2 de diciembre de 2013

C-273-2013

Licenciado

Alcides Vargas Pacheco

Auditor interno

Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados

Estimado señor:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me refiero a su oficio AU-2013-432 del 23 de julio del 2013, por medio del cual solicita criterio técnico jurídico respecto a cómo se debe interpretar la acción contenida en el inciso c) del artículo 12 de la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados.

            De previo a evacuar su consulta, es importante recordar que en virtud de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, así como la jurisprudencia administrativa, los Auditores Internos de la Administración Pública, pueden consultar directamente a este órgano superior consultivo, siempre y cuando su contenido se refiera o tenga relación con la materia de su competencia; por lo cual, en ese sentido se le dispensa de aportar el criterio legal correspondiente.

I.                   SOBRE EL FONDO

            Según se expone en la consulta presentada por el señor Auditor Interno, la misma tiene como objeto determinar si cuando el inciso c) del artículo 12 de la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, señala que “el Gerente someterá sus actuaciones a la consideración de la Junta Directiva” esto lo debemos entender como una autorización, una no objeción o simplemente una comunicación de lo actuado por el Gerente respeto al nombramiento de personal.

            Para determinar el carácter de lo dispuesto en el inciso c) del artículo 12 de la Ley N° 2726 del 14 de abril de 1961, es importante tener presente que el numeral 6 de esta ley dispone claramente que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (A y A) está regido por una Junta Directiva. Es órgano es el jerarca máximo de la entidad, y sus competencias se encuentran atribuidas por el artículo 11 de la ley, el cual indica:

ARTICULO 11.- Corresponde a la Junta Directiva:

a) Dirigir la política de la Institución, fiscalizar sus operaciones y acordar las inversiones de los recursos de la misma;

b) Acordar el Presupuesto Ordinario Anual y los Extraordinarios para someterlos a la aprobación de la Contraloría General de la República;

c) Aprobar la Memoria Anual y los Balances Generales del Instituto;

d) Adjudicar las licitaciones públicas que se realicen conforme a la Ley de la Administración Financiera de la República;

e) Transigir judicial o extrajudicialmente en asuntos que no excedan de ¢ 200,000.00, por acuerdo que tenga el voto favorable de no menos de cuatro de sus miembros; no estarán afectos a esta limitación los compromisos arbitrales; (Así reformado por el artículo 1º de la Ley Nº 3668 de 16 de marzo de 1966).

f) Autorizar la adquisición, hipoteca, gravámenes y enajenación de bienes, hasta por la suma de ¢ 200,000.00, para lo cual será necesario el voto favorable de no menos de cuatro de sus miembros. Si la operación excede de ¢ 200,000.00, requerirá autorización legislativa.

Lo anterior no rige, en cuanto a limitaciones se refiere, en los casos de expropiación o licitación. (Así reformado por el artículo 1º de la Ley Nº 3668 de 16 de marzo de 1966).

g) DEROGADO (Derogado por el inc. o) del artículo 64 de la Ley Nº 7495 de 3 de mayo de 1995).

h) Determinar, previos los estudios del caso, las tarifas de abastecimiento de agua potable y disposición de aguas residuales y pluviales;

i) Dictar, reformar e interpretar los reglamentos internos necesarios para el mejor desarrollo de los fines del Instituto;

j) Nombrar y remover al Gerente, al Subgerente y al Auditor, para lo cual necesita por lo menos cuatro votos de la totalidad de sus miembros.

Estos funcionarios no podrán estar ligados entre sí, o con los directores, por parentesco de consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive; (TACITAMENTE REFORMADO por las leyes números 4646 de 20 de octubre de 1970, artículos 6º y 7º y 5507 de 19 de abril de 1974, artículo 6º).

k) Asignar, dentro de los preceptos legales, las atribuciones y deberes de los funcionarios anteriormente citados;

l) Conocer en alzada de las apelaciones interpuestas contra resoluciones del Gerente, del Subgerente y del Auditor, así como concederles licencias y designar a sus sustitutos interinos. (Así reformado por el Transitorio II de la Ley Nº 5915 de 12 de julio de 1976).

            Por su parte, la Gerencia del A y A, es un órgano subordinado a la Junta Directiva, que se encarga de administrar eficiente y correctamente el Instituto, para lo cual cuenta con las atribuciones contenidas en el artículo 12 de la Ley. Dispone este numeral:

“ARTICULO 12.- El Gerente será responsable ante la Junta Directiva del eficiente y correcto funcionamiento administrativo del Instituto y tendrá las siguientes atribuciones:

a) Formular el plan de organización interna y funcional del Instituto, lo mismo que los programas de trabajo, para presentarlos a la consideración de la Junta, y dirigir la ejecución de los mismos;

b) Acordar la creación de nuevas plazas y designar el personal y su remoción, el cual se regirá por un escalafón, que deberá ser aprobado por la Junta Directiva;

c) Tratándose del nombramiento o remoción de los jefes de los departamentos generales del Instituto, según la organización que se apruebe, el Gerente someterá sus actuaciones a la consideración de la Junta Directiva;

d) Formular los presupuestos anuales de sueldos y gastos de funcionamiento, los cuales necesitarán la aprobación de la Junta Directiva; y

e) Autorizar, conjuntamente con el Presidente de la Directiva, los valores mobiliarios que emita el Instituto, lo mismo que la Memoria Anual y los otros documentos que determinen las leyes, los reglamentos del Instituto y los acuerdos de la Junta Directiva.(Así reformado por el Transitorio II de la Ley Nº 5915 de 12 de julio de 1976).” (Lo resaltado no es original).

            La consulta puesta a nuestra consideración gira en torno a papel de la Junta Directiva respecto la remoción de los jefes de los departamentos generales, ya que  de acuerdo con lo señalado en el inciso c) del artículo 12, si el Gerente decide remover a un jefe de algún departamento general del Instituto, tal decisión deberá someterla a “consideración” de la Junta Directiva. 

            El término “consideración” lleva consigo la realización de reflexión o análisis de una situación determinada para con ello emitir un juicio y tomar una decisión al respecto, de modo tal que al indicar el legislador que el nombramiento y remoción de los jefes de departamento dentro del A y A por parte del Gerente deber ser sometida a consideración de la Junta Directiva, lo que debemos entender es que la Junta como órgano máximo de la institución, está en la obligación de analizar y resolver si la decisión del Gerente es la más conveniente para los intereses de la institución, de suerte que proceda a decidir si mantiene o no el nombramiento o la remoción.

            Es claro que el artículo 12 de la ley de cita establece que el nombramiento y remoción de los jefes de departamentos generales del A y A, es una competencia atribuida a la Gerencia General, la cual debe sometida a consideración de la Junta Directiva (máximo jerarca del instituto) como requisito previo a la ejecución de la actuación a cargo del Gerente.

            Por otra parte, tal y como contempla la propia ley constitutiva del A y A, es necesario tener en cuenta que la Junta Directiva debe conocer en alzada de las apelaciones interpuestas contra resoluciones del Gerente (inciso l del artículo 11), o sea que la Junta Directiva, como máximo jerarca de la institución controla en segunda instancia las decisiones que toma la Gerencia General. Al respecto, este órgano asesor mediante el dictamen C-334-2005 del 26 de setiembre del 2005 señaló:

“Así las cosas, es claro hasta aquí que el máximo jerarca del AyA, lo es la Junta Directiva, a quien entre otras cosas le compete conocer en alzada de las apelaciones interpuestas contra las resoluciones del Auditor, así como contra las del Gerente y del Subgerente, sobre quienes recae indistintamente la representación judicial y extrajudicial, con facultades de apoderados generalísimos (artículo 25).

Aunado a ello y conteste con la potestad de auto organizarse del AyA, el ordinal 16 de la ley de repetida cita establece que las funciones específicas de la Junta Directiva, al igual que la de los demás funcionarios de la institución serán determinados por el respectivo reglamento, encontrándonos como tales dentro de la normativa localizada y que incide en las relaciones de la “Administración activa” con los administrados (internos y externos), las siguientes de interés:

“La Junta Directiva será el órgano de mayor jerarquía institucional y tendrá las potestades que atribuye el artículo 11 de la ley Constitutiva del Instituto número 2726, del 13 de abril de 1961 y sus reformas” (artículo 2° del Reglamento Interno de la Junta Directiva, N° 0 del 20 - 05 - 96, publicado en la Gaceta N° 95 del 20 - 05 - 96 y vigente desde el 30 - 05 - 96).”

            Ahora bien, en caso de los nombramientos y remociones de los jefes de departamento generales, el conocimiento por parte de la Junta Directiva es imperativo, ya que expresamente la ley dispone que estas situaciones deben ser sometidas a consideración de la Junta Directiva, de suerte tal que la Junta debe decidir si mantiene o no la decisión de nombramiento o remoción emanada por la Gerencia General del A y A.

            En suma, el conocimiento por parte de la Junta Directiva de los nombramientos y remociones de los jefes de departamento generales por parte del Gerente del A y A no tiene un carácter meramente informativo, y por el contrario, la Junta Directiva tiene la facultad de decidir si mantiene o no lo dispuesto por el Gerente en cuanto al nombramiento y remoción de los jefes de departamento de la institución.

II.                CONCLUSIONES.

            De conformidad con lo expuesto es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1.               La Junta Directiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados es el jerarca máximo de la institución.

2.               La Gerencia del A y A, es un órgano subordinado a la Junta Directiva.

3.               Los nombramientos y remociones de los jefes de departamento generales por parte del Gerente del A y A deben ser sometidos a consideración de la Junta Directiva.

4.               La Junta Directiva del Ay A, puede mantener o no la decisión de la Gerencia respeto al nombramiento y remoción de los jefes de departamento.

Atentamente;

Lic. Esteban Alvarado Quesada

Procurador Adjunto

EAQ/ybm

Código 15046-2013