10 de diciembre de 2013

C-291-2013

 

Señora

Dalia Pérez Ruíz 

Auditora Interna

Municipalidad de Montes de Oro

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio N° AI-09-2010, por medio del cual nos realiza una serie de consultas respecto al caso de un funcionario que estando nombrado como oficinista encargado del archivo institucional es trasladado por el Alcalde a realizar funciones de Proveedor en la Municipalidad de Montes de Oro. 

 

Antes de entrar a abordar el asunto consultado, ofrecemos nuestras disculpas por el atraso sufrido en la contestación de la consulta de referencia, lo cual ha sido causado por el altísimo volumen de trabajo que ha venido enfrentando este Despacho, sobre todo en materia litigiosa, en donde estamos sujetos a plazos judiciales impostergables.

 

 

I.-        La consulta plantea problemas de admisibilidad

 

De previo a referirnos a los temas de fondo, debemos indicar que vistos los términos en que la consulta ha sido planteada, resulta de gran importancia señalar que la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, (Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), establece una serie de requisitos de admisibilidad, los cuales deben ser cumplidos cuando se nos presenta una consulta.

 

En ese sentido, tenemos que dentro de tales requisitos se encuentra el que las interrogantes deben versar sobre cuestiones jurídicas en genérico, por lo que no debe consultarse sobre casos concretos que estén siendo ventilados en el seno de la Administración.

 

Al respecto, esta Procuraduría ha expresado las siguientes consideraciones:

 

“ 3) Deberá plantearse sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, haciéndose abstracción del caso particular. Pues si se identifica un caso concreto objeto de decisión por parte de la administración consultante, “indirectamente estaría trasladando la resolución de la petición del interesado a lo que en definitiva se concluyera en nuestro pronunciamiento” (C-306-2002 del 12 de noviembre) y, de dar respuesta, “estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa."(Dictamen C-151-2002 del 12 de junio, en igual sentido: C-299-2002 del 6 de noviembre, C-018-2003 del 18 de enero, C-335-2004 del 15 de noviembre y C-082-2005 del 24 de febrero). Sobre este punto, valga transcribir a manera de ejemplo, lo dicho en algunos de nuestros pronunciamientos: “Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público.”(C-194-94 del 15 de diciembre, véase, en igual sentido: OJ-138-2002 del 8 de octubre y C-179-2003 del 16 de junio, entre otros). “(…) también es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa.”(C-151-2002 del 12 de junio).” (Dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005, reiterado, entre otros, por los dictámenes C-284-2007 del 21 de agosto del 2007, C-308-2007 del 4 de setiembre del 2007, C-090-2008 del 28 de marzo del 2008, C-162-2008 del 13 de mayo del 2008, C-327-2008 del 17 de setiembre del 2008, C-425-2008 del 1° de diciembre del 2008, C-166-2009 del 11 de junio del 2009, C-314-2009 del 9 de noviembre del 2009, C-064-2010 del 12 de abril del 2010, C-199-2010 del 21 de setiembre del 2010 y C-223-2011 del 12 de setiembre del 2011).

 

Ahora bien, de conformidad con lo anterior y atendiendo a los términos en que fue planteada la consulta que aquí nos ocupa, se observa que la misma, aunque se intente presentar en términos generales, corresponde a un caso concreto respecto del cual se nos solicita criterio.

 

Particularmente, se hace referencia expresa a todas las condiciones de un   funcionario que se encuentra en la situación respecto de la que se formulan las interrogantes, lo cual nos impide verter un pronunciamiento directamente relacionado con el asunto, en razón de que si se emitiera  éste tendría carácter vinculante  y se  estaría entrando a sustituir a la Administración activa en relación con este caso, del cual se nos ha impuesto el conocimiento de sus detalles concretos.

 

Así las cosas, resulta necesario ser enfáticos en cuanto a que la consulta puede estar planteada sobre temas de fondo relacionados con la toma de una decisión, pero no puede pretenderse que sea esta Procuraduría la que resuelva el caso concreto, pues ello conllevaría una indebida sustitución de competencias, ajena a la función consultiva que nos ha sido encargada por el ordenamiento jurídico.

 

Por otra parte, según información a la que hemos tenido acceso la situación descrita en la consulta que dio origen a las interrogantes planteadas ha desaparecido, por lo que las mismas carecen de interés actual, razón por la cual consideramos que no amerita entrar a hacer mayores consideraciones  sobre el fondo, no obstante lo anterior, y en un afán de colaboración, a continuación se realiza una reseña de algunos antecedentes emanados de la jurisprudencia administrativa sobre los temas relacionados con el asunto objeto de la consulta

 

 

II.        Algunos antecedentes sobre los temas consultados  

 

 

a)                 Respecto a la posibilidad  de nombrar a un funcionario que no cumple con los requisitos del puesto

 Esta Procuraduría, mediante dictamen C-124-2009 de 11 de mayo de 2009, dio respuesta a una consulta muy similar a la que nos ocupa respecto de si es posible que un Alcalde nombre interinamente a cualquier ciudadano sin que éste satisfaga los requerimientos mínimos establecidos para el puesto. Al respecto señalamos lo siguiente:  

 

“En el caso de las Municipalidades, de la interpretación conjunta de los artículos 118 y 119 inciso a) del Código Municipal, se desprende que para ser funcionario interino es necesario cumplir los requisitos establecidos en el manual descriptivo de puestos, instrumento en el que se indican las características esenciales del puesto y se definen las destrezas, condiciones y conocimientos mínimos requeridos para que una persona pueda ser nombrado en él.  En todo caso, esa exigencia de cumplir los requisitos mínimos del puesto para la validez del nombramiento interino, no solo aplica en las municipalidades, sino en toda la Administración Pública.   Por ello, la Sala Constitucional ha afirmado que al servidor interino puede cesársele del cargo si no cumple con los requisitos del puesto:

 

“De la relación de hechos probados se desprende que lo actuado por la autoridad recurrida se ajusta a derecho, pues  esta Sala ha establecido que la Administración puede, en aras de un buen servicio, cesar el nombramiento de un interino si éste no cumple los requisitos para el puesto que desempeña, situación que se ajusta a la discusión de este amparo”.  (Sala Constitucional, resolución n.° 2008-16367 de las 18:26 horas del 30 octubre de 2008.  Lo destacado en negrita no es del original).

 

“Ahora bien, al realizarse los estudios necesarios se determinó que en el Conservatorio Castella se requerían los servicios administrativos de las siguientes clases de puesto: un oficinista 2 y un auxiliar administrativo. Esos puestos le fueron ofrecidos a la amparada, considerando que ella y otra servidora desempañaban la función denominada "Registros de Estudiantes Académico y Artístico"; no obstante, Mayela Arce Jiménez (amparada) no presentó los atestados que le permitieran ser nombrada en ninguno de esos puestos y analizado su expediente personal se determinó que no cuenta con los requisitos mínimos establecidos para las clases de puestos que se crearon, de manera que no podía continuar siendo nombrada sin cumplir con lo establecido en el Manual de Clase de Puestos de la Dirección General del Servicio Civil en lo que respecta a requisitos e idoneidad de los servidores (…) (Sala Constitucional, sentencia n.° 2002-943 de las 10:02 horas del 1° de febrero del 2002.  Lo destacado en negrita no es del original).

 

En conclusión, el Alcalde puede nombrar como funcionario interino a cualquier ciudadano que cumpla con los requisitos mínimos establecidos por el manual descriptivo de puestos de la Administración Local.

(…)

 

4. SOBRE LA NULIDAD DE UN NOMBRAMIENTO POR INCUMPLIR LOS REQUISITOS MÍNIMOS ESTABLECIDOS EN EL MANUAL DESCRIPTIVO DE PUESTOS

 

(…)

 

De acuerdo con el artículo 111 inciso a) de la Ley General de la Administración Pública, es servidor público quien presta servicios a la Administración (concepto que incluye a las Municipalidades) “o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva”.  Por su parte, el artículo 128 de ese mismo cuerpo normativo, indica que “será válido el acto administrativo que se conforme sustancialmente con el ordenamiento jurídico, incluso en cuanto al móvil del funcionario que lo dicta”. 

 

La Sala Primera, en reiteradas oportunidades, se ha referido a los elementos básicos del acto administrativo.  A manera de ejemplo, en su resolución n.° 101 de las 10:00 horas del 30 de setiembre de 1996, indicó lo siguiente:  

 

“Dentro de los requisitos de validez del acto administrativo está el fin.  Los otros requisitos son órgano, investidura de su titular, competencia, causa, motivo y contenido”.

 

El motivo se refiere al antecedente normativo base del acto administrativo que se dicta, que se traduce en una facultad legal o reglamentaria que permite a la Administración proceder de cierta forma.  Por ello, la falta motivo supone un quebranto al principio de legalidad administrativa y la nulidad del acto en sí, por ausencia de uno de los elementos integrantes del acto.  La irregularidad en un nombramiento por incumplimiento de los requisitos mínimos para ocupar el puesto, afecta tanto el motivo como el contenido del acto (artículo 132 de la Ley General de la Administración Pública), puesto que tal designación no encuentra respaldo en norma alguna del ordenamiento jurídico.  Consecuentemente, se afecta también el fin (artículo 131 de la Ley General citada) pues es cuestionable que ese acto sea conforme al interés público.  Aplicando esa normativa a los supuestos de nombramiento de personal, interino o en propiedad, sin el cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos para el puesto que está siendo ocupado por esa persona, es evidente que ese acto deviene en nulo. 

 

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 119 inciso a) del Código Municipal, los requisitos mínimos del puesto establecidos en el manual correspondiente, son parte integrante de la normativa base para el dictado del acto de nombramiento del funcionario en el puesto específico, independientemente de que aquel sea en propiedad o interino.  Entre esos requisitos mínimos del puesto, se encuentran los definidos en el manual descriptivo de puestos, con sustento en el artículo 119 inciso a) del Código Municipal.   Ese manual define las características esenciales del puesto y señala las destrezas, condiciones y conocimientos mínimos requeridos para que una persona pueda desempeñarse en él.  Así las cosas, si se produce un nombramiento en el cual se incumplen los requisitos mínimos del puesto, ese acto es nulo.  En un caso similar al hipotético que se nos plantea, esta Procuraduría indicó:

 

“A juicio de esta Procuraduría, el señor (….) no demostró contar con los requisitos necesarios para ocupar el puesto de profesional 4, por ende, el acto de su nombramiento presenta un vicio que genera una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.  En ese sentido, nótese que la existencia del vicio apuntado no fue siquiera objeto de debate, ni fue desvirtuado en el procedimiento administrativo que se llevó a cabo de previo a la solicitud que nos ocupa, de donde se deduce que el señor (…) no cumple los requisitos para acceder al cargo y que por tanto, su nombramiento presenta una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

 

Resulta indiscutible que para ser nombrado en un puesto de profesional 4, el interesado debe poseer algún grado profesional, por lo que si se produjo un nombramiento de ese tipo a favor de una persona que no es profesional, ese nombramiento es absoluta, evidente y manifiestamente nulo.” (Pronunciamiento C-419-2007 del 26 de noviembre de 2007).

 

En conclusión, si un funcionario no cumple con los requisitos mínimos del puesto (incluidos los establecidos en el manual descriptivo de puestos para el cargo específico), puede declararse la nulidad de su nombramiento, en sede administrativa (si cumple con los requisitos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública), o a través del proceso de lesividad que se tramita en sede judicial.”

 

Tal y como quedó, claramente, explicado en el dictamen transcrito resulta contrario al ordenamiento jurídico nombrar a un funcionario, sea este interino o en propiedad, si el mismo no cumple con los requisitos establecidos para el puesto, por lo que un nombramiento efectuado en tales condiciones estaría viciado de nulidad.

 

 

b)                 Respecto a la prohibición establecida en el artículo 22 bis de la  Ley de Contratación Administrativa

 

En razón de que el tema consultado se refiere a la interpretación y aplicación del régimen de prohibiciones en los procesos de contratación administrativa, lo cual es una materia sobre la que la Contraloría General de la República (CGR), ejerce una competencia exclusiva y prevalente, procederemos, en un afán de colaboración, a transcribir algunos criterios emitidos por dicha Institución, aclarando que lo expuesto de ningún modo equivale a un criterio jurídico vinculante de la Procuraduría General de la República.

 

Respecto a las prohibiciones establecidas en los numerales 22 y 22 bis de la Ley de Contratación Administrativa, recientemente, la CGR dispuso lo siguiente:

 

“La Ley de Contratación administrativa /artículos 22 y 22 bis), establece un régimen  de prohibiciones que limita la participación de algunos potenciales oferentes en los procedimientos de contratación administrativa en procura de garantizar la transparencia en las contrataciones públicas, con el fin de evitar situaciones de conflicto que comprometan los intereses de los participantes.

 

Ahora en esta materia un aspecto que resulta importante tener presente es que –si  bien- la finalidad de la norma es proteger el interés público mayor como lo es la transparencia, lo cierto del caso es que la imposición de dichas posiciones implica una limitación a derechos fundamentales individuales como el ejercicio de la libertad de empresa  de los potenciales contratistas del Estado, con lo cual, necesariamente dicho régimen también debe ser interpretado en forma restrictiva, debiendo encontrarse las respectivas restricciones bajo el amparo de una norma legal, sin que resulte posible llevar a acabo interpretaciones que vayan más allá  de lo establecido por el legislador.

 

Bajo este orden de ideas de frente a una eventual situación de conflicto lo procedente es analizar los alcances del ámbito de aplicación  expresamente contemplado por los artículos  22 y 22 bis de la norma legal.

 

Así, en primer término, desde el punto de vista objetivo, la prohibición se extiende tanto a la participación en los procedimientos de contratación como a la fase de ejecución del respectivo contrato.  De forma que es posible clasificar dichas prohibiciones como originarias o sobrevenidas, siendo que en el primer caso la causal de prohibición se configura desde el momento en que se inicia el procedimiento de contratación, por lo que estaríamos ante un impedimento para presentar la oferta.  Por su parte, en el segundo caso, la causal surgiría con posterioridad al inicio de las fases contractuales.

 

Asimismo, es posible distinguir dos tipos de causales sobrevenidas, por un lado las que se presentan dentro durante la tramitación de un proceso de contratación, según luego de su inicio y hasta antes de dictarse el acto de adjudicación, caso en el cual si bien la oferta pudo ser válidamente presentada la misma no podría resultar adjudicada por lo que lo procedente sería liberar al oferente de todo compromiso y devolverle, si la hubiera, la garantía de participación.  Por otra parte existen las causales que surgen con relación a un contratista favorecido  con una adjudicación en firme, en cuyo caso la norma únicamente establece la advertencia de que la entidad pública contratante debe velar con especial  diligencia  para que se ejecute bajo las condiciones pactadas  sin que pueda  existir a su favor tratos distintos  de los dados a otros contratistas en iguales condiciones.  Evidentemente, ante ese supuesto, el funcionario sujeto a la respectiva prohibición deberá abstenerse de participar, opinar o influir en cualquier forma, en la ejecución del contrato, reportándose el incumplimiento de esta obligación, como falta grave en la prestación del servicio.” (Oficio N° 08881 de 29 de agosto de 2012)

 

Sobre el particular en el oficio N” 6346-2005 de 2 de junio de 2005, la Contraloría explicó:   

“El reconocimiento constitucional que en nuestro país tiene la libertad para contratar y el ejercicio de la libertad de empresa solo pueden ser restringidos en los supuestos que el propio artículo 28 constitucional prevé, es decir, en el tanto su ejercicio dañe la moral social, el orden público o los derechos iguales o superiores de terceros [1]. En el caso del régimen de prohibiciones previsto en la Ley de Contratación Administrativa, se limita la participación en aras de garantizar un interés público mayor, que es la transparencia en las contrataciones públicas, de tal forma que se eviten situaciones de conflicto en las que puedan comprometerse los intereses de la propia Administración. Sobre el régimen de prohibiciones ha indicado la Sala Constitucional que:

 

“De acuerdo con esta disposición constitucional, el legislador no podrá regular mediante ley aquellas actividades privadas que no se encuentren en los supuestos de excepción especialmente señalados. En el Derecho Constitucional costarricense el concepto de orden público  alude a interés general o colectivo, en este sentido podrá ser regulado por el legislador aquellas actividades privadas externas (que trascienden el sujeto que las realiza)si así lo aconseja el bien común. El recurrente en el asunto base pretende participar en un concurso para la obtención de una placa de taxi y para la Sala resulta evidente que el interés general busca que la asignación de ese servicio público se haga de una manera objetiva y desprovista de influencias que puedan comprometer el trato igualitario que el Estado debe dar a todos los oferentes.

 

(...)

 

La Constitución también señala la posibilidad legislativa de regular la acción privada externa que pueda dañar a terceros y en el caso que nos ocupa la protección de los terceros (igualdad de oportunidad y trato) para todos los oferentes justifica que el legislador intervenga excluyendo a aquellos participantes en el proceso que por su condición personal –relación de parentesco con personas de influencia dentro del ámbito administrativo nacional- puedan alterar o comprometer esa igualdad.  En este sentido debe recordarse que el contrato administrativo es “intuitu personae” y que las características concretas del oferente son de vital importancia para adjudicar el contrato.  No quiere decir lo expuesto que la norma parta de que la simple condición de familiar de miembro de un funcionario público con influencia dentro del ámbito administrativo nacional, asegura la intervención de éste en el proceso; sin embargo, ello es una medida preventiva que tiende a evitar eventuales conflictos de intereses con los participantes en los concursos que no tienen esos vínculos familiares y Costa Rica se comprometió a nivel convencional a dictar este tipo de medidas precautorias. La legislación ha previsto la nulidad de los contratos que han sido obtenidos en transgresión a estas normas, sin embargo, la Sala estima que son las medidas precautorias como la recogida en el numeral 22 de la Ley de la Contratación Administrativa las que garantizan los principios del servicio público.” [2]

Estas limitaciones, son entonces materia de reserva legal, por lo que a pesar de su finalidad, su aplicación debe circunscribirse a lo dispuesto en la normativa respectiva. De esa forma, se ha establecido un régimen de prohibiciones en atención al orden público, el cual se encuentra regulado en el artículo 22 bis de la Ley de Contratación Administrativa.” (Énfasis agregado)

 

Aunado a lo anterior,  en el oficio N° 4781-2005 de 29 de abril de 2005, el Órgano Contralor indicó:

 

“En relación con el caso en consulta, nótese que eventualmente el régimen de prohibición le sería aplicable a su persona por virtud de lo dispuesto en el inciso h) del artículo 22 bis, en relación con el inciso d) del mismo numeral.

 

Es decir, si dentro de la Administración su esposa se encontrara en posición de ejercer poder de decisión o de tener algún tipo de injerencia en cualquier etapa del procedimiento de que se trate –incluyendo la fiscalización posterior o la etapa de ejecución–, le estaría trasladando una circunstancia que configura la prohibición para participar en el proceso de adquisición de bienes, en razón de su condición de cónyuge.

 

Ahora bien, teniendo a la vista los elementos que se aportan en su consulta, debe advertirse que el hecho de que esta funcionaria no sea la encargada del proceso de compras, ni tampoco sea la directora del laboratorio, no necesariamente determina que carezca en forma absoluta de la posibilidad de tener alguna injerencia en las decisiones que se toman en esta materia. Sobre este tema,  ha señalado esta Contraloría:

 

“(...) en cuanto a  la injerencia o poder de decisión, tenemos que se trata de un supuesto  ya existente en la anterior legislación, por lo que,   los comentarios hechos por esta Oficina,   a propósito de lo regulado por el   artículo 107 de la Ley de Administración Financiera de la República y 254 del Reglamento de la Contratación Administrativa,   mantienen vigencia, pese a su posterior derogatoria.

 

Sobre el particular,  se ha sostenido que:

 

 “Esta prohibición, se aplica en nuestro criterio, tanto si existe sólo injerencia o sólo poder de decisión o ambos, aunque un concepto no involucre necesariamente al otro, pues siempre que exista poder de decisión habrá también injerencia, pero la injerencia no siempre lleva aparejada dicho poder, máxime si pensamos en los medios “informales” (muchas veces más comunes que los “formales”), a través de los cuales la injerencia podría manifestarse. Y decimos que estos conceptos pueden aplicarse con independencia, debido a que ello se desprende de la propia redacción de la norma. / ¿Pero, qué es y cómo debemos entender y aplicar la injerencia?. En nuestro medio este término es comúnmente utilizado para aludir a una intromisión o participación, pero resulta sorprendente como ciertos textos o definiciones ni siquiera lo contemplan. Doctrinalmente, la injerencia se reserva para las  ‘ ...introducciones ilegales o indebidas en lo ajeno ... ’ , abarcando desde las intromisiones inmediatas de la vecindad, pasando por la política interna, con los factores de poder, hasta el desconcierto internacional por invasiones e intervenciones armadas o no. (Ver al respecto, CABANELLAS Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Buenos Aires. Editorial Heliasta S.R.L., Tomo IV, 1981, págs. 414-415). / Según lo transcrito, vemos como esta singular acepción del término parece cubrir tantas situaciones como intromisiones existan. Debido a esta situación, consideramos necesario revisar las actas legislativas de la Ley No. 5901, por la cual se introdujera a la Ley No. 1279 (texto original de la Ley de Administración Financiera de la República) una modificación importante en materia de prohibiciones, amén de otros aspectos que también fueron considerados. / En aquella oportunidad y en cuanto a la modificación del régimen de prohibiciones para contratar con el Estado, se exponían diversas opiniones en apoyo a distintas mociones. Así, durante el trámite en Primer Debate del Proyecto de Ley, se mencionó que: ‘ ...Esta radicalización de la prohibición me parece que es muy conveniente, que es un principio que contribuirá a fortalecer el saneamiento de la administración pública.= Considero que quienes estamos en posiciones importantes, donde se toman importantes decisiones para la marcha del país, debe cubrirnos una prohibición fuerte, radical para que no se comercie con la influencia, para que no se corran riesgos de ninguna clase, de que se introduzcan corruptores dentro de la administración, a base de influencia de las personas por= (sic) la posición destacada que ocupan (...) Dice en la parte correspondiente: ‘ A las personas jurídicas en que los funcionarios y parientes indicados sean, o lo hayan sido durante los seis meses anteriores en forma separada o conjunta, dueños de no menos del 25% del capital, o socios colectivos o comanditarios, o gerentes, directores, = administradores o representantes legales ’ . En el caso que usted plantea, no cabe la menor duda de que quedaría cubierto. Ahora, hay otro tipo de funcionarios que sin ser miembros de los Supremos Poderes, también van a quedar afectados por esa prohibición mediante lista que levantará la Contraloría General de la República, y que no es necesario incluirla en la ley porque sería muy larga, como puede presentarse en esos casos, le voy a decir por ejemplo, los proveedores de las instituciones, los familiares de esos proveedores; posiblemente los auditores, en  = fin, la gente que tenga relación con la decisión de un contrato administrativo ha de tomar. No parece conveniente, y en eso comparto la tesis que tiene el proyecto, que haya funcionarios= que tengan la posibilidad de ser juez y parte. Juez a la hora = de definir un asunto, y parte aunque sea a través de parientes cercanos; (...) DIPUTADO ALTMANN ORTIZ: Muchas gracias, Diputado Losilla Gamboa. Estoy de acuerdo en que no debe= participar el funcionario público como juez y parte cuando hay familia interesada en algún negociado, en eso sería inmoral desde todo punto de vista (...) DIPUTADO LOSILLA GAMBOA: Podríamos buscarle tal vez una redacción más clara, pero la intención del proyecto es prohibir la venta de influencias. Esto existe en la legislación de muchos países y yo lo considero muy sano, evita la corrupción, evita que funcionarios prevaleciéndose de su alta investidura, que (sic) gestionan en favor de parientes, amigos o compañías= determinadas. Eso es sano, creo que esos principios debemos fortalecerlos, debemos darle más vivencia, mantener su vigencia en forma clara y definida para que nuestra administración marche bien. (...) El artículo que se ha propuesto es muy claro y cierra los portillos a las negociaciones en que los funcionarios puedan aprovechar la influencia de sus cargos, o el conocimiento que por razón de los cargos tengan de los = asuntos públicos, en beneficio propio o de sus parientes. No va a servir para tapar no va a servir para parar los negocios fabulosos que se hacen al amparo del Poder que se siguen haciendo todos los días, pero por lo menos va a servir como un ejemplo o como una guía. ... ’ . (Cabe aclarar que los extractos anteriores corresponden a distintas sesiones legislativas, ver folios 932, 938, 939, 944 y 1278. Los destacados no son parte del texto original). [ ... ] Lamentablemente y aún cuando la norma distingue la injerencia de la decisión, no encontramos una referencia directa a este concepto, sino que vemos que toda la situación de influencias y privilegios, fue tratada como un solo problema, por lo que en una misma intervención no era extraño que se mezclaran distintos supuestos de los que hoy configuran el artículo 107, de la Ley de la Administración Financiera de la República. / No obstante lo anterior, a la luz de los objetivos buscados por los legisladores, podemos tratar de precisar los alcances del inciso d) del ya citado artículo 107. Así tenemos que la injerencia que pretende evitar la prohibición es aquella posibilidad de que funcionarios públicos puedan influenciar en su beneficio propio o de un tercero (mediante su participación directa o indirecta) la decisión de un procedimiento de contratación administrativa, para con ello obtener algún beneficio indebido. La prohibición cobra sentido ante la mera posibilidad, pues si la intromisión llegara a concretarse  nos enfretaríamos a un supuesto de nulidad absoluta y a una eventual acción penal. [ ... ] ” (ver oficio No. 3810 del 1 de abril de 1996).

 

De lo expuesto se desprende que la injerencia no es un concepto jurídico o siquiera técnico,  sino propio del lenguaje común, cuya interpretación debe entonces adaptarse al tema de las prohibiciones en materia de contratación administrativa,  en una forma prudente, al ser de orden restrictivo.   En este sentido, consideramos que la Ley prohíbe la participación de aquellos  funcionarios públicos que, por la naturaleza de sus funciones o la jerarquía de su puesto, puedan tener algún grado de influencia sobre el desarrollo del procedimiento o la conclusión de éste y así evitar la obtención de ventajas indebidas.” (Oficio Nº DGCA-1395-97 del 27 de octubre de 1997)

 

Tales consideraciones siguen manteniendo su vigencia de frente a la disposición que hemos venido comentando, en orden a definir si en una determinada situación se encuentran presentes los elementos que puedan dar lugar al ejercicio de un indebido poder de decisión o injerencia en un asunto en el que exista para el funcionario un interés directo o de sus familiares cercanos.” (En un sentido similar el oficio N° 5235-2005 de 9 de mayo de 2005)

 

 

 

 

 

c)                  Respecto a la posible contravención a la Ley del Sistema Nacional  de Archivos y su reglamento

 

Debemos señalar que, tal y como se indicó supra, escapa de nuestras competencias determinar si un caso concreto contraviene o no una ley, por lo que nos limitaremos a  facilitar  parte  del texto del dictamen 405 del 11 de noviembre de 2008, en el que se realizaron una serie de consideraciones generales respecto a la Ley del Sistema Nacional de Archivos,  que consideramos pueden ser de utilidad para efectos de la consulta realizada. En dicho criterio se indicó, en lo que interesa, lo siguiente:

 

“LA GESTION DOCUMENTAL ENMARCADA POR LA LEY DEL SISTEMA NACIONAL DE ARCHIVOS

 

Al solicitar una interpretación del artículo 47 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Dirección del Archivo Nacional consulta si el Poder Judicial está sujeto  a la Ley del Sistema Nacional de Archivos en orden a la gestión de documentos de carácter administrativo.

 

En cumplimiento de las funciones asignadas, los organismos públicos generan fondos documentales que, en principio, están sujetos a fines administrativos. No obstante, dichos fondos pueden presentar un valor histórico-cultural, lo que plantea en forma más intensa la necesidad de protección y conservación para las generaciones futuras. Los fondos que, en principio, están al servicio de la gestión administrativa se afectan al cumplimiento de fines de investigación, cultura, e información. Para esa protección se organiza un sistema de archivos nacionales.

 

1. Una integración al Sistema Nacional de Archivos

Mediante la Ley del Sistema Nacional de Archivos, Ley N° 7202 de 24 de octubre de 1990, se crea el Sistema Nacional de Archivos con el objetivo de regular el funcionamiento de los diferentes archivos públicos y los archivos privados que se integren al Sistema. Dicha Ley se convierte en el marco jurídico de la materia archivística, lo que permite a los órganos que dicha Ley crea dictar normas y directrices para todos los archivos que conforman el llamado “Sistema Nacional de Archivos”.

 

Para ese fin, el artículo 1 de la Ley impone la integración de los archivos públicos y permite la integración de los archivos privados. Congruente con esa diferenciación, el artículo 2 establece que regulará los archivos de los Poderes Legislativo, Judicial y Ejecutivo y de los demás entes públicos, pero además, regulará los archivos privados y particulares que deseen someterse a estas regulaciones. Disponen esos numerales en su orden:

 

“Artículo 1.-

 

Creáse el Sistema Nacional de Archivos, que estará compuesto por el conjunto de los archivos públicos de Costa Rica, y por los privados y particulares que se integren a él”.

 

“Artículo 2.-

 

La presente ley y su reglamento regularán el funcionamiento de los órganos del Sistema Nacional de Archivos y de los archivos de los Poderes Legislativo, Judicial y Ejecutivo, y de los demás entes públicos, cada uno con personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado, así como de los archivos privados y particulares que deseen someterse a estas regulaciones”.

 

Todo organismo público está obligado a llevar un archivo. No sólo porque lo imponen los artículos 39 y 41 de la Ley N. 7202 sino como parte de una buena gestión administrativa. La Ley del Sistema Nacional de Archivos dispone, en efecto, que las instituciones públicas deben contar con un archivo central y con los archivos de gestión necesarios para conservar y organizar los documentos de la institución. Los archivos de gestión son los archivos de las divisiones, departamentos y secciones del ente correspondiente, creados para conservar, clasificar, ordenar, describir, seleccionar, administrar y facilitar la documentación producida por su unidad. Los archivos centrales cumplen esas mismas funciones pero, además, centralizan la documentación de todo el ente, artículo 39. Archivos que se rigen por la Ley, su reglamento y las disposiciones de los órganos de la Dirección General del Archivo Nacional (artículo 41).

 

El archivo creado por un organismo público se integra el Sistema Nacional de Archivos. De allí la importancia de determinar qué significado tiene esa integración.

 

La Dirección General de Archivo Nacional está constituida por varios órganos, a los cuales la Ley atribuye potestades en relación con los fondos documentales de los archivos que integran el Sistema. Así, la Junta Administrativa del Archivo Nacional, “máxima autoridad del Sistema” debe establecer “una estrecha relación archivística y técnica entre los archivos del sistema”, artículo 11. Entre sus funciones está el establecer las políticas archivísticas del país, recomendar estrategias para el adecuado desarrollo del Sistema, formular recomendaciones técnicas sobre la producción y la gestión de documentos.

 

El artículo 23 de la Ley otorga a la Dirección General funciones que inciden directamente en la organización y funcionamiento de los archivos públicos. En efecto, la Dirección no sólo ejecuta las políticas emitidas por la Junta Administrativa (inciso a), sino que también realiza actividades concretas, como son el establecer disposiciones relativas a la selección y eliminación de documentos (inciso h), la inspección a los archivos públicos y a los privados cuando éstos lo soliciten (inciso j), la valoración de los documentos de los archivos para efectos de la selección (inciso k). La Dirección General del Archivo Nacional es depositaria y custodia del patrimonio  documental nacional, sea de los documentos que hayan sido declarados de valor histórico, científico, cultural.

 

De lo anterior se desprende que la Dirección General del Archivo Nacional tiene funciones no sólo en relación con los documentos calificados de patrimonio nacional, sino también con los fondos documentales al servicio de la gestión administrativa de las organizaciones miembros del Sistema. Sea de los fondos que pueden considerarse un patrimonio de estas organizaciones. Esas funciones abarcan la selección y eliminación de documentos, lo cual se realiza a través de la Comisión Nacional de Selección y Eliminación de Documentos. Preceptúa el artículo 31 de la Ley:

 

“Artículo 31.-

 

Créase la Comisión Nacional de Selección y Eliminación de Documentos, como el órgano de la Dirección General del Archivo Nacional encargado de dictar las normas sobre selección y eliminación de documentos, de acuerdo con su valor científico-cultural, y de resolver las consultas sobre eliminación de documentos de los entes productores a los que se refiere el artículo 2 de la presente ley”.

 

El término consulta daría margen para considerar que el criterio que la Comisión emita no vincula a los archivos miembros y, en concreto, a aquél que con base en los artículos 33, inciso b) y 35 ha consultado respecto de la eliminación de un concreto documento. No obstante, los numerales 34 y 35 dan margen para considerar que el acto resolutivo es vinculante. La Administración carece de facultad para decidir sobre la eliminación de sus documentos: debe consultar según el 33, inciso b y acatar lo dictaminado, artículos 34 y 35. Disponen los artículos 33, 34 y 35 dichos artículos:

 

“Artículo 33.-

 

Cada una de las entidades mencionadas en el artículo 2 de la presente ley integrará un comité institucional de selección y eliminación, formado por el encargado del archivo, el asesor legal y el superior administrativo de la entidad productora de la documentación.

 

El comité tendrá las siguientes funciones:

 

(….).

 

b) Consultar a la Comisión Nacional de Selección y Eliminación de Documentos cuando deba eliminar documentos que hayan finalizado su trámite administrativo”

 

“Artículo 34.-

 

La resolución sobre la consulta para eliminar documentos que carezcan de valor científico- cultural se tomará por mayoría de los votos presentes. En caso de empate, decidirá el presidente con su doble voto. Los documentos que deban ser eliminados serán transformados en material no legible”.

 

“Artículo 35.-

 

Todas las instituciones a que se refiere el artículo 2 de la presente ley, incluida la Dirección General del Archivo Nacional, estarán obligadas a solicitar el criterio de la Comisión Nacional de Selección y Eliminación de Documentos, cada vez que necesiten eliminar algún tipo documental. También deberán considerar las resoluciones que al respecto emita la Comisión, las que serán comunicadas por escrito, por medio del director general del Archivo Nacional”.

 

Es obligación de todo miembro del Sistema Nacional de Archivos consultar el criterio de la Comisión sobre la eliminación de los tipos documentales; la no sujeción a lo dispuesto por ese artículo 35 es sancionada penalmente (artículo 36). La sanción penal deviene, así, el mecanismo para que la consulta sea obligatoria y vinculante, con lo que se transfiere la decisión final a la Comisión.

 

Es también la Comisión la que dictamina si los documentos de valor científico-cultural pueden salir del país (artículo 38). Por tratarse de documentos que integran el Patrimonio Nacional, el dictamen de la Comisión Nacional es obligatorio y vinculante.

 

Puede, entonces, decirse que la Ley del Sistema Nacional de Archivos no sólo establece los principios generales o criterios técnicos en materia archivística que resultan aplicables a las distintas organizaciones públicas en aras de una buena gestión documental, sino que impone limitaciones en el ejercicio de esa gestión. La sujeción a estos límites protege el patrimonio histórico cultural.

 

2- Una protección al patrimonio histórico-cultural

Un archivo es un conjunto orgánico de documentos al servicio de la investigación, la cultura, la información o simplemente la gestión administrativa; así, el archivo organiza los fondos documentales de toda organización.

 

Los fondos documentales se protegen porque pueden tener un valor histórico-cultural, en cuyo caso formarán parte del  patrimonio histórico-cultural de la Nación, que debe ser protegido para su preservación y conservación para las futuras generaciones.

 

El artículo 3 la Ley del Sistema Nacional de Archivos establece:

 

“ Artículo 3.-

 

Todos los documentos con valor científico- cultural son bienes muebles y forman parte del patrimonio científico cultural de Costa Rica. La determinación del valor científico - cultural del documento corresponderá a la Comisión Nacional de Selección y Eliminación de Documentos. Se consideran de valor científico-cultural aquellos documentos textuales, manuscritos o impresos, gráficos, audiovisuales y legibles por máquina que, por su contenido, sirvan como testimonio y reflejen el desarrollo de la realidad costarricense, tales como: actas, acuerdos, cartas, decretos, informes, leyes, resoluciones, mapas, planos, carteles, fotografías, filmes, grabaciones, cintas magnéticas, "diskettes", y los demás que se señalen en el reglamento de esta ley ”.

 

Forman parte del patrimonio histórico, científico-cultural de la Nación los documentos de cualquier época generados, conservados o reunidos por la Administración Pública en el ejercicio de sus funciones o por entidades privadas que hayan sido declarados como tales. Documentos que dan cuenta de diversas manifestaciones de la sociedad y su cultura y del devenir histórico. Ese patrimonio es un legado que permite identificar la Nación y su sociedad en un período determinado. Precisamente, la caracterización del patrimonio como histórico, científico-cultural alude a la vocación de estudio del pasado. Aspecto que no puede dejar de lado la dimensión social del patrimonio, en tanto refleja el concepto de propiedad colectiva. Dimensiones que obligan a la conservación y difusión del patrimonio.

 

Dado que estos documentos son un patrimonio nacional, se sigue que la Administración Pública que los genere o conserve no tiene respecto de ellos un derecho de propiedad; por el contrario, su situación es de deber: de protección, conservación y de darles un uso que garantice esa conservación. Preceptúa el artículo 4 de la Ley del Sistema Nacional de Archivos:

 

“ Artículo 4.-

 

Los documentos que se consideren de valor científico-cultural deben ser custodiados en los diversos archivos administrativos públicos del país. Una vez cumplidos los plazos de remisión, serán transferidos a la Dirección General del Archivo Nacional”.

 

Se desprende de lo anterior que la Administración conserva los documentos de valor científico-cultural por un plazo. No obstante, es la Dirección General del Archivo Nacional el depositario final de dichos documentos y quien asume, en consecuencia, el deber de conservación y protección (artículo 23, inciso b de la Ley 7202).

 

Es claro, sin embargo, que los fondos documentales de los organismos públicos no contienen sólo documentos con valor histórico, cultural, científico, parte del Patrimonio Nacional. Asimismo, es evidente que no siempre puede determinarse el valor histórico en el momento de la generación o producción de un documento. Esa cualidad puede deberse a condiciones externas al documento. De allí la importancia de que los distintos documentos sean regulados desde su génesis, a efecto de que documentos con  valor o interés científico, histórico, cultural  puedan ser preservados para el futuro. La regulación de la Ley del Sistema Nacional de Archivos parte no solo del carácter público del archivo, sino que tiende a evitar que documentos que pueden llegar a ser parte del patrimonio de la Nación sean destruidos. De allí las prescripciones en orden a la prearchivística, la regulación de los archivos de gestión, de los archivos centrales y en general de las competencias de los órganos de la Dirección General del Archivo Nacional.”

 

Para finalizar, reiteramos que por la naturaleza de nuestra labor consultiva, en un afán de colaboración se ha facilitado una serie de lineamientos jurídico-doctrinales a efectos de que sirvan de orientación en la toma de decisiones del ente municipal respectivo, que es el responsable de aplicar el ordenamiento jurídico  en cada caso concreto.

 

 

III.      Conclusión:

 

En razón de los problemas de admisibilidad que presenta la consulta presentada, en tanto versa sobre un caso concreto, lamentablemente nos vemos obligados a declinar el ejercicio de la competencia consultiva, con fundamento en las consideraciones expuestas.

 

Lo anterior, sin perjuicio de la referencia a algunos antecedentes emanados de esta Procuraduría General y de la Contraloría general de la República acerca de los tema objeto de la consulta, a fin de que la Municipalidad y la Auditoría puedan tenerlos a la vista para analizar el asunto en cuestión.

 

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

 

 

Xochilt López Vargas  

Procuradora        

XLV/gcc