20 de noviembre, 2013

C-258-2013

 

Lic. Carlos Eduardo Cascante

Municipalidad de Carrillo

Auditor

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República damos respuesta a su oficio MC-AI-48-2012 de 13 de noviembre de 2012. Se lamenta la demora en la respuesta.

 

De conformidad con lo indicado en el oficio MC-AI-48-2012, se consulta si, al amparo del artículo 118 del Código Municipal, es procedente nombrar como asesor de confianza de la Alcaldía – específicamente asesor legal - a una persona que no cumpla con las atinencias del puesto a pesar de que el mismo requiere ser un profesional en Derecho. De forma conexa, se consulta si sería procedente remunerar a esa persona como profesional, específicamente como profesional en Derecho, a pesar de no tener el grado académico pertinente. Finalmente, se requiere que se indique si procedería abrir procedimientos administrativos en caso de que se determine  la irregularidad de ese tipo de nombramientos en puestos de confianza.

 

            La consulta se plantea de conformidad con lo que dispone  el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, párrafo in fine, el cual habilita a las auditorías internas para consultar directamente a la Procuraduría General de la República.

 

            Con el propósito de atender la presente consulta, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: a. En orden a la posibilidad de nombrar funcionarios de confianza de conformidad con el artículo 118 del Código Municipal, y b. No es procedente nombrar como asesor legal de confianza a una persona que no satisfaga los requisitos atinentes.

 

 

A.          EN ORDEN A LA POSIBILIDAD DE NOMBRAR FUNCIONARIOS DE CONFIANZA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 118 DEL CODIGO MUNICIPAL

 

El artículo 118 del Código Municipal habilita la posibilidad de nombrar personal de confianza, no amparados por los derechos y beneficios de la carrera administrativa municipal, para que brinde servicios directos al alcalde, al Presidente y al Vicepresidente municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal respectivo.

 

Por disposición expresa del numeral 118 del Código Municipal, la posibilidad de nombrar este personal de confianza es excepcional y debe circunscribirse a un mínimo necesario, frente a la regla general de los nombramientos en carrera administrativa municipal. Asimismo, los funcionarios de confianza son remunerados a partir de lo presupuestado en la partida de sueldos por servicios especiales o jornales ocasionales – así su número dependerá de los recursos económicos disponibles al efecto - y su nombramiento siempre es a plazo fijo.

 

“Artículo 118. — Los servidores municipales interinos y el personal de confianza no quedarán amparados por los derechos y beneficios de la Carrera administrativa municipal, aunque desempeñen puestos comprendidos en ella.

 

Para los efectos de este artículo, son funcionarios interinos los nombrados para cubrir las ausencias temporales de los funcionarios permanentes, contratados por la partida de suplencias o por contratos para cubrir necesidades temporales de plazo fijo u obra determinada y amparada a las partidas de sueldos por servicios especiales o jornales ocasionales.

 

Por su parte, son funcionarios de confianza los contratados a plazo fijo por las partidas antes señaladas para brindar servicio directo al alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal.”

 

Ahora bien, debe indicarse que este personal de confianza se encuentra íntimamente ligado con los jerarcas institucionales en razón del servicio directo que les prestan o por la comunidad ideológica que, eventualmente, les una. Así las cosas, su nombramiento es discrecional y no se encuentra sometido al procedimiento de concurso como forma de demostrar la idoneidad. También es discrecional su destitución. Al respecto, conviene citar lo indicado en el dictamen C-99-2008 de 3 de abril de 2008:

 

“Dentro del empleo, como una clara excepción al régimen de mérito o estatutario (arts. 192, 140.1 de la Constitución Política y 3, 4 y 5 del Estatuto de Servicio Civil), los “funcionarios o empleados de confianza” subordinados se definen, como categoría, en razón de la naturaleza propia de las funciones desplegadas , pues comúnmente son reconocidos por un amplio sector de la doctrina, como "personal eventual"   que interviene o colabora sustancialmente en funciones de dirección, fiscalización, vigilancia y formulación de las políticas públicas; están además íntimamente relacionados con los jerarcas institucionales, por un lado, porque éstos son quienes discrecional y libremente los nombran y remueven –no gozan del derecho a la inamovilidad (art. 6 inciso 2 del Estatuto de Servicio Civil -, pues la confianza está referida a ellos , ya sea por condiciones subjetivas, de orden personal, u  objetivas, como podrían ser atributos técnicos o profesionales o la simple comunidad ideológica que puedan hacerlos idóneos para el puesto; y por el otro, porque son aquéllos a quienes asesoran e incluso les prestan servicios personales como secretarios, ayudantes o conductores de automóviles, etc.

Casualmente, al estar sus funciones claramente delimitadas en razón de los requerimientos del cargo, se supone que su número está reducido al mínimo , ya que las funciones regulares de los despachos públicos deben ser realizadas por el personal de carrera.”

 

Igualmente, conviene citar el dictamen C-18-2010 de 25 de 2010, el cual ha indicado que el nombramiento del personal de confianza es temporal y, por tanto, no requiere el procedimiento de selección y reclutamiento que protege al servidor en la carrera administrativa municipal. (Ver también el dictamen C-312-2011 de 13 de diciembre de 2011)

 

      Asimismo, debe indicarse que por disposición expresa del artículo 17.k del Código Municipal, el nombramiento del personal de confianza, incluso aquel que preste servicios directos a las fracciones políticas o al Presidente del Consejo, debe realizarlo el Alcalde municipal. Al respecto, es necesario transcribir, en lo conducente, el dictamen C-261-2007 de 6 de agosto de 2007:

 

“En cuanto al procedimiento para realizar los nombramientos de los asesores en las Municipalidad, debemos precisar que, en principio, al órgano municipal que le corresponde hacerlos es al Alcalde –artículo 17 inciso “k” y 124 del Código Municipal-, pero ha sido costumbre que el nombramiento se realice tomando en cuenta la propuesta elaborada por la persona a la cual se va a asesorar, ya que resulta ser lo más razonable y conveniente a causa del puesto de confianza que se va a ocupar con el nombramiento.

 

Ahora bien, si dentro de la estructura municipal las plazas de asesores son parte de las de la carrera administrativa municipal -o sea plazas para empleados que no son interinos ni son considerados como funcionarios de confianza-, el nombramiento de estos servidores propietarios en las plazas asignadas para estos efectos, debe realizarse conforme a lo dispuesto por el artículo 128 y siguientes del Código Municipal, de tal manera que con ello se lleve a cabalidad lo señalado por el artículo 116 de este cuerpo legal. (Sobre el procedimiento de nombramiento véase lo dispuesto por la Sala Constitucional en la resolución Nº 9830-1999, antes citada).

 

Siguiendo esta misma línea de pensamiento, debemos indicar que si bien el Concejo puede proponer a una determinada persona para ocupar el cargo de asesor legal de este, le corresponde al Alcalde realizar formalmente el nombramiento; ergo la potestad de nombrar a este funcionario municipal le corresponde exclusivamente al Alcalde, y no al Concejo.

 

Por último, en cuanto a la procedencia de que se apruebe dentro del presupuesto de la Municipalidad una plaza para que cada fracción política representada en esta, que así lo desee, tenga su propio asesor, debemos indicar que dicha decisión, le corresponde única y exclusivamente a cada Concejo de acuerdo a sus posibilidades económicas y, por ende, no es resorte de esta Procuraduría referirse al respecto, toda vez que es un asunto de oportunidad, y no de legalidad.”

 

 

B.          NO ES PROCEDENTE NOMBRAR COMO ASESOR LEGAL DE CONFIANZA A UNA PERSONA QUE NO SATISFAGA LOS REQUISITOS ATINENTES

 

A pesar de que efectivamente el nombramiento del personal de confianza de las municipalidades no se encuentra sujeto a los procedimientos de concurso previstos en el artículo 119 del Código Municipal y que se aplican para el ingreso en la carrera administrativa municipal, debe indicarse que la discrecionalidad en su nombramiento no implica que se pueda designar para un cargo de confianza a una persona cuyos atestados evidencian que  no cumplen con las atinencias o requerimientos mínimos.

 

Al respecto, debe indicarse que ya en el dictamen C-99-2008, anteriormente citado, se habría acotado que el personal de confianza debe reunir los requisitos mínimos indispensables para el adecuado desempeño del cargo, sea ésta la preparación académica o su titulación, como la experiencia. Estas atinencias, es evidente, dependerán de las funciones específicas que conformen el cargo.

 

“Conviene advertir que a pesar de que se reconoce que los empleados de confianza son de libre   selección y remoción, y que por ende, el grado de  discrecionalidad en ese sentido es amplio, estimamos que si bien ellos no deben acreditar su idoneidad para el cargo por el procedimiento concursal estatutario o de mérito por concurso u oposición, porque expresamente están exceptuados de él (art. 3 inciso c) del Estatuto de Servicio Civil), lo cierto es que deberán reunir ciertos requisitos mínimos indispensables para el adecuado desempeño de sus funciones  [18] ; requisitos mínimos, incluso de preparación académica  [19] y de experiencia, que dependerán de las funciones específicas que conformen el puesto. 

Según lo afirmamos, la categorización del puesto de confianza no depende de la mera designación que se le dé al puesto, sino de la naturaleza propia de las funciones a desempeñar. Por consiguiente consideramos que tampoco es aceptable desde todo punto de vista jurídico que la designación de una persona en aquellos puestos descanse solamente en la voluntad psicológica del funcionario que lo nombra. Como dicho nombramiento se materializa en un acto administrativo, necesariamente su contenido (antecedentes de hecho y de derecho surgidas del motivo –art. 122.1 de la Ley General de la Administración Pública-, deberá estar debidamente explicitado y acreditado objetivamente; en especial el cumplimiento de los requisitos mínimos antes aludidos. 

Lo anterior no implica de ningún modo excluir o erradicar la discrecionalidad del accionar administrativo, por demás insoslayable en esta clase de decisiones, pero sí importa sujetar el ejercicio de esa potestad discrecional a límites jurídicos insalvables en un Estado de Derecho como el nuestro  [20]. Lo que a lo sumo permite nuestro ordenamiento es un margen de flexibilidad para que en esos casos pueda prescindirse de los requisitos y procedimientos ordinarios para el ingreso a la función pública, pero esa situación no los exonera del requisito fundamental para ocupar todo cargo público: “la idoneidad”  [21].” (Ver también el dictamen  C-180-2006 de 15 de mayo de 2006)

 

             Debe insistirse. El artículo 118 del Código Municipal permite la designación discrecional de cierto personal de confianza, pero dichos nombramientos deben cumplir y satisfacer los requisitos y atinencias del cargo.

 

            En este sentido, debe indicarse que en el ordenamiento jurídico administrativo, y conforme lo establecen expresamente los numerales 15 y 16 de la Ley General de la Administración Pública, la discrecionalidad está sometida a los límites que implícita o explícitamente le imponga el mismo ordenamiento para lograr que  su ejercicio sea eficiente y eficaz. Asimismo, es claro que tanto la técnica, como  la justicia, la lógica y las reglas de la conveniencia son límites de la discrecionalidad.

 

            Así las cosas, el poder discrecional que el numeral 118 del Código Municipal otorga en orden al nombramiento de personal de confianza, no puede conllevar a suponer que se podría nombrar a personas que no cumplen con los requerimientos y atinencias necesarias para un eficiente y eficaz desempeño del puesto.

 

            Lo anterior es de particular importancia tratándose del personal de confianza cuyos cargos requieran un grado profesional, una habilitación por parte de un Colegio Profesional, o un título de nivel técnico, o que exijan cierta experiencia adicional.

 

            En este sentido, y tratándose de un asesor legal de confianza – que es el supuesto sometido a consulta – debe indicarse que la Ley Orgánica del Colegio de Abogados, N.° 13 de 28 de octubre de 1941, ha establecido expresamente, en primer lugar, que el ejercicio de la abogacía en Costa Rica exige de un título o grado académico expedido de conformidad  con las leyes, y luego encontrarse incorporado en dicho Colegio.

 

“ARTICULO 2º.- Forman el Colegio los abogados graduados en Costa Rica e incorporados en él, de acuerdo con las leyes y Tratados. Se tendrán desde luego por inscritos los que actualmente figuran como miembros del Colegio, y de pleno derecho quedarán inscritos también los abogados graduados o incorporados por la Universidad.

ARTICULO 6º.- Ante las autoridades de la República, sólo tendrán el carácter de abogados los que estuvieren inscritos en el Colegio.”

 

            Sin embargo, adicionalmente, el artículo 7 de la Ley Orgánica del Colegio de Abogados ha prescrito que en aquellos supuestos en que el ejercicio de un puesto o cargo público requiera ser abogado, dichas funciones solamente pueden ser desempeñadas por un miembro del Colegio de Abogados, debidamente incorporado y por supuesto, habilitado.

 

“ARTICULO 7º.- Las funciones públicas, para las cuales la ley exige la calidad de abogado, sólo podrán ser desempeñadas por los miembros del Colegio.”

 

            Así las cosas es claro que el nombramiento de una persona que no sea abogada incorporada al Colegio de Abogados en un puesto que exija dicho requisito, podría encontrarse viciado de invalidez.

 

            Finalmente, se ha requerido que se indique si procedería abrir procedimientos administrativos en caso de que se determine  la irregularidad de ese tipo de nombramientos en puestos de confianza. Esto para efectos, evidentemente, de establecer responsabilidad administrativa – sin perjuicio, por supuesto, de la responsabilidad penal que se derivaría de la eventual configuración del delito de nombramientos ilegales (artículo 337 del Código Penal)-.

 

            Al respecto, debe indicarse que, conforme se ha señalado en el dictamen C-261-2007 arriba citado, el artículo 17.k del Código Municipal ha establecido que el nombramiento del personal de confianza es una atribución del respectivo alcalde.

 

            Es decir que lo que se consulta – sea la responsabilidad por nombramientos irregulares del personal de confianza - se relaciona directamente con el régimen de responsabilidad administrativa y cancelación de credenciales aplicable a la figura del Alcalde municipal, cargo de elección popular, lo cual, de acuerdo con lo previsto en los artículos 25 del Código Municipal y  253 del Código Electoral, es una competencia exclusiva y prevalente del Tribunal Supremo de Elecciones. (En el tema se puede consultar el  dictamen C-228-2013 de 15 de octubre de 2013)

 

            Es decir que este extremo de la consulta es inadmisible por tratarse de un tema reservado al Tribunal Supremo de Elecciones. Se transcribe, al efecto,  el artículo 25 del Código Municipal:

 

“Artículo 25. — Corresponde al Tribunal Supremo de Elecciones: (…)

b) Cancelar o declarar la nulidad de las credenciales conferidas al alcalde municipal y de los regidores por los motivos contemplados en este código o en otras leyes; además, reponer a los alcaldes, según el artículo 14 de este código; asimismo, convocar a elecciones conforme el artículo 19 de este código. (…)”

 

C.          CONCLUSION

 

Con fundamento en lo expuesto se concluye que si bien el artículo 118 del Código Municipal permite el nombramiento discrecional de personal de confianza para el servicio directo del alcalde, presidente y vicepresidente municipales y de las fracciones políticas del respectivo Concejo Municipal, esto no implica que se pueda nombrar a un asesor legal que no cumpla con los requisitos y atinencias mínimas, particularmente el ser abogado miembro del Colegio de Abogados.

 

Es inadmisible la consulta relativa al régimen de responsabilidad administrativa aplicable a los alcaldes por nombramientos irregulares por tratarse de una competencia exclusiva y prevalente del Tribunal Supremo de Elecciones.

 

 

                                                                                Atentamente;

 

                                                                                Jorge Andrés Oviedo Alvarez                 

                                                                                Procurador Adjunto