02 de diciembre, 2013

C-276-2013

Licenciado

Mario Zamora Cordero

Ministro de Seguridad Pública

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República doy respuesta al oficio 085-2011-DM.

En el oficio 085-2011-DM se solicita a este Órgano Superior Consultivo el dictamen preceptivo y favorable, requerido por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, para declarar la nulidad, absoluta, evidente y manifiesta del Acuerdo Ejecutivo N.° 120-2008-MSP que le habría otorgado al señor xxx el grado de Comandante.

I.                   ANTECEDENTES

            Luego del análisis del expediente administrativo que se adjuntó a la gestión, consideramos oportuno mencionar los siguientes antecedentes de importancia para la decisión de este asunto:

a.       Que el 3 de enero de 2008, por oficio D-001-2008-DNP, emitido por el Director de la Escuela  Nacional de Policía, se hizo constar  los documentos aportados demuestran fehacientemente que el señor xxx había realizado el Curso para Oficiales Extranjeros de Guerra en el Colegio FU HSING KANG en la República de China Taipei para el cual se requiere el grado de Comandante (Ver folio 4 del expediente administrativo.)

b.      Igualmente, por oficio N.° 39-07-DGFP de 3 de enero de 2008, el Director General de la Fuerza Pública indicó que por haber acreditado el Curso para Oficiales Extranjeros de Guerra en el Colegio FU HSING KANG, el señor xxx podía ser nombrado como comandante. (Ver folio 5 del expediente administrativo.)

c.       Que mediante acuerdo tomado en la sesión N.° 49  de 11 de junio de 2008, la Comisión de Ascensos de Grado Policial acordó otorgar al señor xxx el grado de Comandante. Esto por comprobarse que contaba con la respectiva documentación y vistos buenos. Consta en el oficio n.° 143-2008-CAGP-MSP que tres miembros de la  Comisión votaron en contra del otorgamiento del grado policial. También se le otorgó diversos grados a otras personas. (Ver folios 1 y 2 del expediente administrativo)

d.      Que mediante acuerdo ejecutivo N.° 120-2008, publicado el 15 de abril de 2008, se otorgó el grado de comandante al señor xxx. (Ver folio 15 del expediente administrativo)

e.       Que según el oficio D.0573-2009 de 22 de mayo de 2009 de la Dirección de la Escuela Nacional de Policía, el señor xxx contaba con el Certificado de Graduación del Curso para Oficiales Extranjeros expedido por Colegio Fu Hsing Rang en Taipei el 20 de noviembre de 1993  y la Medalla Conmemorativa del Curso Superior de Guerra para Oficiales Extranjeros expedido por la República de China en Taiwan el 8 de setiembre de 1986. (Ver folios 44, 45 y 62  del expediente administrativo)

f.       Por resolución de las 8:00 horas del 18 de junio de 2009, la entonces Ministra de Seguridad Pública ordenó abrir un procedimiento administrativo para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo ejecutivo N.° 120-2008 que le otorgó el rango de comandante al señor xxx y nombró un órgano director. (Ver folio 64 del expediente administrativo)

g.      En fecha 1 de julio de 2009, se dictó un auto de apertura del procedimiento administrativo el cual fue comunicado. (Ver folios del 65 al 69 del expediente administrativo)

h.      Por resolución N.° 2010-677-DM de las 10:50  horas del 1 de marzo de 2010, se anuló la resolución de las 8:00 horas del 18 de junio de 2009. Esto en el tanto se estimó que la resolución que ordena abrir un procedimiento administrativo de nulidad absoluta, evidente y manifiesta – respecto de un acto dictado por el Poder Ejecutivo – debía ser dictado por el mismo Poder Ejecutivo y no únicamente por el Ministro del ramo. Esta resolución fue comunicada. Esto con fundamento en el dictamen de este Órgano Superior Consultivo C-233-2009 de 26 de agosto de 2009. (Ver folios 78-81 del expediente administrativo.)

i.        Mediante resolución de las 8:00 horas del 25 de marzo de 2010, firmada por el Poder Ejecutivo, se ordenó nuevamente abrir el correspondiente procedimiento administrativo para determinar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del Acuerdo N.° 120-2008 MSP de 14 de enero de 2008 mediante el cual el Poder Ejecutivo le otorgó el grado de comandante al señor xxx. (Ver folio 85 del expediente administrativo)

j.        Mediante resolución de las 11:00 horas del 15 de abril de 2010, se dictó el auto de apertura. En este auto se le indicó al señor xxx que el procedimiento administrativo tenía por objeto determinar la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el acuerdo ejecutivo N.° 120-2008 que le otorgó el grado de comandante. Al efecto, se señaló sucintamente que dicho acuerdo sería contrario al Reglamento sobre Grados Policiales y Sistemas de Ascenso de los Servidores de la Fuerza Pública. Igualmente se citó al señor Beltrán a una audiencia oral y privada a celebrarse el 18 de mayo de 2010. Se le impuso en conocimiento de la prueba recabada en el expediente y de su derecho de producir y ofrecer prueba, de su derecho a contar con patrocinio letrado y de los recursos que por Ley son admisibles contra el acto de apertura. Este acto de apertura fue notificado al señor xxx el 19 de abril de 2010.(Ver folios del 88 al 91 del expediente administrativo)

k.      Luego de varias postergaciones, debidas a solicitudes del señor xxx, se celebró la audiencia oral y privada en fecha 3 de junio de 2010. En dicha audiencia el señor xxx entregó al órgano director una Certificación de Convalidación del Curso Básico Policial y una certificación del curso de oficiales superiores de noviembre de 2009 (Ver folios 98 a 105 del expediente administrativo)

II.                IMPROCEDENCIA DE RENDIR EL DICTAMEN PRECEPTIVO Y FAVORABLE REQUERIDO

Examinados los antecedentes es necesario indicar que no es posible rendir el dictamen preceptivo y favorable.

En este sentido deben hacerse las siguientes consideraciones de interés.

En primer lugar, debe insistirse en que es doctrina del artículo 173.3 de la Ley General, que de previo al dictado del acto final de anulación, la administración debe cumplir el debido procedimiento administrativo ordinario.

En este sentido, conviene advertir que el debido procedimiento administrativo  implica un deber de la administración de imputar correcta y adecuadamente los cargos. Específicamente, tratándose de un procedimiento tendiente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo,  la resolución de inicio o de apertura del procedimiento administrativo, dictada por el órgano director, debe comprender una imputación que explique con claridad suficiente cuáles y en qué consisten los vicios de nulidad que se pretenden achacar al acto que se pretende anular y las razones por las que se estima que dichos vicios son absolutos, evidentes y manifiestos. Esta imputación es indispensable para que la persona, eventualmente afectada por la supresión de un derecho subjetivo pueda ejercer su derecho de defensa. Por su claridad, se cita el dictamen C-25-2009 de 4 de febrero de 2009:

“La Procuraduría consideró que no procedía emitir el dictamen solicitado porque había vicios en la sustanciación del procedimiento administrativo y porque dicha resolución no presentaba vicios que determinaran una nulidad absoluta evidente y manifiesta. La primera afirmación está referida a problemas de intimación e imputación en el procedimiento.

La intimación concierne el derecho del particular de conocer claramente cuáles son los cargos que se le achacan así como las consecuencias jurídicas que podría acarrearle la eventual confirmación de dichos cargos. Al respecto, la Procuraduría consideró que en el acuerdo No. DM-090-2008 de 1 de agosto del 2008, del Ministro de Hacienda “únicamente se establece en los “Considerandos” un recuento de los documentos que constan en el expediente administrativo así como una breve alusión a su contenido” y que “que se omite en dicho Acuerdo explicar de manera diáfana los motivos que sustentan la pretensión de nulidad que se plantea, por el contrario, se observa que no se hace referencia clara y concreta en  cuanto a cuáles y en qué consisten los vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta que encuentra el Despacho en la resolución No. TN-RES-005-20006, sino que se obliga al administrado a que lo deduzca del conjunto de documentos y resoluciones a los cuales hace mención el Acuerdo en los distintos Considerandos”.

Ahora bien, en el caso concreto, se impone subrayar que el denominado “auto de apertura” por el cual el órgano director dio inicio al procedimiento administrativo no contiene un detalle ni circunstancia de los vicios de nulidad que la administración le achaca al Acuerdo Ejecutivo N.° 120-2008 – acto que le otorgó el grado de comandante al señor xxx-.

Por el contrario, la resolución en examen, se ha circunscrito a indicar literalmente que el Acuerdo Ejecutivo “otorgó el grado de comandante al señor xxx, cédula de identidad xxx, sin contar con todos los requisitos establecidos en el Decreto N.° 30381-SP Reglamento sobre Grados Policiales y Sistemas de Ascenso de los servidores de la Fuerza Pública”.

Obsérvese, por consecuencia, que la resolución de inicio no ha incluido una  imputación que explique y detalle con claridad, ni siquiera mediana, cuáles y en qué consisten los vicios concretos de nulidad que se pretenden achacar al acto en cuestión ni las razones por las que se estima que dichos vicios sean absolutos, evidentes y manifiestos.

  Es necesario  precisar. La resolución de inicio del procedimiento dictada a las 11:00 horas del 15 de abril de 2010 no  contiene una  imputación que explique y detalle con claridad, ni siquiera mediana, cuáles y en qué consisten los vicios concretos de nulidad que se pretenden achacar al acto en cuestión ni las razones por las que se estima que dichos vicios sean absolutos, evidentes y manifiestos. Esto habría quebrantado el debido procedimiento administrativo y es suficiente razón para declinar el dictamen preceptivo y favorable requerido por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

III.             CONCLUSION

Con fundamento en lo expuesto, se devuelve sin el dictamen afirmativo solicitado la gestión tendiente a anular el acuerdo ejecutivo N.° 120-2008 que otorgó el grado de comandante al señor xxx.

                                                                                Atentamente;

                                                                                Jorge Andrés Oviedo Alvarez                            

                                                                                Procurador Adjunto  

JOA/jmd