27 de noviembre, 2013

C-269-2013

 

Señor

Víctor López Villalobos

Auditor Interno

Municipalidad de Tilarán

 

Estimado señor:

 

 

            Me refiero a su atento oficio N. UAI-PGR-053-oct-2012 de 30 de octubre último, por medio del cual solicita un criterio de la Procuraduría General de la República en relación con la licencia de construcciones para la instalación de una torre de telecomunicaciones. La consulta la plantea porque considera que existe un conflicto de interés al existir un reglamento municipal publicado el 20 de diciembre de 2011 y una modificación al Reglamento de Construcciones del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, publicado en La Gaceta N. 121 de 22 de junio de 2012. Ante lo cual se consulta cuál de los dos reglamentos se aplica en materia de telecomunicaciones.

 

A-. EL REGLAMENTO DE CONSTRUCCIONES DEL INVU ES DE APLICACIÓN SUPLETORIA

 

 

            La Procuraduría se ha pronunciado en diversos pronunciamientos sobre la aplicabilidad de los reglamentos de construcción. La base de estos criterios es la pertenencia de los reglamentos de construcción al proceso de planificación urbana. Proceso que, en principio, corresponde a cada municipalidad. En ese sentido, la intervención del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo es supletoria; por ende, los reglamentos de este rigen cuando la municipalidad de que se trate carece de estos reglamentos o bien,  cuando habiéndolos emitido, el reglamento correspondiente es omiso en ciertos puntos, que sí trata la reglamentación del INVU. En esa medida, la planificación urbana y, por ende, los reglamentos que le dan sustento y la aplican emitidos por el INVU son de aplicación supletoria.

           

            En el dictamen C-062-94 de 25 de abril de 1994 indicamos al respecto:

 

“I-. LA REGLAMENTACION EN MATERIA DE CONSTRUCCIONES  CORRESPONDE, EN PRINCIPIO, A LA MUNICIPALIDAD

La utilización del suelo en Costa Rica debe estar enmarcada, en principio, dentro de un proceso de planificación y regulación urbana que está a cargo, fundamentalmente, de la Municipalidad y en forma subsidiaria, del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo.

 

Al respecto, nos permitimos la siguiente cita: "La competencia municipal para dictar los planes urbanísticos proviene de la ley, puesto que cubre materia constitucionalmente reservada a ésta, pero tiene también fundamento constitucional, puesto que es materia local. Esto quiere decir que la ley no puede hacer la delegación sino en el Municipio y que sería inconstitucional, por violatoria de la autonomía municipal, la ley que hiciera lo contrario y habilitara, por ejemplo, al Poder Ejecutivo. Esto no prohíbe los contralores administrativos sobre el plan, como los previstos por el artículo 13 de la ley, pero sí la participación del Estado o de otros entes en la elaboración del plan, a título constitutivo. Luce como inconstitucional, en consecuencia, que el INVU pueda no sólo improbar un plan sino también reformarlo, aun si el Municipio tiene apelación contra la reforma ante el Poder Ejecutivo. En el evento de que éste confirme, el Municipio recibiría un plan impuesto y eventualmente opuesto al adoptado por él.

 

(....).

 

Si el Municipio no dicta el Plan Regulador, el INVU podrá hacerlo en su lugar, supeditado a lo que el Municipio disponga posteriormente. Se trata de una competencia supletoria o subsidiaria que, en tanto que tal, es constitucional..." E, ORTIZ, "Propiedad y Urbanismo en Costa Rica: Evolución y tendencias"., Separata de la Revista de la Contraloría General de la República, N. 30-1984, p. 57.

 

B-. NO OBSTANTE, EL INVU ES TITULAR DE UNA COMPETENCIA SUBSIDIARIA

 

El Transitorio II de la Ley de Planificación Urbana reconoce al INVU competencia para emitir reglamentos urbanísticos, que se aplican en los cantones que carezcan de un reglamento municipal en la materia: "El Instituto dictará las normas de desarrollo relativas a las materias a que se refiere el artículo 21 de esta ley. Podrá además, confeccionar los planes reguladores y delimitar los distritos urbanos y demás áreas sujetas a control urbanístico, en tanto las municipalidades no hubieran promulgado en la respectiva materia, o parte de ella, sus propias disposiciones locales con ajuste a esta ley.

 

Los preceptos y reglamentos que dicte el Instituto regirán en los territorios jurisdiccionales o en la parte de ellos que las normas señalen, a partir de su publicación en el Diario Oficial".

 

Puesto que la competencia del INVU es subsidiaria, en presencia de un reglamento de construcciones emitido por una Municipalidad y el Reglamento General de Construcciones emitido por el INVU, prevalece en el cantón respectivo el reglamento municipal. Por lo que no se aplican en esa Municipalidad las disposiciones emitidas por el INVU. El carácter subsidiario de la competencia del INVU impide reconocer una competencia concurrente en materia de regulación urbana entre la entidad estatal y la Municipalidad. Se impide, además, la prevalencia del Reglamento de Construcciones del INVU sobre el Reglamento de Construcciones emitido por una Municipalidad. Lo que significa, por otra parte, que si la Municipalidad tiene interés en que el uso de la tierra en su localidad y que las construcciones en los inmuebles de la zona reúnan ciertas características, lo procedente es que emita los reglamentos de zonificación y de construcciones correspondientes.

 

Ahora bien, tanto la Municipalidad como el INVU al ejercitar sus potestades deben tomar en cuenta el ordenamiento jurídico, determinado fundamentalmente por la Constitución, la Ley de Construcciones y la de Planificación Urbana, que autorizan en cabeza de la Municipalidad, o en su caso, del INVU, una potestad reglamentaria especial pero subordinada, no subsumible propiamente en las categorías de reglamentos ejecutivo y autónomo.

 

…Por el contrario, estos reglamentos son disposiciones generales que afectan la actividad urbanística no sólo de los habitantes del Cantón de que se trate, sino también de cualquier propietario del cantón o interesado en construir allí. Son expresión de los intereses locales, sin perjuicio de la necesaria conciliación con los intereses generales. Más concretamente, los reglamentos urbanísticos son expresión de la planificación urbana.

 

Ahora bien, en el ejercicio de esa potestad reglamentaria, la Municipalidad debe respetar los principios que puedan derivarse de la Ley de Planificación Urbana así como lo que en la materia establezca la Ley de Construcciones. En ese sentido, el Reglamento de Construcciones no puede disponer en contra de la Ley de Construcciones. Simplemente el principio de jerarquía normativa lo impide. Tampoco puede constituirse en una norma de ejecución de la citada Ley de Construcciones, puesto que no es un reglamento ejecutivo de ella”.

 

            Asimismo, en el dictamen C-155-2009 de 1 de junio de 2009 se indicó:

 

           “Los artículos 20 y 21 LPU regulan el contenido que debe tener el Plan Regulador, que eventualmente apruebe y promulgue la respectiva Municipalidad. Al respecto, las normas de cita prescriben: (…).

 

A pesar de lo anterior, el Transitorio II LPU retiene a favor del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU), una competencia subsidiaria y residual en materia de planificación urbanística. La norma de cita establece:

 

Transitorio II.-

 

El Instituto dictará las normas de desarrollo relativas a las materias a que se refiere el artículo 21 de esta ley.

 

Podrá además, confeccionar los planes reguladores y delimitar los distritos urbanos y demás áreas sujetas a control urbanístico, en tanto las municipalidades no hubieren promulgado en la respectiva materia, o parte de ella, sus propias disposiciones locales con ajuste a esta ley.

 

Los preceptos y reglamentos que dicte el Instituto regirán en los territorios jurisdiccionales o en la parte de ello que las normas señalen, a partir de su publicación en el Diario Oficial. 

 

La prescripción es clara. El INVU podrá dictar normas reguladoras del desarrollo urbano de un cantón. Sin embargo, esta competencia está condicionada a que la Municipalidad respectiva, no haya ejercido sus potestades en orden a la aprobación y promulgación de un Plan Regulador.

 

La norma transcrita igualmente establece que las normas de desarrollo urbano del INVU, resultarán aplicables en los ámbitos no contemplados en el respectivo Plan Regulador.

 

                        Se trata pues de una competencia subsidiaria. Esto ha sido reconocido en el dictamen C-62-1994 del 25 de abril de 1994. En este dictamen se estableció que en ausencia de un reglamento de construcciones municipal, debe aplicarse el reglamento de Construcciones del INVU (RC). Sin embargo, en este mismo dictamen se estableció el principio de no prevalencia del reglamento del INVU, frente al normativa local de la Municipalidad.  Transcribimos en lo que interesa el dictamen comentado: (…).

 

Todo lo expuesto, es útil para arribar a una primera proposición. En la medida en que existan vacíos en el Plan Regulador de Santa Ana, estos deberán ser suplidos mediante la aplicación de las normas de desarrollo urbano que haya dictado el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo.

 

Luego, el reglamento de construcciones del INVU solamente será aplicable en el cantón de Santa Ana, en la medida en que su Plan Regulador adolezca de vacíos en materia de regulaciones de edificación, los cuales deban ser suplidos transitoriamente por el Reglamento de Construcciones del INVU.

 

            Lo anterior es extremadamente relevante en relación con el Plan Regulador de la Municipalidad de Santa Ana.

 

            En efecto, debe advertirse que el Plan Regulador publicado el 20 de marzo de 1987, aprobado por el Concejo Municipal de Santa Ana el 5 de abril de 1986, solamente contempla disposiciones en orden al Plan Vial y la Zonificación. Esta situación no fue subsanada por la modificación que se hizo al Plan Regulador aprobado el 25 de marzo de 1991 (Gaceta N.° 74 del 19 de abril de 1991), pues esta modificación solamente contempla disposiciones relacionadas con el reglamento de Zonificación”.

 

            Concluyéndose en lo que interesa:

 

“3.  En nuestra jurisprudencia administrativa, se ha reconocido que en ausencia de un reglamento de construcciones municipal, debe aplicarse el reglamento de Construcciones del INVU (RC). Sin embargo, también se ha establecido el principio de no prevalencia del reglamento del INVU, frente a la normativa local de la Municipalidad.

 

4.    El Plan Regulador publicado el 20 de marzo de 1987, aprobado por el Concejo Municipal de Santa Ana el 5 de abril de 1986, solamente contempla disposiciones en orden al Plan Vial y la Zonificación. Esta situación no fue subsanada por la modificación que se hizo al Plan Regulador en 1991 (Gaceta N.° 74 del 19 de abril de 1991), pues esta modificación solamente contempla disposiciones que relacionadas con el reglamento de Zonificación.

 

5.   En la medida en que existan vacíos en el Plan Regulador de Santa Ana, estos deberán ser suplidos mediante la aplicación de las normas de desarrollo urbano que haya dictado el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo. Por consecuencia, el reglamento de construcciones del INVU solamente será aplicable en el cantón de Santa Ana, en la medida en que su Plan Regulador adolezca de vacíos en materia de regulaciones de edificación.

 

6.  Las normas VI.2 Y VI.4 RC contienen disposiciones atinentes a la densidad residencial. Las normas particularmente regulan el número de viviendas que se pueden construir en un lote si no existe colector de aguas negras o alcantarillado sanitario. Las normas disponen, que la densidad residencial estará sujeta a la obligación de conservar el área libre requerida para ubicar el respectivo sistema de drenaje.

 

7.   Sin embargo, el Reglamento de Zonificación de la Municipalidad de Santa Ana sí contempla disposiciones relacionadas con la densidad residencial”.

 

Puesto que los reglamentos de construcción son uno de los reglamentos que forman parte de la planificación urbana, corresponde citar lo señalado por la Sala Constitucional en orden a las competencias en ese ámbito. En la sentencia N. 6706-1993 de 15:21 de 21 de diciembre de 1993, la Sala indicó:

 

“II).-La Sala estima que la potestad atribuida a los gobiernos locales para planificar el desarrollo urbano dentro de los límites de su territorio sí integra el concepto constitucional de "intereses y servicios locales" a que hace referencia el artículo 169 de la Constitución, competencia que fue reconocida por la Ley de Planificación Urbana (# 4240 del 15 de noviembre de 1968, reformada por Leyes # 6575 de 27 de abril de 1981 y # 6595 de 6 de agosto de ese mismo año), específicamente en los artículos 15 y 19. De manera que es a los entes municipales a los que corresponde  asumir la planificación urbana local por medio de la promulgación de los respectivos planes reguladores, haciendo efectiva la normativa que al efecto dicte el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, como institución encargada de la planificación urbana a nivel nacional. Esto último con la aclaración de que la Dirección de Urbanismo funciona como  órgano asesor   de las municipalidades a los efectos de preparar, aplicar y modificar el Plan Regulador municipal o local y sus Reglamentos antes de su adopción definitiva; sin embargo, ha dicho la Sala que lo expuesto  debe entenderse como el límite formal de los grandes lineamientos, normas técnicas o directrices generales conforme a las cuales deben los gobiernos locales elaborar sus respectivos   planes  reguladores  y   los  reglamentos  de   desarrollo  urbano correspondientes, pues no es posible pretender que el Plan Nacional de Desarrollo Urbano se elabore y ponga en práctica íntegramente por el Gobierno Central, sin la intervención directa de las municipalidades en esa materia. Ha estimado la Sala que tal situación atenta no sólo contra los más elementales principios de la lógica y la conveniencia, habida cuenta que se trata de los intereses particulares de cada cantón de la República, sino también contra los principios constitucionales del régimen municipal, establecido por nuestra Carta Fundamental en los artículos 168 a 175. En ese contexto, la planificación urbana, sea la elaboración y puesta en marcha de los planes  reguladores,  es  una   función  inherente a  las municipalidades con exclusión de todo otro ente público, salvo lo dicho en cuanto a las potestades de dirección general atribuidas al Ministerio de Planificación y a la Dirección de Urbanismo. Sobre la naturaleza jurídica de los planes reguladores,  el criterio sostenido por esta Sala es que en razón de su contenido  y de su eficacia u obligatoriedad general, debe estimarse que se trata de verdaderas normas jurídicas o leyes en   sentido  material,  en   vista  de que reconoce derechos y establece obligaciones para los titulares y poseedores  de los inmuebles ubicados  en la circunscripción   territorial  del  respectivo   cantón.  Asimismo,  atendiendo   al procedimiento de formación de estas regulaciones,  se ha considerado   que se constituye en manifestación de la democracia directa, en razón de que son elaborados y aprobados por las respectivas municipalidades, las que encuentran su razón de ser, precisamente  en su conformación, esto es, por los munícipes o vecinos,  en  una   circunscripción   territorial  determinada cantón-,  para   la  " Administración  de   los  intereses  y   servicios  locales  " (artículos 169  de  la Constitución Política y 1° del Código Municipal).

 

Sobre el Reglamento de Construcciones ha señalado:

 

“VI.-Aparte de lo anterior, muchas municipalidades dictan un Reglamento Municipal de Construcciones, que particulariza las reglas locales que interesen a la seguridad, salubridad y ornato de las estructuras o edificaciones, sin detrimento de las pertinentes de esta ley y de las demás vigentes o aplicables a este ramo, todo de conformidad con lo dispuesto  en los numerales 56 y siguientes de la Ley de Planificación Urbana. A falta de un Reglamento Municipal de Construcciones, rige la Ley de Construcciones y el Reglamento de Construcciones emitido por el INVU, como ya señaló la Sala en los votos números 2153-93 de las 9:21 horas del 21 de mayo de 1993, 1996-4205 de las 14:33 horas del 20 de agosto de 1996 y 2004-01923 de las 14:55 horas del 25 de febrero de 2004”. Sala Constitucional, resolución 924-2012 de 14:30 hrs. de 25 de enero de 2012.

 

            Se sigue de lo anterior que si la Municipalidad de Tilarán ha emitido un reglamento de construcciones, este prevalece por sobre lo que disponga el Reglamento de Construcciones emitido por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, en razón de un criterio de competencia y especialidad. Empero, eso no significa que el Reglamento de Construcciones del INVU sea, per se, inaplicable en el Cantón de Tilarán. Ello por cuanto la reglamentación municipal puede ser omisa en determinados puntos, en cuyo caso regirá lo dispuesto por el Reglamento de Construcciones. Aspecto que se debe tomar en cuenta respecto de la regulación de telecomunicaciones. Nótese que el propio Reglamento para la obtención de permiso de construcción, N. 167 de 11 de julio de 2013, publicado en La Gaceta 169 de 4 de septiembre de 2013, emitido por la Municipalidad de Tilarán dispone en lo concerniente:

 

“Artículo 4º—En temas específicos, se deberá consultar la normativa correspondiente a la Ley y al Reglamento de Construcciones del INVU”.

 

Precisamente, el capítulo XIX del Reglamento de Construcciones del INVU regula la construcción de instalaciones de telecomunicaciones, término que comprende cualquier estructura de metal o concreto que se construya para soportar equipos de telecomunicaciones (en el estado actual del ordenamiento se refiere a torres de celosía auto soportada, torres arriostradas, torres de otro tipo, estructuras de telecomunicaciones, estructuras auto soportantes). Estructuras e instalaciones que no son objeto de regulación en el Reglamento municipal citado.

 

Cabe señalar, por demás, que en el tanto en que el reglamento municipal sea omiso en determinado punto que sí es objeto de regulación por el Reglamento de Construcciones del INVU no puede presentarse un problema de antinomia normativa, que suponemos es a lo que Ud. se refiere como conflicto de interés. En efecto, la antinomia es la incompatibilidad entre dos normas del ordenamiento jurídico, derivada de la circunstancia de que esas normas regulan el mismo supuesto de hecho y lo hacen en forma diferente. En efecto, sus consecuencias se contraponen, debiendo inclinarse el operador jurídico por una de ellas. Dado que el Reglamento de Construcciones de la Municipalidad de Tilarán no regula las construcciones en telecomunicaciones y no pareciera que se haya emitido otra reglamentación con ese fin, no puede existir antinomia normativa respecto del Reglamento de Construcciones del INVU.

 

CONCLUSION:

 

 

De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

 

1-. Como parte del proceso de planificación local, corresponde a la Municipalidad de Tilarán emitir el Reglamento de Construcciones para su Cantón.

 

2-. El Reglamento que así se emite prevalece por sobre lo dispuesto por el Reglamento de Construcciones del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, que es de aplicación subsidiaria.

 

3-. No obstante, en el tanto en que el Reglamento de Construcciones de la Municipalidad sea omiso en orden a la reglamentación de construcciones en materia de telecomunicaciones, prevalecerá el Reglamento de Construcciones del INVU.

 

4-. Este es el caso de la construcción de instalaciones de telecomunicaciones, dado que el Reglamento de Construcciones de la Municipalidad no regula dicha construcción y que esta debe responder a normas específicas en protección de la salud y del ambiente.

 

  Atentamente

 

           

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA GENERAL ADJUNTA

 

MIRCH/gap