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Texto Dictamen 280
 
  Dictamen : 280 del 04/12/2013   

04 de diciembre de 2013

04 de diciembre de 2013


C-280-2013


 


Señora


Nazzira Hernández Madrigal


Secretaria a.i.


Municipalidad de Santa Ana


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio MSA-SCM-02-363-2013  del 08 de octubre de 2013, recibido en este despacho el 10 de octubre del año en curso, mediante el cual se nos solicita el dictamen sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del Uso del Suelo emitido mediante oficio MSA-DOT-01-1266-2011 de fecha 05 de julio de 2011 y Permiso de Construcción número 396-2012 de fecha 17 de abril de 2012, mediante acuerdo N° 2 conforme al artículo II de la Sesión Ordinaria número 178 del 01 de octubre de dos mil trece.


I. ANTECEDENTES RELEVANTES


Del expediente administrativo correspondiente, se tienen acreditadas las siguientes consideraciones:


1.      El 05 de julio de 2011 la Municipalidad de Santa Ana emitió certificado de uso del suelo mediante oficio MSA-DOT-01-1266-2011 sobre el plano catastrado número SJ-9021-91, propiedad de Grupo Triángulo Azul S.A., indicando que el inmueble se encuentra en zona agrícola. (folio 136 de expediente administrativo)


2.      El 07 de marzo de 2012 la sociedad Grupo Triángulo Azul S.A, solicitó un permiso de construcción a la Municipalidad de Santa Ana destinado a un local para la venta de insumos agrícolas y ferreteros y una planta de tratamiento. Este permiso fue otorgado el 22 de octubre de 2012 por el director de Ordenamiento de la Municipalidad de Santa Ana, y corresponde al permiso de construcción número 396-2012  denominado: “Permiso de Construcción de un local para la venta de insumos agrícolas y ferreteros”. (folio 140 de expediente administrativo).


3.      La municipalidad de Santa Ana realizó una auditoría interna para investigar los hechos relacionados con una denuncia presentada por un grupo de vecinos. En las consideraciones finales del Informe final de dicha auditoría, RH-002-2013 del 25 de enero de 2013, se indicó que “podría existir mérito suficiente para la eventual apertura de un procedimiento administrativo para declarar la nulidad de los actos (…)” (folios 90-96 del expediente administrativo)


4.      Conforme a la Sesión Ordinaria número 168 celebrada el 28 de mayo de 2013, el Concejo Municipal de Santa Ana acordó iniciar el procedimiento administrativo para la anulación del permiso de construcción y uso del suelo otorgados al Grupo Triángulo Azul S.A. (folios 53-54 de expediente administrativo).


5.      El 12 de agosto de 2013 se inició el procedimiento administrativo ordinario de nulidad evidente y manifiesta conforme el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, lo cual fue notificado al se notifica al representante legal de la sociedad Grupo Triángulo Azul S.A. en resolución número 001-2013 (folios 181-190 del expediente administrativo).


6.      El 04 de setiembre de 2013 se realizó la comparecencia oral y privada dentro del procedimiento administrativo, con la presencia de los representantes legales de la sociedad Grupo Triángulo Azul S.A. y los testigos convocados por el órgano director y los aportados por la parte. (folios 483-505 de expediente administrativo).


7.      El órgano director emitió el informe final (resolución número 007-2013 de las 15 horas y 40 minutos del 19 de setiembre de 2013) dentro del procedimiento administrativo ordinario para determinar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del uso del suelo emitido mediante oficio MSA-DOT-01-1266-2011 de 05 de julio de 2011 y el permiso de construcción número 396-2012 del 22 de octubre de 2012. (folios 506-514 de expediente administrativo).


I.                   SOBRE EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DEL 173 LGAP.


 


El artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) establece que para que una nulidad pueda ser declarada en vía administrativa además de absoluta, debe ser evidente y manifiesta. Es decir, que no cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado,


Esta nulidad absoluta debe darse en los términos de los artículos 166 y 167 de la LGAP, es decir, cuando falten uno o varios de los elementos constitutivos del acto, sea real o jurídicamente, esto es sujeto, fin, contenido y motivo al tenor de los artículos 129, 131, 132 y 133 ibídem; o cuando alguno o varios de los elementos están imperfectamente constituidos de modo tal que impidan la realización del fin del acto.


 


Al respecto, la Sala Constitucional en la sentencia número 12054-2002 del 20 de diciembre de 2002, señaló:


 


“La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna.”


 


En consecuencia, la nulidad que afecta al acto debe ser, además de absoluta, de fácil apreciación, es decir, evidente y manifiesta, sin que sea necesaria la labor interpretativa de las normas a aplicar o de valoración de la prueba propia de la función jurisdiccional.


Para la anulación de oficio de los actos administrativos, el artículo 173 establece la obligación de realizar un procedimiento ordinario en los términos dispuestos por los artículos 308 y siguientes, con el fin de que se garantice el derecho de defensa de los administrados.


En sentencia número 2002-12054 del 20 de diciembre de 2002, la Sala Constitucional indicó:


“LA NECESIDAD DE INCOAR UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ORDINARIO PARA LA REVISIÓN O ANULACIÓN DE OFICIO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES PARA EL ADMINISTRADO. La administración pública respectiva —autora del acto que se pretende anular o revisar—, de previo a la declaratoria de nulidad, debe abrir un procedimiento administrativo ordinario en el que se deben observar los principios y las garantías del debido proceso y de la defensa (artículo 173, párrafo 3°, de la Ley General de la Administración Pública), la justificación de observar ese procedimiento está en que el acto final puede suprimir un derecho subjetivo del administrado (artículo 308 ibídem). Durante la sustanciación del procedimiento ordinario, resulta indispensable recabar el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría siendo un acto de trámite del mismo. Tal y como se indicó supra, el dictamen debe pronunciarse, expresamente, sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad (artículo 173, párrafo 4°, de la Ley General de la Administración Pública). Si el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría Generales de la República es desfavorable, en el sentido que la nulidad absoluta del acto administrativo no es evidente y manifiesta, la respectiva administración pública se verá impedida, legalmente, para anular el acto en vía administrativa y tendrá que acudir, irremisiblemente, al proceso ordinario contencioso administrativo de lesividad. El dictamen de los dos órganos consultivos citados es vinculante para la administración respectiva en cuanto al carácter evidente y manifiesto de la nulidad. Sobre este punto, el artículo 183, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública preceptúa que “Fuera de los casos previstos en el artículo 173, la administración no podrá anular de oficio los actos declaratorios de derechos a favor del administrado y para obtener su eliminación deberá recurrir al contencioso de lesividad previsto en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”. (En igual sentido sentencias 2005-03004, de las 8:31 horas del 18 de marzo del 2005; 2005-12324 de las 10:28 horas del 9 de setiembre del 2005; 2006-8767, de las 16:40 horas del 21 de junio; y 2006-8960, de las 10:53 horas del 23 de junio, ambas del año 2006)”


El objetivo fundamental de este procedimiento es la búsqueda de la verdad real, que en el supuesto de los artículos 173 y siguientes de la LGAP, consiste en determinar el carácter absoluto, evidente y manifiesto, de la nulidad que aqueja el acto administrativo. De ahí que la Administración deba cumplir con todos los requisitos y etapas del procedimiento administrativo, así como con las formalidades que lo sustentan para alcanzar dicho objetivo.


Conforme a la disposición del artículo 173 comentado, que exige el dictamen de la Procuraduría General de la República, es importante resaltar que este dictamen cumple básicamente dos funciones: constatar que el procedimiento administrativo llevado a cabo haya cumplido con los principios y garantías del debido proceso; y, posteriormente, verificar la existencia y magnitud del vicio que, a criterio de la Administración, genera una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.


I.                   SOBRE EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DEL CASO CONCRETO


 


En este caso en particular se verificó el cumplimiento de las diferentes etapas y formalidades del procedimiento administrativo, y no se determinó ningún vicio u omisión que afectara el derecho de defensa de los administrados o el interés público.


 


Por otra parte, con respecto al plazo de caducidad establecido en el inciso 4 del artículo 173 de la LGAP, es necesario indicar que el acto que se pretende anular por esta vía corresponde al uso del suelo emitido mediante oficio MSA-DOT-01-1266-2011 de 05 de julio de 2011 y al permiso de construcción número 396-2012 del 22 de octubre de 2012. El permiso de construcción, como acto de autorización, ha sido considerada por la doctrina como un acto administrativo de efectos continuos, hasta en tanto no se finalice la obra.


Con respecto a los permisos de construcción, esta Procuraduría en el Dictamen C-034-2009 del 10 de febrero de 2009, indicó:


Reiterando lo dicho en la jurisprudencia administrativa relacionada con esta figura, el permiso o licencia de construcción es una autorización administrativa de carácter municipal, por medio de la cual se ejerce un control preventivo en relación con el ejercicio del ius aedificandi dominical, a través de la comprobación de la conformidad del mismo con el ordenamiento jurídico ambiental-urbanístico, de modo que con su otorgamiento se remueven los obstáculos jurídicos para convertir al mismo en un ejercicio lícito de dicho derecho, y en consecuencia, se posibilite la realización de obras de construcción en una determinada localidad”.


La obra correspondiente al permiso de construcción número 396-2012 se encontraba en proceso de construcción cuando se inició la instrucción del presente procedimiento con la imputación de cargos a los afectados. Esto se desprende de la circunstancia de que el órgano director de procedimiento dictó una medida cautelar paralizando la obra, conforme consta en el folio 177 del expediente. Se trata, por lo tanto, de un acto cuyos efectos se mantienen en el tiempo, por lo que, de conformidad con lo que establece el artículo 173 de la LGAP, la potestad de revisión oficiosa de la Administración se mantiene mientras continúen desplegándose los efectos del permiso.


 


 


II.                SOBRE  LA NULIDAD ABSOLUTA EVIDENTE Y MANIFIESTA EN EL CASO CONCRETO.


 


En este caso, se inicia el procedimiento administrativo en relación a la posible nulidad absoluta, evidente y manifiesta de dos actos administrativos: el uso del suelo emitido mediante oficio MSA-DOT-01-1266-2011 de 05 de julio de 2011 y el permiso de construcción número 396-2012 del 22 de octubre de 2012, correspondientes a la finca número 1- 399448-000, plano catastrado número SJ-0009021-1991, propiedad de Triángulo Azul S.A. (ver folio 506 del expediente).


 


En el informe final del órgano director del procedimiento, se indica que existe un incumplimiento al principio de legalidad al autorizar una certificación de uso del suelo y un permiso de construcción para un local para la venta de artículos agrícolas y ferreteros en un área que el Plan Regulador establece que corresponde a zona agrícola (ver folio 130 del expediente).


 


Con respecto a la posible anulación del certificado de uso del suelo, nos referiremos a la naturaleza declarativa, no constitutiva de derechos, de este tipo de acto administrativo, por haber sido alegada por la representación de la empresa Triángulo Azul (Folios 472-473) y haberlo analizado el órgano director del procedimiento (ver folio 508 del expediente).


Sobre el particular, esta  Procuraduría en el Dictamen C- 113-2005 del 18 de marzo del 2005, ha indicado lo siguiente:


De igual forma, ha dicho que la expedición de estos certificados no puede asimilarse a una autorización administrativa como lo es la licencia de construcción, puesto que su valor se constriñe a definir la conformidad o no del uso que se le da o se pretende dar a un terreno, respecto a los requerimientos de la zonificación vigente. Por consiguiente, una modificación en orden a la determinación del uso del suelo, implica cambios en la “vocación urbanística” de los inmuebles sujetos a regulación. El certificado de uso del suelo refleja esta situación según la normativa urbanística vigente al momento de su expedición. De allí que, respecto de un mismo inmueble pueden haber certificados de uso del suelo cuyo contenido sea disímil, dependiendo del momento en que fueron otorgados y de los cambios normativos que hayan operado. Lo importante a tener claro es que, por su naturaleza jurídica, un certificado de uso del suelo por sí mismo no otorga ningún derecho ni autoriza el ejercicio de un derecho, como ocurre con el permiso de construcción que es una típica autorización administrativa que permite el ejercicio de un derecho subjetivo”.


El certificado de uso del suelo es un simple acto preparatorio o de trámite relacionado con un acto final que, en este caso, es el permiso de construcción. La doctrina se refiere a ellos como actos preparatorios sin efectos propios porque no inciden directamente en la esfera de intereses de los administrados, modificando o creando situaciones jurídicas o reconociendo derechos subjetivos (ver, en tal sentido, ORTIZ, Tesis de Derecho Administrativo, pág. 385 y PAREJO, Manual de Derecho Administrativo, pág. 713). Al ser el certificado de uso del suelo un acto declarativo se limita a acreditar un hecho o situación jurídica, conforme a lo establecido en el Plan Regulador de la Municipalidad de Santa Ana, pero no genera derechos subjetivos y no es susceptible de impugnación en la vía jurisdiccional.


 


A diferencia de los certificados de uso del suelo, los permisos de construcción autorizan el ejercicio de un derecho subjetivo (ius edificandi) que sí da lugar a la adquisición de otros derechos subjetivos, como es el derecho de propiedad sobre la obra edificada, por lo que es constituye un acto final y es susceptible de anulación, tanto por la vía del artículo 173 de la LGAP como en vía judicial.


 


Una vez hechas estas precisiones jurídicas, es evidente la estrecha relación que existe entre el acto administrativo de la certificación de uso del suelo emitido mediante oficio MSA-DOT-01-1266-2011 de 05 de julio de 2011 y el permiso de construcción número 396-2012 del 22 de octubre de 2012, ya que el primero es un requisito para que, por medio del permiso, no se autoricen construcciones incompatibles con lo planificado. La nulidad absoluta del permiso de construcción implica la nulidad de aquellos actos de trámite o preparatorios que también sean contrarios al ordenamiento jurídico.


 


Con respecto al  vicio de nulidad alegado, según el artículo 4 del Plan Regulador del cantón de Santa Ana vigente, aprobado en la sesión extraordinaria número 11 celebrada por el Concejo de Santa Ana el 25 de marzo de 1991, publicado en La Gaceta número 74 del 19 de abril de 1991, los usos permitidos en la zona agrícola corresponden a: 


 


            Articulo 4. Zona Agrícola (ZA).


Esta zona corresponde a las áreas de alto potencial agrícola por lo que se desea conservar su uso, con el fin de proteger su vocación.


 


1. Usos permitidos:


Además de las instalaciones para la actividad agrícola se permite únicamente la vivienda del propietario o de los trabajadores de la finca, siempre que existan los servicios mínimos en el sector.


2. Requisitos:


2.1 Área mínima sujeta a la definición de “Parcela mínima productiva” por el Ministerio de Agricultura y Ganadería.


2.2 Frente mínimo: 20 metros.


2.3 Cobertura máxima: 10% del área del lote, incluyendo construcciones afines al uso agrícola, tales como bodegas, galerones, tanques, etc.


 


De la norma se desprende que las únicas construcciones permitidas en la zona agrícola corresponden a la vivienda del propietario o de los trabajadores de la finca y aquellas construcciones afines al uso agrícola, tales como bodegas, galerones, tanques, etc. La construcción que se autoriza con el permiso número 396-2012 del 22 de octubre de 2012 corresponde a local para la venta de artículos agrícolas y ferreteros, actividad de notorio el carácter comercial, por lo que no corresponde a ninguno de los autorizados.


 


La validez de los actos administrativos depende de su conformidad sustancial con el ordenamiento jurídico y habrá nulidad absoluta cuando falte alguno de los elementos constitutivos del acto (artículo 166, LGAP). El artículo 132 de la LGAP establece que el contenido del acto tiene que ser lícito y el artículo 166 ibídem señala que la inexistencia jurídica de un elemento esencial del acto conlleva su nulidad absoluta.


 


El contenido es uno de eso elementos esenciales del acto (artículo 132, LGAP) y su ilicitud implicaría su inexistencia jurídica. La construcción de un local comercial, como lo es un local para la venta de insumos agrícolas y ferreteros, no encaja en ninguna de las actividades permitidas por el artículo 4 del Plan Regulador de la Municipalidad de Santa Ana, por lo que nos encontramos con una actividad ilícita por ser contraria al ordenamiento jurídico, que afecta el contenido del acto.


 


Se trata de una nulidad que, además de absoluta, es evidente y manifiesta, pues se desprende con claridad del procedimiento administrativo que la ubicación del inmueble, plano catastrado número SJ-0009021-1991, corresponde a un área de uso agrícola. El permiso de construcción número 396-2012 del 22 de octubre de 2012 otorgado con base en dicho plano, autoriza la construcción de un local para venta de insumos agrícolas y ferreteros, actividad que contraviene de manera evidente y manifiesta lo permitido en este sector por el Plan regulador de la Municipalidad de Santa Ana.


 


 


IV.             CONCLUSIÓN.


 


            Con base en los razonamientos expuestos, esta Procuraduría General de la República otorga el dictamen favorable a que se refiere el artículo 173.1 de la LGAP en relación con la anulación del permiso de construcción número 396-2012 de fecha del 22 de octubre de 2012.


 


 


Atentamente,


 


Julio Jurado Fernández


Procurador


 


JJF/hhc