que puedan implicar una limitación grave a los derechos del administrado (como, por ejemplo, el apremio corporal), tal y como, ha sido analizado en una abundante jurisprudencia administrativa y constitucional …

Sirva de referencia los siguientes extractos jurisprudenciales que resultan muy ilustrativos de cuanto se acaba decir. Así, de la Sala Constitucional tenemos:

“ En cuanto al derecho a la doble instancia en procesos distintos a aquellos que se desarrollan en sede penal, esta Sala ha reiterado en diversas sentencias, que si bien nuestra Constitución Política contempla dentro de sus garantías el no ser juzgado por un mismo juez en distintas instancias (artículo 42 constitucional), lo anterior no implica por sí mismo un derecho a la alzada. El documento que hace referencia expresa a la doble instancia es la Convención Americana de Derechos Humanos, en sus artículos 8.2 inciso h) y 24, numerales que contienen las garantías indispensables para todo aquel acusado de delito, sea, procesado en la vía penal. Con fundamento en tales disposiciones este Tribunal ha llegado a la conclusión de que la exigencia de la doble instancia resulta ineludible en materia penal, no así en otros procesos aunque impliquen la aplicación de una determinada sanción -por ejemplo en asuntos de contravenciones o disciplinarios- …

“VIII.- Doble instancia en sede administrativa.   El criterio sostenido por la Sala es que la doble instancia en el procedimiento administrativo sancionatorio no   constituye derecho fundamental amparable en esta vía, de manera que su inexistencia   no representa una vulneración al derecho de petición, ni al debido proceso o al derecho de defensa del administrado, considerando que el acto final deja expedita la vía jurisdiccional, donde con toda amplitud puede ofrecer sus argumentos y la prueba pertinente quien se sienta afectado por una decisión proveniente de la Administración que estime ilegal” (Voto n.° 2003-08957 también citado)…

Recapitulando, tenemos que el principio de la doble instancia se aplica primordialmente en materia penal (ver nuestro dictamen C-167-2005, ya citado). Con lo cual, no existe un derecho fundamental a la doble instancia en sede administrativa amparado por el bloque de constitucionalidad, “ sino que ello depende de la legislación aplicable” (voto constitucional n.° 2001-2434, mencionado ut supra). Es decir, el legislador goza de una amplia discrecionalidad – dentro de los límites que marca el Derecho a una justicia pronta y cumplida y el interés público – para diseñar el procedimiento administrativo de forma que contra la resolución final recaída en éste, pueda disponer su revisión ante el superior, su reconsideración ante el mismo órgano que lo dictó o bien, que sencillamente no se prevea recurso administrativo alguno; tomando en cuenta, que a partir del voto n.° 03669-2006, de las 15:00 horas del 15 de marzo del 2006 de la Sala Constitucional, se consideró que el agotamiento preceptivo de la vía administrativa era un privilegio formal injustificado e inconstitucional de las Administraciones públicas (con las conocidas excepciones en materia municipal y contratación administrativa) y sobre todo, que gracias al artículo 49 constitucional lo resuelto en sede administrativa puede ser revisado directamente por el juez contencioso-administrativo (ver en ese sentido, de esa misma Sala su voto n.° 7032-95, de las 9:15 horas del 22 de diciembre de 1995)…

De lo expuesto hasta ahora queda claro que el asunto consultado no puede ser abordado desde la perspectiva del principio de doble instancia. Aún así, se trata de una confusión usual encontrar el fundamento de dicho principio en la garantía fundamental del artículo 42 de la Constitución Política  que contiene, según se acaba de explicar, la prohibición de que un mismo juez resuelva en distintas instancias acerca de un idéntico punto, pero del que en realidad no se extrae la obligación de que deban existir dos instancias, tal y como lo ha puesto de manifiesto la propia Sala Constitucional…en la ya citada resolución n.° 2001-10844, reiteró el criterio anterior al sostener:

“Consecuente con los antecedentes transcritos, queda claro que nuestra Constitución no consagra ningún derecho a recurrir del fallo judicial en ninguna materia, salvo para las resoluciones finales con carácter de sentencia en la vía penal. Por otro lado, en relación con los alegatos del recurrente en cuanto considera violatorio del artículo 42 constitucional que el recurso de reconsideración o revocatoria contra el fallo que impone la sanción sea conocido por el mismo administrador de justicia que dicta la sanción, se hace énfasis en que el artículo 42 de la Constitución Política, párrafo primero, lo que establece es la prohibición de que un juez lo sea en diversas instancias para la resolución de un mismo punto, pero no la necesidad de más de una instancia (en tal sentido ver la sentencia 1739-92); lo que conduce a rechazar la acción por el fondo” (el subrayado no es del original)…

Sin embargo, pese a las anteriores consideraciones, la sola fuerza del Derecho de la Constitución hace que nos inclinemos por la tesis de extender el ámbito garantizador del primer párrafo del artículo 42 de la Constitución Política al procedimiento administrativo…En efecto, el peso de los Derechos Fundamentales y del Interés público que debe perseguir la Administración Pública, no pueden conducir a una solución diferente que a la apuntada.

Por un lado, los principios esenciales pro libertatis y pro homine, apuntan a que los Derechos Fundamentales, incluido naturalmente el de comentario, se interpreten extensivamente y del modo más amplio posible en todo lo que favorezca, además de que se apliquen de la manera más beneficiosa para el ser humano. Partiendo de ese enfoque, habría que aceptar la extensión de la garantía de un juez distinto en diversas instancias al ámbito administrativo, condicionando así la actuación de la Administración pública de forma que no sea un mismo funcionario el que emita el acto final y resuelva en alzada el recurso que se plantee contra dicho acto. Con la aclaración adicional de que este supuesto es distinto al recurso de reposición o reconsideración cuya decisión corresponde al mismo órgano que dictó el acto impugnado y que todavía se prevé en los numerales 126, 344.3 y 345.2 de la Ley General de la Administración Pública (n.°6227, del 2 de mayo de 1978). Por la sencilla razón, que este último recurso es horizontal, en tanto que el de alzada es vertical y de conocimiento, por tanto, del órgano superior al que emitió la resolución recurrida. Ciertamente, el recurso de reposición implica su conocimiento por parte del mismo funcionario que dictó el acto contra el que se recurre; sin embargo, no se trata de una instancia diferente, sino que es la misma y de ahí que se le conozca etimológicamente también como recurso de reconsideración. En tanto que la alzada supone una doble instancia, y según la relación lógica necesaria que destacábamos antes, su sola previsión por parte del legislador genera la prohibición del primer párrafo del artículo 42 constitucional, tal y como lo puso de manifiesto la Sala Constitucional en el citado voto n.° 130-92…”

De la transcripción realizada se desprende que, la doble instancia solo resulta de imperioso cumplimiento en materia penal, no así en la Administrativa. Empero, de existir, la alzada debe ser conocida por un funcionario distinto del que resolvió, primariamente, la gestión cuya negativa se recurre. Distinto sucede con el recurso de reposición, el cual, por su propia naturaleza es resuelto por el mismo sujeto que dictó en inició el acto que genera disconformidad.

En lo pertinente al consultante, cuando la conducta administrativa es realizada por los órganos de menor jerarquía, el remedio procesal es conocido por el Director General del INCIENSA y cuando emana directamente de este, será por él resuelto, según lo indicado supra, con lo cual, se privilegia el mandamiento señalado por el ordinal 12 de la Constitución Política..

Corolario de lo expuesto, tenemos que el agotamiento de la vía administrativa en el INCIENSA no contraría el principio de doble instancia, ni lo dispuesto en el artículo 126 de la Ley General de la Administración Pública.  

V.- CONCLUSIONES:

A.- De conformidad con lo expuesto en el Dictamen número C-030-2008 del 31 de enero de 2008 “…INCIENSA es el organismo responsable de la vigilancia epidemiológica base en laboratorios, de las investigaciones prioritarias en salud pública y de los procesos de enseñanza en salud derivados de su quehacer, contando para ello con personalidad jurídica instrumental.… en cuanto al grado de desconcentración… ante la falta de regulación al respecto, ha de entenderse entonces que dicha desconcentración es en grado mínimo...”

B.- La competencia es la posibilidad que ostentan los órganos y entes públicos para desplegar los poderes y deberes que les han sido atribuidos por el ordenamiento jurídico. Otorgándose esta mediante ley y, una vez concedida, su titular debe ejercerla de forma exclusiva y excluyente –salvo delegación-. Quedando vedado a los cuerpos colegiados delegar las competencias que les son propias. 

 

C.-La conducta a desplegar por la Administración, únicamente, será válida y eficaz, si encuentra sustento en una norma que la habilite.

 

D.- El agotamiento de la vía administrativa conllevaba que “…antes que el particular acuda a la vía jurisdiccional  debe dilucidar la controversia ante la Administración Pública para que ésta determine, en función de las alegaciones esgrimidas, si modifica, reforma, sustituye, anula o revoca el acto impugnado…”  [8] utilizando para tal efecto los remedios procesales que le otorga el ordenamiento jurídico.

 

Empero, tal obligatoriedad fue declarada inconstitucional y en la actualidad, el agotamiento que nos ocupa, resulta facultativo pudiendo el sujeto interesado acudir directamente a la vía judicial a discutir su disconformidad, sin formular recurso alguno ante la Administración. Lo anterior, claro está, salvo en materia municipal y de contratación, en las que la imposición dicha resulta preceptiva.

 

E.- El Director Técnico de INCIENSA detenta la factibilidad legal de zanjar en última instancia la discrepancia que se pueda suscitar entre este y el administrado. De allí que, sea este el único llamado a ejercerla, con excepción de los asuntos que debe conocer directamente el Consejo Técnico por imperio normativo.

F.- La doble instancia solo resulta de imperioso cumplimiento en materia penal, no así en la Administrativa. Empero, de existir, la alzada debe ser conocida por un funcionario distinto del que resolvió primariamente, la gestión cuya negativa se recurre. Distinto sucede con el recurso de reposición, el cual, por su propia naturaleza es resuelto por el mismo sujeto que dictó en inició el acto que genera disconformidad.

G.- La competencia otorgada al Director General para agotar la vía administrativa en el INCIENSA, no contraría el principio de doble instancia, ni lo dispuesto en el artículo 126 de la Ley General de la Administración Pública.

De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo. Sin otro particular, con toda consideración,

 

 

 

Laura Araya Rojas

Procuradora

Área Derecho Público

 

LAR/jlh