10 de diciembre, 2013

OJ-101-2013

 

Licenciada

Rosa María Vega Campos

Jefa de Área

Comisión Permanente de Gobierno y Administración

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, doy respuesta a su memorial PIII-051-12 de 24 de octubre de 2012. Se lamenta la demora en la respuesta.

 

            En dicho memorial, se nos comunica que por instrucciones de la Presidencia de la Comisión Legislativa Plena Tercera se ha resuelto  someter a nuestra consulta el proyecto de Ley N.° 17.486 “Ley para la protección de la información de datos genéticos y proteómicos humanos”.

 

Ahora bien, es conocido que en lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública. Esto está establecido en su Ley Orgánica. Sin embargo, también es notorio que, en un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, ha sido práctica histórica de este Órgano Superior Consultivo atender las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por señores o señoras diputados, en relación con determinados proyectos de Ley. Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en estos casos se emitan, carezcan de un carácter vinculante. (Sobre el punto, basta consultarse la Opinión Jurídica OJ-31-2011 de 7 de junio de 2011).

 

En este sentido, y por tratarse de un tema de evidente interés público,  estimamos procedente extender el presente criterio, el cual, sin embargo insistimos en que no es vinculante.

 

Con el objetivo de evacuar la consulta, se ha considerado oportuno referirse a los tres siguientes extremos: a. En relación con la protección de los datos genéticos, b. En orden a la discriminación genética.

A.                EN RELACION CON LA PROTECCION DE LOS DATOS GENÉTICOS

 

Uno de los objetos esenciales del proyecto de Ley N.° 17.486 es establecer un régimen de protección de los datos genéticos.

 

Este régimen de protección se articularía en torno a dos principios fundamentales, a saber: a.- Un derecho de las personas a la privacidad de sus datos genéticos y b.- Un derecho de acceso a conocer sus datos genéticos almacenados en Bancos de Datos.

 

En este sentido, y tratándose del derecho de las personas a la privacidad de sus datos genéticos, el proyecto de Ley establecería, en sus  artículos 4 y 7, un principio general que exigiría expresamente el consentimiento informado para que una persona se someta a análisis o pruebas genéticas. Asimismo, el artículo 12.b del proyecto prescribiría un derecho de la persona a la privacidad de sus datos genéticos. Esto es a impedir que terceros puedan conocer sus datos genéticos.

 

 Luego, debe indicarse que el derecho de las personas a la privacidad de sus datos genéticos se encuentra, indudablemente, comprendido dentro del derecho de la personalidad. Esto en el tanto esos datos constituyen parte sustancial de la identidad de la persona. En efecto, no debe perderse la perspectiva de que la información genética es definitoria en cuanto a la identidad personal, hasta el punto de que se habla de un derecho a la identidad genética. (GOMEZ DE ANDRADE, NORBERTO NUNO. HUMAN GENETIC MANIPULATION AND THE RIGHT TO IDENTITY: THE CONTRADICTIONS OF HUMAN RIGHTS LAW IN REGULATING THE HUMAN GENOME En: SCRIPTED Volume 7, Issue 3, December 2010)

 

Así las cosas, debemos indicar que el derecho a la protección de los datos genéticos se encuentra protegido por los artículos 20 de la Constitución y 3 de la Convención Americana de Derechos Humanos que consagran el derecho fundamental a la personalidad.

 

Debe reiterarse. Es notorio que, bajo el derecho fundamental a la protección de la personalidad, existe un derecho a que la información genética personal sea protegida – entendiendo por ésta aquellos datos que son trazables en relación con una persona (Potencial identificatorio) y que son relevantes (Efecto Relevante)-. (TAYLOR, MARK. GENETIC DATA AND THE LAW. A CRITICAL PERSPECTIVE ON PRIVACY PROTECTION. Cambridge University Press, 2012)

Ergo, quedaría excluida toda posibilidad de nacionalizar o demanializar los datos genéticos personales. (YORKE, JON. THE RIGHT TO LIFE AND THE VALUE OF LIFE. ORIENTATIONS IN LAW, POLITICS AND ETHICS. Ashgate, Surrey, Reino Unido, 2010)

 

Ahora bien, en el proyecto de Ley este derecho de las personas a la protección de sus datos genéticos, quedaría protegido, principalmente, a través del instituto del consentimiento informado. De acuerdo con el artículo 7 del proyecto, solamente podrían realizarse pruebas genéticas a una persona, cuando ésta lo haya consentido explícitamente y por escrito, salvo cuando la Ley lo exija en relación con pruebas judiciales –verbigracia procesos penales o de investigación de paternidad según el artículo 17 del proyecto-.

 

De otro extremo, el proyecto tutelaría la protección de los datos genéticos estableciendo, en su artículo 5, que, fuera de las excepciones judiciales ya mencionadas, las pruebas o análisis genéticos solamente podrían realizarse en el contexto de pruebas con fines médicos o de investigación médica para lo cual, la persona debería contar con lo que la propuesta legislativa ha llamado el asesoramiento genético, cuya función es garantizar que la persona, eventualmente, cuente con toda la información necesaria.

 

En todo caso, tómese en cuenta que tratándose de pruebas genéticas realizadas en el marco de investigaciones biomédicas, deberá considerarse lo que disponga la regulación legal  que eventualmente se apruebe y promulgue. Especialmente en lo relacionado con el tratamiento de las muestras genéticas.

 

En otro orden de cosas, debe destacarse que el proyecto de Ley tutelaría el llamado dato genético en común o familiar.  La existencia y valor de estos datos genéticos en común han sido reconocidos en la literatura:

 

“Aunque es indudable que la información genética es única y distingue un individuo de otros individuos,  también puede ser que al mismo tiempo, se revele información relevante para la parentela de sangre de ese individuo (familia biológica) incluyendo aquellos en generaciones precedentes y sucesoras.” (TAYLOR, Op. Cit. P. 113)

 

        Ergo, se ha admitido que, en determinados supuestos, la información genética, puede revelar relaciones parentales o familiares, o puede evidenciar la existencia de enfermedades de transmisión genética. Incluso debe señalarse que en el Derecho Comparado, algunas jurisdicciones han reconocido el derecho de los familiares a conocer la información genética de sus parientes y a saber dónde se encuentra almacenada. Un caso muy citado en la doctrina es la decisión de la Corte Suprema de Islandia en el caso Goumundsdottir vs. Estado de Islandia -N.° 151/2003 – la cual admitió la legitimación activa de una hija biológica para acceder a la información genética de su padre. (Ver GERTZ, RENATE. AN ANALYSIS OF THE ICELANDIC SUPREME COURT JUDGEMENT ON THE HEALTH SECTOR DATABASE ACT. Script ed. Volume 1, Issue 2, June 2004)

 

        En el caso del proyecto de Ley N.° 17.486, su artículo 2.o en relación con el numeral 12.c y el 16.c, reconocería el derecho de los familiares – vinculados por consanguinidad hasta cuatro grado con el individuo del cual se obtienen los datos genéticos – de acceder a los datos genéticos almacenados y que provengan un miembro de la familia. Esto siempre que dichos datos sean relevantes para su salud  previo asesoramiento genético.

 

Una especial referencia debe hacerse a los denominados laboratorios o bancos de datos genéticos.

 

Al respecto, debe indicarse que el artículo 11 del proyecto permitiría el funcionamiento de estos laboratorios o bancos de datos genéticos.

 

Como se ha indicado en la literatura, el funcionamiento de los bancos de datos genéticos es uno de los temas claves tratándose de la gobernabilidad genética y,  por tanto, del derecho de acceso. Igual se ha indicado que existirían distintos modelos para regularlos, que van desde el instrumento de la consulta hasta modelos más participativos. (HUNTER, KATHRYN et. Al. INVOLVIN PUBLICSW IN BIOBANK GOVERNANCE: MOVING BEYONG EXISTING APPROACHES. EN: THE GOVERNANCE OF GENETIC INFORMATION. Cambridge University. 2009)

 

En el modelo de regulación del proyecto de Ley, los Bancos de Datos quedarían sujetos a cuatro principios elementales:

 

a-   Pueden existir bancos de datos públicos y privados, pero los datos que almacenen deberán provenir de una persona que haya otorgado el respectivo consentimiento informado. (artículo 7 del proyecto)

b- Los bancos de datos deberán garantizar la privacidad de los datos genéticos, así como su calidad, seguridad, exactitud, fiabilidad y trazabilidad. (artículo 12 del proyecto)

c-   Deben garantizar el derecho de acceso de las personas a conocer sus datos genéticos. (artículo 13 del proyecto)

d-     Los datos genéticos de los bancos solamente podrían utilizarse para fines de salud pública o de investigación científica o docente cuando la persona lo haya consentido expresamente y bajo la garantía de que los datos han sido anonimizados. (artículo 13 del proyecto de Ley)

 

Así las cosas, es claro que en el proyecto de Ley, el acceso a los datos genéticos de las personas que almacenen los bancos, sería muy estricto, pues quedaría limitado, por regla general, a las personas directamente relacionados con los datos y sus familiares. Debe insistirse en que el acceso a los datos genéticos, por parte de investigadores, quedaría limitado a aquellos casos en que la persona ha otorgado su consentimiento y previa anonimización, que sea destruido el nexo que permitiría trazar la relación entre el dato y un individuo. (Ver art. 2.e del proyecto)

 

Finalmente, conviene señalar que estaría prohibido a los bancos de datos genéticos vender, canjear o comprar información genética de las personas – artículo 15.d del proyecto – so pena de incurrir en responsabilidad civil. (artículo 18 del proyecto de Ley)

 

 

B.                EN ORDEN A LA DISCRIMINACION GENETICA

 

            Ahora bien, el proyecto de Ley N.° 17.486 igual establecería una serie de  obligaciones de no discriminar con fundamento en información genética.

 

            En efecto, debe observarse que el artículo 15.e del proyecto contiene lo que sería una prohibición general de usar la información genética para seleccionar o establecer parámetros de elegibilidad entre seres humanos.

 

            Luego, debe indicarse que, por consecuencia, el proyecto vedaría la discriminación genética primaria, la cual se ha entendido como aquella decisión de preferencia que se toma considerando datos genéticos provenientes de bases de datos o análisis genéticos. (TAYLOR, Op. Cit. P. 185)

 

            Debe indicarse que en la literatura – particularmente la recién citada -, se reconoce que  la obligación de no discriminación sobre la base de datos genéticos, además de eventualmente fundamentarse en un principio de igualdad, tiene varios efectos objetivos importantes, a saber,  eliminar posibles desincentivos para que las personas se sometan a exámenes genéticos relevantes para su tratamiento médico o a tests médicos de carácter pre- sintomático.

 

            En efecto,  la experiencia comparada tiende a evidenciar que si las personas tienen temor de que la información de sus datos genéticos puede ser traspasada, de forma directa o indirecta, a futuros empleadores o a instituciones aseguradoras,  ésto constituiría un estímulo negativo en orden a la realización de ciertos exámenes médicos relevantes dentro de un tratamiento de salud particular.

 

            Así las cosas, el proyecto instituiría un deber general de los establecimientos médicos, y de los bancos de datos y laboratorios, de reservar la privacidad y confidencialidad de los datos genéticos de las personas, así como una prohibición de vender, canjear o comprar dicha información.

 

            Asimismo, el artículo 15.a establecería una prohibición particular de solicitar exámenes o análisis genéticos para el ingreso, permanencia o renovación de las pólizas de aseguramiento de las personas, ya sean planes de pensiones o seguros de cualquier tipo, incluyendo los de salud.

 

            También, el artículo 15.b prescribiría una prohibición de solicitar información genética como requisito para contratar o no a una persona o para ascenderlo o promoverlo en su relación laboral.

 

            Por supuesto, debe insistirse en que estas prohibiciones de requerir información genética no se aplicarían a aquellos casos en que durante la investigación penal o de investigación de  paternidad, sea necesario requerir, por parte de una autoridad jurisidccional, un examen o análisis genéticos o sea indispensable solicitar información a un banco de datos genéticos.  No puede pasarse por alto la importancia que dicha información tiene en esos casos. (Ver NATIONAL INSTITUTE OF JUSTICE. UNDERSTANDING DNA EVIDENCE. https://www.ncjrs.gov/pdffiles1/nij/bc000657.pdf.

 

 

C.                CONCLUSION

                                                                   

Con fundamento en lo expuesto, queda evacuada la consulta del proyecto de Ley N.° 18.486.

 

 

                                                                                Atentamente,

 

 

 

                                                                                Jorge Oviedo Álvarez

                                                                                Procurador Adjunto

JOA/jmd