29 de noviembre de 2013

C-271-2013

 

Señor

Mario Zamora Cordero

Ministro

Ministerio de Gobernación, Policía y Seguridad Pública

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me refiero a su oficio 759-2011-DM, reasignado e ingresado a mi oficina el 19 de setiembre del 2013, por medio del cual solicita criterio técnico jurídico sobre el conocimiento y resolución de las audiencias otorgadas a la administración por el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda y la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, las cuales se conceden con motivo de la interposición de amparos de legalidad y recurso de amparo, respetivamente, así como respeto a si dentro de los procedimientos migratorios deben existir dos órganos de segunda instancia, o debe interpretarse que es un único órgano que conocerá y resolverá de toda impugnación que se presente a lo largo del procedimiento, tano antes como después del dictado del acto final.

           

 

I.              SOBRE EL FONDO

 

De acuerdo con los términos en que es planteada la presente consulta, la misma tiene como objeto determinar las competencias el Tribunal Administrativo Migratorio respecto a las audiencias otorgadas por el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda y la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, con motivo de la interposición de amparos de legalidad y recurso de amparo, respetivamente, así como su papel de segunda instancia en impugnaciones de materia migratoria. Al respecto es importante señalar como antecedente de la presente consulta lo dispuesto por este Órgano Asesor en el dictamen C-300-2012 del 5 de noviembre del 2013, en el cual se concluyó:

 

“La audiencia del artículo 31.3 del Código Procesal Contencioso Administrativo, en materia migratoria, debe ser atendida por los órganos superiores jerárquicos supremos en la materia, sea la Dirección General de Migración y Extranjería o la Comisión de Visas Restringidas y Refugio.

Los informes que exige el artículo 43 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, deben ser presentados por el servidor u órgano con competencias migratorias que sea el autor del agravio y que sea requerido al efecto  por la Sala Constitucional.

 

Ahora bien, es necesario señalar que el Tribunal Administrativo Migratorio, tiene sus sustento legal en los artículo 25 al 30 de la Ley General de Migración y Extranjería, ley N° 8764 del 19 de agosto del 2009. Esta Procuraduría mediante el dictamen C-027-2010 del 17 de febrero del 2010, analizó la figura del Tribunal Administrativo Migratorio, su naturaleza jurídica y las competencias que le fueron asignadas por la ley, señalando lo siguiente:

 

 

“I.    SOBRE EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO MIGRATORIO

La Ley General de Migración y Extranjería, Ley 8764, crea el Tribunal Administrativo Migratorio, como un órgano de desconcentración máxima y con independencia funcional del Ministerio de Gobernación y Policía, el cual tendrá como competencia el conocer los recursos de apelación presentados contra las decisiones de la Comisión de Visas Restringidas y Refugio y de la Dirección General de Migración y Extranjería. 

Disponen los artículos 25 y 29 de la Ley General de Migración y Extranjería, lo siguiente:

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO MIGRATORIO

ARTÍCULO 25.-Créase el Tribunal Administrativo Migratorio como órgano de desconcentración máxima adscrito al Ministerio de Gobernación y Policía , con competencia exclusiva e independencia funcional en el desempeño de sus atribuciones.  Lo resuelto por el Tribunal agotará la vía administrativa.

El Tribunal Administrativo Migratorio tendrá sede en San José y competencia en todo el territorio nacional.

ARTÍCULO 29.-El Tribunal Administrativo Migratorio será el órgano competente para conocer y resolver los recursos de apelación planteados contra las resoluciones finales dictadas por la Dirección General de Migración y Extranjería, en materia migratoria, y contra las resoluciones finales dictadas por la Comisión de Visas Restringidas y Refugio, en materia de refugio.

Como lo ha señalado la Procuraduría General de la República en otras oportunidades, la creación de órganos colegiados encargados de agotar la vía administrativa, responde a la necesidad de encargar ciertos asuntos a órganos especializados, como una forma de garantizar la tecnicidad de las decisiones emitidas.

Al respecto, esta Procuraduría ha señalado que:

“De conformidad con la doctrina de Derecho Administrativo, el término "jurisdicción administrativa" hace referencia a la función de la Administración de resolver controversias con los administrados, normalmente, por la vía del recurso administrativo. El concepto de jurisdicción está empleado a partir del criterio material de las funciones públicas. Frecuentemente, en aras de mantener la autotutela administrativa, el legislador decide desconcentrar una de las potestades de decisión propias de la Administración activa, otorgando el poder de resolver con agotamiento de vía administrativa, no al jerarca de la Administración, sino a un órgano inferior de carácter colegiado. Competencia de decisión que envuelve no sólo el determinar si lo actuado por la Administración se conforma o no con el ordenamiento jurídico sino, en su caso, otorgar indemnizaciones a quienes hayan resultado lesionados por actos ilegales.

La creación del tribunal administrativo se presenta, entonces, como una substracción de la facultad de agotar la vía administrativa, propia del superior jerárquico para otorgársela a un órgano que debe contar, por principio, con absoluta independencia funcional. En este orden de ideas, podría decirse que -por regla de principio- un tribunal administrativo es un órgano de desconcentración máxima. Ello aún cuando la norma no lo indique en forma expresa. Simplemente, en función del agotamiento de la vía administrativa, existe un traslado de la competencia a favor de ese órgano "jurisdiccional".

Estos órganos desconcentrados están dotados de independencia funcional, lo que les permite  ejercer su competencia libre de interferencias del jerarca, pero también de cualquier otro órgano. Ergo, en el ejercicio de la competencia desconcentrada el Tribunal no tiene que sujetarse al criterio de ninguna otra autoridad. El poder de decisión es pleno, sólo sujeto al ordenamiento, por lo que resultaría ilegal el sometimiento a órdenes o directrices emitidas por el jerarca o a alguna forma de presión. El Tribunal es el sólo responsable por las resoluciones que dicte.

De acuerdo con lo anterior, un tribunal administrativo tiene como función conocer y resolver en última instancia las impugnaciones que se presenten contra determinados actos administrativos. Todo en el entendido que se está en la esfera administrativa y que lo resuelto puede ser objeto de discusión en los tribunales judiciales.

Ahora bien, lo que se pretende con la creación de este tipo de tribunales, en sede de la Administración Pública, es garantizar la autotutela administrativa y, por consiguiente, sus resoluciones sólo agotan la vía administrativa.”  (C-108-2005 del 11 de marzo del 2005)

Las características apuntadas en la cita anterior, se encuentran presentes en el Tribunal Administrativo Migratorio.  En efecto, de acuerdo con los antecedentes legislativos de la Ley 8764, el Tribunal Administrativo Migratorio no fue incorporado en el proyecto original de la ley de migración, sino que es incorporado durante la discusión legislativa. 

De conformidad con las explicaciones que brinda la Diputada Marta Corrales Sánchez ante el Plenario Legislativo, la creación de este Tribunal responde a la necesidad de permitir una mayor tecnicidad en las decisiones adoptadas en materia migratoria, evitando la intromisión de criterios políticos en las resoluciones.  Explica la Diputada lo siguiente:

“La creación del Tribunal Administrativo Migratorio, por naturaleza de contralor no jerárquico, sea: como órgano imparcial, independiente y objetivo, representa una garantía para los administrados en la tutela de sus intereses, sin detrimento del interés del Estado, respecto a la aplicación de criterios técnico jurídicos en la revisión de la legalidad de los actos emanados en materia migratoria y de refugio.

Se trata de que las resoluciones finales dictadas por la Comisión de Visas Restringidas y Refugio en materia de refugio y por la Dirección General de Migración y Extranjería, en materia migratoria, pueden ser recurridas – vía apelación- ante un órgano que sujete su resolución a la aplicación rigurosa de criterios técnico-jurídicos; lo que consecuentemente, evita que el criterio político incida sobre lo que eventualmente se resuelve, lográndose así resoluciones más coherentes y razonablemente acertadas desde un punto de vista legal, y por ende una mayor grado de seguridad jurídica.

El conocimiento especializado, imparcial, independiente y objetivo de los asuntos sometidos a conocimiento del Tribunal Administrativo Migratorio, sumado a la celeridad procesal, economía de costos y tiempo para los administrados, deviene en el fortalecimiento de la trilogía simplificada; lo cual como indiqué anteriormente, va en contra de quienes comercian con el tráfico de influencias y de quienes lucran con la lentitud y el desorden administrativo.”   (Plenario Legislativo, Acta de la Sesión N °49 del 3 de agosto del 2009, Cuarta Legislatura, Periodo de Sesiones Extraordinarias, pág. 2905)

El Tribunal Administrativo Migratorio es creado como un órgano de desconcentración máxima e independencia funcional, a efectos de que resuelva las apelaciones presentadas en materia migratoria. 

La desconcentración máxima atribuida al órgano, hace referencia a la imposibilidad del superior de avocarse la competencia del inferior, de conformidad con lo señalado por el artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública, que dispone:

Artículo 83.-

1. Todo órgano distinto del jerarca estará plenamente subordinado a éste y al superior jerárquico inmediato, salvo desconcentración operada por ley o por reglamento.

2. La desconcentración mínima se dará cuando el superior no pueda:

a) Avocar competencia del inferior; y

b) Revisar o sustituir la conducta del inferior, de oficio o a instancia de parte.

3. La desconcentración será máxima cuando el inferior esté sustraído además, a órdenes, instrucciones o circulares del superior.

4. La imposibilidad de revisar o sustituir la conducta del inferior hará presumir la potestad de avocar la misma y a la inversa.

5. Las normas que crean la desconcentración mínima serán de aplicación restrictiva en contra de la competencia del órgano desconcentrado y las que crean la desconcentración máxima serán de aplicación extendida en su favor.

La jurisprudencia de este Órgano Asesor ha sido profusa en torno a los alcances de la desconcentración máxima otorgada a los Tribunales Administrativos.  Así, al analizar la naturaleza jurídica y los alcances de la desconcentración otorgada al Tribunal Registral Administrativo, señalamos que:

“(…) el término "adscrito" utilizado en la disposición legal en estudio, equivale a "pertenencia", tal y como bien lo señaló la Procuraduría en su Dictamen n. º C-182-2002, del 15 de julio del 2002:

"En el presente caso, a nuestro entender, resulta evidente que el término «adscrito» significa «pertenencia», es decir, que el Tribunal Registral Administrativo es un órgano colegiado que se integra dentro de la estructura organizativa de la Administración Central, más concretamente del Ministerio de Justicia. (…)."

Recordemos, por otra parte, que la desconcentración administrativa constituye una técnica para la distribución de competencias entre distintos órganos de un mismo ente u órgano superior, tal y como sería el caso del Ministerio de Justicia. Mediante esa técnica administrativa, se encarga a un órgano especializado el ejercicio de determinadas competencias con el fin de lograr una mayor eficiencia . Tal figura se encuentra regulada en el artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública. …

De esta manera, la desconcentración de que goza el Tribunal Registral Administrativa es de grado máximo ( artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública), lo cual implica "la transferencia de una o varias competencias claramente delimitadas a un órgano, con la finalidad de que éste las ejerza en forma exclusiva e independiente" (dictamen N° C-029-97 de 17 de febrero de 1997), dándose en consecuencia una " actuación independiente, sea, libre de injerencias por parte del jerarca"  (dictamen N° C-255-2000 de 12 de octubre del 2000).

La competencia del Tribunal Registral Administrativo está circunscrita – de conformidad con el artículo 25 de la Ley N° 8039 - a conocer de los recursos de apelación contra los actos y resoluciones de los Registros y contra los ocursos provenientes de los Registros que integran el Registro Nacional. A su vez, se dispone que las resoluciones del Tribunal no tendrán más recursos y darán por agotada la vía administrativa.  (Dictamen C -374-2004   del 13 de diciembre del 2004, el subrayado no es del original)

Bajo esta misma inteligencia, y en relación con el Consejo de Transporte Público, este Órgano Asesor ha señalado que la desconcentración de competencias opera únicamente en aquellos aspectos que expresamente la ley o el reglamento han señalado, por lo que en aquellas otras competencias o aspectos no desconcentrados, el órgano continúa sujeto a la competencia del superior jerárquico.  Se señaló en el dictamen indicado, lo siguiente:

“La desconcentración es una técnica de distribución de competencias en favor de órganos de una misma persona jurídica, por la cual un órgano inferior se ve atribuida una competencia en forma exclusiva, para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad.

Ahora bien, no se trata de cualquier tipo de competencia, sino de una competencia para resolver, para decidir en forma definitiva sobre una materia determinada por el ordenamiento. Esta atribución se funda en la necesidad de especializar ciertos órganos en materias específicas, de manera que se satisfagan en mejor forma los cometidos públicos. Desde esa perspectiva, desconcentrar es especializar funcionalmente determinados órganos, sin que se desliguen orgánicamente tales competencias de la estructura originaria.” (Dictamen C-159-96, del 25 de setiembre de 1996.  Lo sublineado no es del original)….

Conforme se podrá apreciar, la desconcentración opera cuando a un órgano inserto en una relación de jerarquía, se le dota, por ley o reglamento, de una competencia exclusiva, produciendo distorsiones, alteraciones o modificaciones de los vínculos que coordinan los órganos entre sí.   Recuérdese, por otra parte, que la jerarquía es, en esencia, una relación técnica interna de naturaleza administrativa que asegura la unidad estructural y funcional mediante el ejercicio de poderes de ordenación o coordinación por grados.

De lo anterior, se desprende una pregunta obligada, a saber, si se mantiene o no el principio de jerarquía en caso de desconcentración. Al respecto debemos tener presente lo dispuesto en el artículo 83, inciso 1) de la LGAP, que establece la subordinación de todo órgano distinto del jerarca a éste y al superior jerárquico inmediato, salvo desconcentración.  Conforme podrá apreciarse, de acuerdo con la norma en estudio, en caso de desconcentración administrativa el principio de jerarquía se ve limitado, afectado o distorsionado, según sea el caso, es decir, si la desconcentración es mínima o máxima. 

…..

No obstante lo anterior, es preciso señalar que la desconcentración sólo alcanza a aquellas atribuciones expresamente desconcentradas a favor del órgano inferior, que es el ámbito donde se establece una actuación independiente.  Fuera de ese ámbito, el Ministro (o el funcionario equivalente en el sector descentralizado) conserva sus potestades jerárquicas, pudiendo ejercer respecto del órgano desconcentrado todos los atributos propios de ese vínculo (artículo 102 de la LGAP), por ser este último una dependencia más del ministerio o institución de que se trate. ….

Finalmente, es importante tener presente que en caso de desconcentración máxima, las normas de competencia deben interpretarse de manera extendida a favor del órgano desconcentrado.  (…)

No obstante, esa interpretación extensiva debe estar enmarcada por la desconcentración misma y, por lo tanto, en relación con la competencia que el legislador haya desconcentrado.  En ese sentido, repito, el órgano desconcentrado se encuentra sujeto plenamente a la jerarquía en todas las materias que no hayan sido objeto de desconcentración. 

Lo anterior es importante porque, normalmente, lo que se desconcentra son competencias de carácter técnico –en busca de lograr la especialización de ciertos órganos en la atención de fines y objetivos concretos-, sin incluir los aspectos administrativos que, por lo general, permanecen en manos de la persona jurídica a la cual pertenece el órgano desconcentrado .” (Lo sublineado no es del original). (Dictamen C-094-2004 del 22 de marzo del 2004 , el resaltado no es del original)

En el caso del Tribunal Administrativo Migratorio, La Ley General de Migración y Extranjería señala claramente el ámbito de competencia que le ha sido desconcentrado.  En efecto, el artículo 29 de ese cuerpo normativo dispone claramente que el Tribunal Administrativo Migratorio conocerá de las apelaciones presentadas contra las resoluciones emitidas por la Comisión de Visas Restringidas y Refugio y la Dirección General de Migración y Extranjería, competencias que se reiteran y especifican en diversos artículos de la Ley General de Migración y Extranjería, con lo cual podemos afirmar que la competencia del Tribunal Administrativo Migratorio está limitada para conocer:

Los recursos de apelación contra la denegatoria de la condición de refugio, emitida por la Comisión de Visas Restringidas y Refugio. (Artículos 118, 222 de la Ley General de Migración y Extranjería.)

Los recursos de apelación contra las medidas cautelares ordenadas por la Dirección General de Migración y Extranjería.(artículos 194, 211, 219 de la Ley General de Migración y Extranjería)

·Las decisiones adoptadas por la Dirección General de Migración y Extranjería en materia de extranjería, con las excepciones establecidas en la Ley. (artículo 29, 216, 221, 222, 223, 224 de la Ley General de Migración y Extranjería.)

Como se desprende de lo expuesto, la Ley General de Migración y Extranjería establece con claridad, los alcances de la competencia asignada al Tribunal Administrativo Migratorio, por lo que su desconcentración deberá ser entendida únicamente en el ámbito de los recursos de apelación interpuestos contra las actuaciones de la Dirección General de Migración y Extranjería y contra la Comisión de Visas Restringidas y Refugio, en lo que se decida respecto de las solicitudes de refugio.

 

Todos los demás aspectos relacionados con el Tribunal Administrativo Migratorio, no forman parte de la competencia desconcentrada del órgano, entre ellos lo relativo a la gestión de las plazas necesarias para ejercer la labor, y en general, la dotación de los implementos materiales y de recursos humanos necesarios para cumplir con las competencias asignadas.”

 

El Tribunal Administrativo Migratorio es entonces, un contralor no jerárquico, (también llamados “jerarquías impropias”) a tenor de lo establecido en el artículo 181 de la Ley General de la Administración Pública, el cual puede revisar, únicamente, la legalidad del acto en virtud de recurso administrativo interpuesto de acuerdo con las competencias que la ley le atañe. En relación con las llamadas “jerarquías impropias” la Sala Constitucional ha señalado:

 

VII.-JERÁRQUIAS IMPROPIAS.

En el ámbito del procedimiento administrativo, se distingue entre el control jerárquico propio o natural que ejerce el superior jerárquico sobre lo que resuelva el inferior, el cual resulta consustancial a la  estructura jerárquica o piramidal de la organización administrativa de los órganos y entes públicos. El superior jerárquico tiene una serie de competencias o potestades respecto de sus inferiores, dentro de las cuales destaca la de fiscalizar la conducta de éstos para que se adecue al bloque de legalidad, los criterios de oportunidad, conveniencia o mérito y al concepto jurídico indeterminado de buena administración, todo con el propósito de respetar los principios de legalidad, objetividad, eficiencia y eficacia en el desempeño de la función administrativa, garantizándose, de esa forma, la buena marcha administrativa y su actuar coherente y razonable. En ese particular, el numeral 102 de la Ley General de la Administración Pública preceptúa que el superior jerárquico tendrá, entre otras potestades, las siguientes:

“b) Vigilar la acción del inferior para constatar su legalidad y conveniencia, y utilizar todos los medios necesarios o útiles para ese fin que no estén jurídicamente prohibidos (…)

d) Adoptar las medidas necesarias para ajustar la conducta del inferior a la ley y a la buena administración, revocándola, anulándola o reformándola de oficio, o en virtud e recurso administrativo (…)”

Este precepto debe ser concordado con los ordinales 344, párrafo 2°, y 180 de ese mismo cuerpo normativo, al indicar, respectivamente, que “Si el acto recurrible emanare del inferior, cabrá solo el recurso de apelación (…)” y que “Será competente, en la vía administrativa, para anular o declarar la nulidad de un acto el órgano que lo dictó, el superior jerárquico del mismo, actuando de oficio o en virtud de recurso administrativo (…)”. Frente a la jerarquía propia se encuentra el denominado control no jerárquico o la jerarquía impropia, así denominada, puesto que, en los supuestos en que cabe  quien conoce y resuelve en grado es no es el superior jerárquico sino la instancia que indique expresamente la ley, se trata de una jerarquía legal y no natural. Ese contralor no jerárquico puede ser un órgano administrativo que, generalmente, en nuestro ordenamiento jurídico administrativo, asume la forma de desconcentrado en grado máximo -jerarquía impropia monofásica-, garantizándose de esa forma independencia e imparcialidad al distorsionarse -o prácticamente desaparecer-la relación jerárquica y el ejercicio de una competencia exclusiva de revisión (v. gr. el Tribunal Fiscal Administrativo respecto de las resoluciones de la Administración Tributaria, artículos 156, 157, 158 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios; el Tribunal Aduanero Nacional con relación a  las resoluciones tomadas por el Servicio Nacional de Aduanas -Dirección General de Aduanas, las aduanas, sus dependencias y demás órganos aduaneros-, artículo 205 de la Ley General de Aduanas; el Tribunal Administrativo de Transporte frente a las resoluciones emitidas por el Consejo de Transporte Público, artículos 16 a 23 de la Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la Modalidad Taxi, No. 7969 del 22 de diciembre de 1999; el Tribunal Registral Administrativo con referencia a las resoluciones dictadas por los Registros que integran el Registro Nacional, artículo 25 de la Ley de Procedimientos de Observancia de los Derechos de Propiedad Intelectual, No. 8039 del 12 de octubre del 2000, etc.) o bien un órgano adscrito al Poder Judicial -jerarquía impropia bifásica- que ejerce, en tal caso, una función materialmente administrativa (v. gr. el Tribunal Contencioso Administrativo frente a los acuerdos adoptados por los Concejos Municipales, artículos 173 de la Constitución Política, 84, 85 y 86 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, No. 3667 del 12 de marzo de 1966, 156, párrafo 2°, del Código Municipal y  Ley de Creación de la Sección Tercera, No. 7274 del 10 de diciembre de 1991; el Tribunal de Trabajo, ante las resoluciones de la Dirección Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo en materia de pensiones del magisterio nacional, Ley No. 7531 del 10 de julio de 1995 de Reforma Integral del Sistema de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional y del Tribunal del Servicio Civil en materia de gestión de despidos, artículo 44 del Estatuto del Servicio Civil; el Tribunal Agrario respecto de la resoluciones del Instituto de Desarrollo Agrario en materia de su competencia, artículos 12, inciso d, Ley de la Jurisdicción Agraria y 100, inciso 2, de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el Tribunal de Casación Penal en lo referente a las resoluciones de expulsión de extranjeros residentes dictadas por el Ministerio de Gobernación y Policía, artículos 125 de la Ley General de Migración y Extranjería y 93, inciso 3, de la Ley Orgánica del Poder Judicial). El contralor no jerárquico, a tenor de lo establecido en el artículo 181 de la Ley General de la Administración Pública, puede revisar, únicamente, la legalidad del acto en virtud de recurso administrativo y debe decidir dentro del límite de las pretensiones y cuestiones de hecho planteadas por el recurrente pudiendo aplicar una norma no invocada en el recurso. Sin embargo, en nuestro ordenamiento jurídico al encontrarse plenamente recogidos en la ley positiva  los límites de la discrecionalidad (artículos 15, 16, 17, 158, párrafo 4°, y 160 de la Ley General de la Administración Pública) eventualmente, el contralor no jerárquico puede revisar, también, la oportunidad, conveniencia o mérito del acto impugnado. (Sala Constitucional, resolución N° 6866-2005 del 1° de junio del 2005).

 

A partir de lo anterior, y con base en el principio de legalidad, no queda la menor duda de que las funciones del Tribunal Administrativo Migratorio se encuentran claramente determinadas por la ley, de forma tal que por su carácter de jerarca impropio solamente le corresponde el conocimiento de los asuntos que la ley le atribuye, o sea, conocer y  resolver los recursos de apelación planteados contra las resoluciones finales dictadas por la Dirección General de Migración y Extranjería, en materia migratoria, y contra las resoluciones finales dictadas por la Comisión de Visas Restringidas y Refugio, en materia de refugio, únicamente.

 

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 31 inciso 3) del Código Procesal Contencioso Administrativo, cuando se establece un proceso contencioso administrativo en donde se ha acudido a la vía jurisdiccional directamente (sin agotar vía administrativa), el juez deberá conceder plazo por ocho días para que el superior jerárquico del órgano o la entidad competente, de acuerdo con las reglas establecidas en el artículo 126 de la Ley General de la Administración Pública, confirme, modifique, anule, revoque o cese la conducta administrativa impugnada.

 

A criterio de este Órgano Asesor, el superior jerárquico al que se refiere 31 del Código Procesal Contencioso Administrativo respecto a los actos emitidos por la Dirección General de Migración es el Ministro de Gobernación, Policía y Seguridad, toda vez que el Tribunal Administrativo Migratorio es un contralor no jerárquico cuya competencia se encuentra limitada a aquellos supuestos en que la persona afectada por las decisiones de la Dirección y de la Comisión hubiese decidido interponer un recurso administrativo contra ellas, pero bajo ningún supuesto puede considerarse al Tribunal Migratorio como un órgano Superior Jerárquico del Ministerio de Gobernación, Policía y Seguridad Pública.

 

Es importante señalar que a nivel judicial, el Tribunal Contenciosos Administrativo ha emitido resoluciones en donde se sostiene que los tribunales administrativos, (jerarcas impropios) no son los órganos llamados en el artículo 31, inciso 3 del Código Procesal Contencioso Administrativo como “superior jerárquico supremo”, si no que al señalar este órgano, la norma se refiere al Ministro del ramo. Al respeto dispuso el Tribunal:

 

“Visto el recurso de revocatoria interpuesto por el representante del Estado, en contra de la resolución de las quince horas seis minutos del veintidós de febrero de este año, se resuelve: lleva razón en (sic) señor Procurador en cuanto a que la competencia del Tribunal Fiscal Administrativo, para revisar el acto impugnado, como jerarca impropio, depende de la interposición del respectivo recurso de apelación, según lo establece el artículo 181 de la Ley General de la Administración Pública. Al no haber ejercido la parte actora dicho derecho, debe entenderse que el acto está firme en sede administrativa. Correspondería entonces al jerarca propio de la Dirección General de Tributación Directa, siendo que el caso en cuestión trata sobre determinaciones tributarias por ella efectuadas, a quien correspondería otorgarle la audiencia prevista en el numeral 31.3. Por lo anterior, se revoca parcialmente la resolución impugnada, únicamente en cuanto a que se otorga el plazo de OCHO DÍAS HÁBILES allí indicados al Ministro de Hacienda, para que confirme, o bien, modifique, anule revoque o cese la conducta administrativa impugnado (sic). Dicho plazo correrá a partir de la notificación de la presente resolución.-” (Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, resolución dictada a las 14:21 horas del 5 de marzo de 2012)

“Previo a tener por contestada la demanda, siendo de recibo las manifestaciones de la Procuraduría General de la República, se revoca parcialmente la resolución de las diez horas nueve minutos del dieciséis de enero de dos mil doce, únicamente en la que confiere el plazo de ocho días hábiles a la Dirección General de Tributación Directa a propósito del artículo 31 inc. 4) del Código Procesal Contencioso Administrativo, en su lugar se resuelve: Por haber acudido la parte actora directamente a la vía jurisdiccional, se concede el plazo de OCHO DÍAS HÁBILES, previos al emplazamiento, al señor MINISTRO DE HACIENDA, jerarca supremo de la administración encausada, de quien emana la conducta impugnada, para quela confirmen, modifiquen, anulen revoquen o la hagan cesar, en beneficio de la parte actora. Si dentro del plazo señalado modifican, anulan, revocan, cesan, enmiendan o corrigen la conducta cuestionada, se tendrá por terminado el proceso, sin especial condenatoria en costas, salvo que deba continuar únicamente para el reconocimiento de los derechos relativos al restablecimiento de la situación jurídica de la actora, incluso de la eventual indemnización de los daños y perjuicios ocasionados.” (Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, resolución dictada a las 14:51 horas del 12 de marzo de 2012)

 

            No obstante, es necesario indicar que el propio Tribunal Contencioso Administrativo, ha emitido criterios diferentes al antes citado, señalado lo siguiente:

 

 “(…) El citado artículo 31.3 CPCA debe entenderse de tal manera que garantice plenamente ese equilibrio o balance entre la autotutela administrativa, expresada en la potestad de dar por agotada la vía administrativa y el derecho fundamental a una tutela judicial efectiva, en su vertiente del libre e igualitario acceso a la justicia, que precisamente es el bien jurídico tutelado por la Sala Constitucional (voto número 3669-2006) al declarar inconstitucional el agotamiento perceptivo como presupuesto procesal de la acción contenciosa administrativa. Por consiguiente, al disponer el legislador que la audiencia ha de ser conferida al jerarca supremo del órgano o entidad competente de acuerdo a las reglas del artículo 126 LGAP, comprende imprescindiblemente la hipótesis del jerarca impropio dispuesto en el inciso c), ya que este órgano es el único con la potestad de ejercer el agotamiento de la vía, que a su vez corresponde al interés público que se intentó tutelar con la norma en cuestión. Así, el artículo 31.3 CPCA debe ser interpretado como una norma excepcional que habilita, faculta u otorga una competencia temporal al jerarca para conocer del asunto, pero exclusivamente para los efectos que ella misma establece, o ser, una oportunidad procesal para que la Administración revise y se pronuncie sobre la conducta impugnada, dentro de un plazo de 8 días hábiles contados a partir de la notificación del órgano de la resolución que da curso a la demanda. De esta manera, el art. 31.3 CPCA no implica el desconocimiento, no la derogación tácita o expresa de las normas de jerarquía impropia, sino simplemente la creación por el legislador de una potestad nueva y sui generis para que el órgano que agote la vía, cualquiera que sea éste, se evoque temporalmente el conocimiento del asunto para los efectos que permite y persigue la misma ley procesal, y que en ese sentido, no compele al órgano emitir una conducta específica, sino que le concede la oportunidad discrecional de revisar o no el acto durante el transcurso de la audiencia, de modo que si el órgano considera que no tiene suficientes elementos o fundamentos para modificar el acto, sencillamente lo mantiene o incluso guarda silencio, sin que esto implique responsabilidad alguna para el órgano o los funcionarios que lo integran. En síntesis, lo dispuesto en el artículo 31.3 CPCA es el otorgamiento de una potestad al órgano que agota la vía para que ejerza temporal y excepcionalmente la autotutela administrativa, no por vía de recurso, sino por acto jurisdiccional (el auto que da traslado a la demanda), con la posibilidad para la Administración, en caso de modificar la conducta impugnada en beneficio del justiciable, de dar por terminado el proceso y la exoneración en el pago de las costas (art. 31.5 CPCA). Conforme la expuesto, lo procedente es rechazar el recurso de revocatoria interpuesto. (…)” (Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, resolución de las 8:00 horas del 25 de enero de 2010).

 

Así las cosas, no nos es posible fundamentar nuestra posición en un criterio uniforme y reiterado del Tribunal Contencioso Administrativo, no obstante, esta Procuraduría es del criterio que las audiencias otorgadas por el Tribunal Contencioso Administrativo, contra alguna actuación de la Dirección General de Migración deberán ser atendidas por el jerarca supremo de la Dirección, a saber, el Ministro de Gobernación, Policía y Gobernación, siempre y cuando la autoridad jurisdiccionales no disponga otra cosa.

 

Ahora bien, respeto a la solicitud de informe o la audiencia que otorgue la
Sala Constitucional a efectos de la resolución de un recurso de amparo presentado contra alguna actuación de la Dirección General de Migración, es preciso señala que si la Sala solicita el criterio del jerarca, al ser esta Dirección un órgano desconcentrado del Ministerio de Gobernación, Policía y Seguridad, el jerarca máximo de la Dirección, es el Ministro, por lo cual le correspondería emitir a quien ocupe ese cargo el criterio solicitado.

 

De acuerdo con lo expuesto, podemos entender que existen dos órganos de segunda instancia como se plantea en la consulta, ya que cada órgano, el Ministro -como jerarca-, y el Tribunal Administrativo Migratorio, tienen sus competencias claramente definidas, siendo que en el caso del Tribunal Administrativo Migratorio, la ley le otorga el conocimiento de apelaciones sobre actos finales de ciertos asuntos, de suerte tal que cualquier otro recurso de apelación sobre un acto (final o de tramite) emitido por las autoridades migratorias, sería de conocimiento del Ministro del ramo.

En suma, el Tribunal Administrativo Migratorio, es un tribunal administrativo que funciona como jerarca impropio a efectos de conocer y resolver  los recursos de apelación planteados contra las resoluciones finales dictadas por la Dirección General de Migración y Extranjería, en materia migratoria, y contra las resoluciones finales dictadas por la Comisión de Visas Restringidas y Refugio, en materia de refugio, únicamente, de suerte tal que, dar respuesta a las audiencias otorgadas al jerarca supremo de la Administración (Dirección General de Migración) por el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda y la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, es competencia del Ministerio de Gobernación Policía y Seguridad Publica, como superior jerarca supremo de la entidad.

 

 

II.                CONCLUSIONES.

 

De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

 

1.                  El Tribunal Administrativo Migratorio, es un tribunal administrativo que funciona como jerarca impropio de la Dirección General de Migración y Extranjería y la Comisión de Visas Restringidas y Refugio.

 

2.                  Los recursos de apelación planteados contra las resoluciones finales dictadas por la Dirección General de Migración y Extranjería, en materia migratoria, y contra las resoluciones finales dictadas por la Comisión de Visas Restringidas y Refugio son de conocimiento único y exclusivo del Tribunal Administrativo Migratorio.

 

3.                  Las audiencias otorgadas al jerarca supremo de la administración por el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda y la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, son de conocimiento exclusivo del Ministro de Gobernación, Policía y Seguridad Pública, siempre y cuando las autoridades jurisdiccionales no dispongan otra cosa.

 

 

Atentamente;

 

 

 

Lic. Esteban Alvarado Quesada

Procurador Adjunto

 

EAQ/ybm

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