04 de diciembre de 2013.

C-282-2013

Señora

Ing. Yesenia Calderón Solano

Presidenta Ejecutiva

Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, doy respuesta a su oficio PRE-2013-0494 de 23 de mayo de 2013, en el cual consulta si las municipalidades pueden dar concesiones en la zona restringida de la zona marítimo-terrestre con el propósito de que se construyan obras públicas necesarias para “mejorar el saneamiento y la salud pública”, y autorizar dicha construcción a pesar de la moratoria dispuesta por el ley número 9073.

       I.            La ley de protección de los ocupantes de la zonas clasificadas como especiales número 9073 de 19 de setiembre de 2012.

El propósito y finalidad de la ley número 9073 lo expresa el artículo 1, el cual establece:

“ARTÍCULO 1.- Por el plazo de veinticuatro meses, se suspenderá el desalojo de personas, demolición de obras, suspensión de actividades y proyectos en la zona marítimo-terrestre, zona fronteriza y patrimonio natural del Estado.”

A pesar de su redacción, pues según este artículo se suspende la “suspensión de actividades y proyectos”, el propósito de la ley 9073 es suspender el desalojo de personas y la demolición de obras en la zona marítimo-terrestre, la franja fronteriza y el patrimonio natural del estado no incluida en los anteriores terrenos.

En lo que tiene que ver con la zona marítimo-terrestre, la ley número 9073 establece que los gobiernos locales pueden aplicar la moratoria allí establecida si el concejo municipal así lo acuerda en forma razonada. Esta es una facultad que la ley otorga a las municipalidades, por lo que su adopción no constituye una obligación. Al respecto, dispone el artículo 6 de la citada ley:

“ARTÍCULO 6.- Se autoriza a las municipalidades, en las zonas de su competencia, a aplicar la moratoria en los términos establecidos en la presente ley, previo acuerdo razonado del concejo municipal respectivo.”

De adoptarse dicho acuerdo, la moratoria implica que las municipalidades suspenden el desalojo de quienes deban ser desalojados de la zona marítimo-terrestre, así como la demolición de obras o edificaciones que, de conformidad con la legislación vigente, deben ser demolidas. Lo anterior, durante el plazo de 24 meses contados a partir de su entrada en vigencia y con la excepción del dictado de medidas cautelares, judiciales o administrativas, y la ejecución de resoluciones administrativas o judiciales firmes; pero, en ambos casos, sólo cuando hay daño ambiental o amenaza de tal daño.

No existe disposición en la ley número 9073 que impida a una municipalidad, durante el período de vigencia de la moratoria, otorgar concesiones de conformidad con lo que establece la Ley número 6043 de 2 de marzo de 1977. Como tampoco hay disposición alguna que le impida otorgar el permiso de construcción a que se refiere el artículo 74 de la Ley de Construcciones número 833 de 2 de noviembre de 1949.

Lo dicho significa que la moratoria dispuesta por la ley número 9073 no impide que las municipalidades competentes otorguen concesiones o permisos de construcción en la zona marítimo-terrestre.

    II.            El otorgamiento de concesiones en la zona restringida para la construcción de obras públicas.

La Ley de la Zona Marítimo-Terrestre (LZMT) número 6043 de 2 de marzo de 1977, establece en el artículo 39 la competencia de las municipalidades para otorgar concesiones en la zona restringida de la zona marítimo-terrestre. Tal y como está regulada esta competencia en la ley y su reglamento, decreto ejecutivo número 7841-P, los posibles concesionarios son sujetos de derecho privado, tanto personas físicas como personas jurídicas. Ello se desprende de su articulado, aunque no haya una norma que expresamente así lo disponga, como tampoco hay norma que expresamente establezca que un ente público pueda ser concesionario.

Así, por ejemplo, el artículo 44 de la LZMT establece que las concesiones se otorgarán según la regla de que el primero en tiempo es primero en derecho, pero dándole prioridad al ocupante que haya poseído en forma quieta, pública y pacífica. Esta es una disposición adecuada para decidir el otorgamiento de una concesión respecto de sujetos de derecho privado, pero no en relación con sujetos de derecho público. Por otra parte, el artículo 48 ibídem también es una norma diseñada para sujetos de derecho privado al establecer que las concesiones están sujetas a un plazo y que el canon a pagar sustituye el impuesto territorial, hoy impuesto sobre bienes inmuebles. Finalmente, el artículo 49 es especialmente indicativo de la naturaleza privada del concesionario, pues establece la regla a seguir ante su fallecimiento.

Lo anterior es conforme con la naturaleza jurídica que la doctrina le ha atribuido a la concesión de bienes demaniales como acto administrativo y al contrato que resulta de este. La concesión demanial es una técnica jurídica mediante la cual la Administración permite el uso privativo de un bien de dominio público. Aplicada al demanio marítimo-terrestre, la concesión es el instrumento jurídico por medio del cual el ente público titular del bien permite a los particulares su uso (vid., GARCÍA PÉREZ, Marta, La utilización del dominio público marítimo terrestre, 1995, pag. 44).

Desde el punto de vista anterior, y tal y como está regulada en la LZMT, la figura jurídica de la concesión, sea como acto administrativo o como contrato, no es la adecuada para permitir la construcción de obras públicas en la zona restringida de la zona marítimo-terrestre por parte de un ente público.

Pero además de lo anterior, y en atención a lo consultado, debe tenerse presente que según lo dispone el inciso d) del artículo 57 de la LZMT, no podrán darse parcelas en concesión para industrias no relacionadas con la actividad turística, lo cual remarca lo inadecuado del uso de la concesión para la realización de obras públicas como las que se mencionan en la consulta.

 III.            La construcción de obras públicas en la zona marítimo-terrestre.

Hay dos disposiciones en la LZMT en virtud de las cuales un ente público podría construir obras públicas en la zona marítimo-terrestre sin que sea necesario el otorgamiento de una concesión. Una de ellas es lo establecido en el artículo 28 que permite al Instituto de Turismo, por sí solo o en asocio con la municipalidad respectiva, desarrollar proyectos turísticos. La otra es lo establecido en el artículo 18 el cual dice lo siguiente:

 “Artículo 18.-

En casos excepcionales, como la construcción de plantas industriales, instalaciones de pesca deportiva o instalaciones artesanales, de obras portuarias, programas de maricultura, u otros establecimientos o instalaciones similares, para cuyo funcionamiento sea indispensable su ubicación en las cercanías del mar, se podrá autorizar el uso de las áreas de la zona marítimo terrestre que fueren necesarias para facilitar su edificación y operación, siempre que se cuente con la aprobación expresa de la municipalidad respectiva, del Instituto Costarricense de Turismo, del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo y demás instituciones del Estado encargadas de autorizar su funcionamiento, así como del Ministerio de Obras Públicas y Transportes.

En el caso de construcción, instalación y operación de astilleros y diques secos o flotantes, se podrá autorizar el uso de las áreas de la zona marítimo terrestre que fueren necesarias para su funcionamiento, previa aprobación expresa de la municipalidad respectiva. Sin embargo, cuando su vigencia exceda de quince años o sus prórrogas sumadas al plazo original sobrepasen ese plazo, se requerirá autorización legislativa. “

Este artículo menciona construcciones e instalaciones que pueden ser tanto de titularidad privada como pública, pero lo relevante es que la lista que contiene no es taxativa. El mismo artículo hace referencia a otros establecimientos o instalaciones similares que deban ubicarse en las cercanías del mar. Esta expresión abre la posibilidad para considerar otro tipo de actividades además de las expresamente señaladas, siempre y cuando sean similares a las mencionadas por el artículo 18.

El grado de similitud que deban tener respecto a las expresamente mencionadas es algo que le toca definir los entes públicos que deban autorizarla y que, según lo que establece el artículo de comentario, son varios: la municipalidad respectiva, el Instituto Costarricense de Turismo, el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, y cualquier otro ente que deba autorizar el funcionamiento de la actividad que se vaya a desarrollar en las instalaciones o construcciones respectivas.

Si los entes mencionados, empezando por el gobierno municipal competente para administrar la zona marítimo-terrestre respectiva, consideran que la construcción de obras para el saneamiento y protección de la salud pública, en concreto la estación de pre acondicionamiento a que se refiere la consulta, es una instalación o construcción similar a las que menciona el citado artículo 18, entonces pueden autorizar su construcción en la zona restringida de la zona marítimo-terrestre.

A lo dicho habría que hacer la siguiente advertencia: Las construcciones proyectadas deben ser conformes con el plan regulador costero y cumplir con todos los requisitos y exigencias de ley, entre ellas, la viabilidad ambiental correspondiente tramitada ante SETENA, si fuese del caso.

  IV.            Conclusiones.

En resumen, y con fundamento en las consideraciones hechas, se concluye lo siguiente:

1.      La moratoria dispuesta por la ley número 9073 no impide que las municipalidades competentes otorguen concesiones o permisos de construcción en la zona marítimo-terrestre.

2.      La figura jurídica de la concesión no es la adecuada para permitir la construcción de obras públicas en la zona restringida de la zona marítimo-terrestre por parte de un ente público.

3.      Si lo entes públicos a que se refiere el artículo 18 de la LZMT consideran que una estación de pre acondicionamiento como parte del proyecto “Alcantarillado Sanitario para Puerto Viejo de Limón” propuesto por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, a que se refiere la consulta, es una instalación o construcción similar a las que menciona el citado artículo 18, entonces puede autorizarse su construcción en la zona restringida de la zona marítimo-terrestre, siempre y cuando sean conforme con el plan regulador costero.

Atentamente,

Julio Jurado Fernández

Procurador