04 de noviembre del 2013

C-241-2013

 

Señora

Iliana Cruz Alfaro

Presidenta

Comisión Nacional del Consumidor

 

Estimada señora:

 

Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio CNC-OF-001-13 del 28 de enero de 2013, mediante el cual nos solicita que se emita criterio sobre las siguientes interrogantes:

 

“1.       Es legalmente factible que un órgano colegiado como la Comisión Nacional del Consumidor –CNC- realice sesiones en las que los miembros del órgano no estén ubicados en un mismo sitio?.

2.         En caso que la duda anteriormente planteada tenga sustento legal, permitiría esto celebrar sesiones integrando dentro de ellas a miembros que se encuentran fuera del país?

3.         Podría considerarse para estas conferencias, el uso de sistemas telemáticos simultáneos como Skype o similar, como instrumentos aceptables de comunicación para el desarrollo de este tipo de sesiones?.

4.         Tendría derecho a recibir el pago de la dieta el miembro de la Comisión que participa haciendo uso de los distintos instrumentos tecnológicos sin estar físicamente integrado al órgano colegiado?.

5.         Cómo se dejaría constancia de la participación de los miembros en el registro de asistencia y qué recomendaciones nos podría hacer para dejar constancia en el acta respectiva (ver artículo 130 de la Ley 7472)?

6.         Cuál será la periodicidad que permite esta modalidad?”

 

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se acompaña la presente consulta del criterio jurídico emitido por Kattia Chaves Matarrita, Jefe de la Unidad Técnica de Apoyo del Departamento de  Procedimientos Administrativos de la Comisión Nacional del Consumidor.

 

I.                   SOBRE LA POSIBILIDAD DE LOS ÓRGANOS COLEGIADOS DE REALIZAR SESIONES VIRTUALES, REQUISITOS PARA SU VALIDEZ

 

      Los temas que plantea el consultante, ya fueron evacuados por esta Procuraduría de manera detallada y extensa en el dictamen C-298-2007 del 28 de agosto de 2007, y por tal motivo recomendamos su lectura de manera integral.

 

      A pesar de ello, y con ocasión de esta consulta, consideramos necesario señalar que ha sido criterio de esta Procuraduría que el uso de la tecnología por parte de la Administración, constituye una herramienta necesaria para facilitar una gestión más eficaz y ágil, y por tal motivo, es una posibilidad no sólo en sus procesos internos de funcionamiento, sino también en sus relaciones con los administrados.

 

      Específicamente en cuanto a la posibilidad de los órganos colegiados de utilizar medios tecnológicos para sesionar, hemos establecido una serie de requisitos necesarios para garantizar la validez de las sesiones, en el entendido de que no debe existir una norma legal expresa que prohíba su utilización. Por su importancia, pasaremos a señalar las reglas que deben seguirse. 

 

 

a)                  Respeto al principio de simultaneidad, colegialidad y deliberación

 

      Los órganos colegiados por su naturaleza, deben forjar su voluntad a través de la reunión simultánea de los integrantes que los conforman, voluntad que se materializa a través de la deliberación y el voto. Es precisamente por este motivo que resulta indispensable que los integrantes del órgano colegiado tengan la posibilidad de realizar un intercambio de opiniones dinámica que garantice el debate en pro y en contra de una determinada decisión.

 

      Precisamente por lo anterior, hemos reconocido que la utilización de tecnología podría suplir la presencia efectiva de un integrante del órgano colegiado, pero el medio utilizado debe necesariamente respetar los principios de simultaneidad, colegialidad y deliberación. Al respecto, en el dictamen señalado se indicó:

 

“El órgano colegiado debe funcionar como colegio, con respeto al principio de simultaneidad. Y funcionar como colegio implica la deliberación de los distintos asuntos sobre los cuales debe formarse una voluntad colegiada. Deliberar implica un debate que debe realizarse oralmente. Pues bien, algunas formas de teleconferencia no permiten concretar ni la simultaneidad ni la deliberación en el término antes dicho. En consecuencia, tampoco garantizan que el colegio actúe como colegio, sino que a lo sumo propician la actuación como órgano complejo. 

 

Por demás, debe tomarse en cuenta que dado que el órgano colegiado requiere la reunión para funcionar, es deber de todo miembro colegiado asistir a las sesiones. Y ese deber de presencia no puede ser sustituido en forma general por la telepresencia, porque ello implicaría vaciar de contenido las disposiciones legales que parten de esa asistencia.

 

Uno de los aspectos que plantea el uso de las nuevas tecnologías es el de la seguridad. El funcionamiento del órgano colegiado está reglado en aras de la formación de la voluntad colegial. Si la Administración recurre a nuevas tecnologías, éstas deben posibilitar no sólo dicha formación, sino la autenticidad e integridad de la voluntad que así se forme. Lo que hace alusión a los requerimientos de la técnica.” 

 

      De lo indicado, se desprende que no cualquier medio tecnológico garantiza que una sesión del órgano colegiado se realice con respeto a los principios comentados, por lo que existe una obligación de la Administración de velar porque la técnica utilizada garantice la deliberación simultánea para la toma de acuerdos.

 

 

b)                 La videoconferencia como instrumento idóneo de deliberación

 

      Ha sido criterio de este órgano asesor, que no todo mecanismo tecnológico permite el contraste de las diversas opiniones durante la fase de deliberación del órgano, y por tal motivo, resulta indispensable la utilización de técnicas que permitan la transmisión simultánea de audio, video y datos. Al respecto, se indicó:

 

“…El contacto directo que requiere la deliberación implica la simultaneidad. Carece de sentido crear un órgano colegiado y regular su funcionamiento de tal formar que no se fomente el debate para la formación de la voluntad colectiva. Y no puede hablarse de deliberación si simplemente los miembros se limitan a remitir, por el medio que le sea más fácil, su criterio individual respecto de uno o cada uno de los temas que deben ser objeto de decisión.

 

Consecuentemente, el uso de las telecomunicaciones para realizar las sesiones debe asegurar el pleno respeto de esos principios. Resulta claro, empero, que no toda forma de telepresencia garantiza los principios de simultaneidad y de deliberación, los cuales solo se respetan cuando simultáneamente hay audio, video y transmisión de datos. La sesión virtual debe permitir a los miembros del órgano colegiado la presencia virtual no solo a través de la transmisión de la voz, de datos sino también visual. Una forma de teleconferencia que no permita a los miembros verse ofrece menos garantías para el funcionamiento del órgano colegiado que aquélla que sí lo permite. Los distintos miembros deben no solo intercambiar sus criterios e interactuar en tiempo real sino que deben poder verse unos a otros. La sesión virtual debe garantizar una integración total. Cabe recordar, al efecto, que la interacción entre los distintos miembros del colegio implica tanto una comunicación verbal como no verbal. Esa doble comunicación debe poder mantenerse en la sesión virtual, de manera de caracterizar una  interacción amplia y la extensa circulación de la información.

 

Consecuentemente, reputamos como contrario al principio de simultaneidad la pretensión de realizar sesiones virtuales por medio del correo electrónico, fax, telex, u otras formas de teleconferencia que no contemplen lo visual.

 

Nótese, además,  que la actividad de un órgano colegiado consiste fundamentalmente en deliberar para formar la voluntad del colegio. Deliberar implica debate y este requiere una presencia continua: los miembros deliberantes deben permanecer continuamente en la actividad, sin que puedan abstraerse de ella por circunstancias tecnológicas. Un debate a través de teléfono o correo electrónico o fax no es precisamente el concepto de debate presente en las normas legales vigentes. En efecto, las regulaciones en orden al uso de la palabra, el fijar el orden de las intervenciones, la prohibición de intervenciones extemporáneas o el dar como suficientemente debatidas las cuestiones a efecto de pasar a votación, que derivan del artículo 49 de la Ley General de la Administración Pública, no se conforman con una sesión por medio de correo electrónico, fax , Chat, audioconferencia, etc.” (C-298-2007)

 

Es por lo indicado, que se ha considerado la videoconferencia como el medio idóneo para garantizar la simultaneidad de la sesión, aunque ello sin perjuicio de que aparezcan otros medios tecnológicos que garanticen la integración total de los miembros del órgano colegiado, con la transmisión simultánea de audio, video y datos.

 

 

c)                  La excepcionalidad de las sesiones virtuales

 

      Otro aspecto fundamental que debe considerarse, es que las sesiones de los órganos colegiados no pueden realizarse generalmente de forma virtual. Esta posibilidad se establece de manera excepcional, pues la asistencia a las sesiones se constituye una de las obligaciones principales de los miembros del colegio y por tal motivo, este mecanismo no puede constituirse en la forma normal de reunión, de manera tal que gran parte de las sesiones se realicen de esta manera.

 

      Esa excepcionalidad se traduce también en el hecho de que las sesiones virtuales únicamente pueden realizarse por circunstancias especiales, atendiendo a supuestos de urgencia, y en la medida que se pretenda dar continuidad y regularidad al funcionamiento del órgano, lo cual aplica también en los casos de integración de un miembro que se encuentra fuera del país.

 

Al respecto, indicamos: 

 

… la sesión virtual debe ser excepcional y, adelantando lo que se dirá de seguido, fundada en motivos especiales también extraordinarios. Por lo que cabría considerar que dicha sesión puede realizarse con personas que se encuentran fuera del país cuando concurran circunstancias extraordinarias y a condición de que los medios empleados permitan una integración plena dentro de la sesión, a efecto de que se mantenga la simultaneidad en la deliberación. Lo cual implicaría que la sesión virtual tendría que programarse de tal forma que el miembro ausente pueda hacer acopio en el extranjero de la tecnología necesaria para mantener una videoconferencia.

 

(…)

 

La sesión podría ser virtual en caso de urgencia, supuesto en el cual es posible atemperar las reglas de funcionamiento del órgano, precisamente para dar continuidad y regularidad a ese funcionamiento. En igual forma, en tratándose de las sesiones extraordinarias, que están diseñadas para conocer asuntos especiales o urgentes que requieren de una atención inmediata, por lo que el colegio no puede esperarse a que transcurra el tiempo necesario para celebrar la sesión ordinaria.

 

Si no concurren circunstancias especiales y tampoco se encuentra en los supuestos del artículo 53 de la Ley General de Administración Pública, las sesiones deberían ser presenciales, puesto que este es el medio normal de funcionamiento del órgano colegiado.”

 

      Es claro entonces, que la posibilidad de sesionar mediante videoconferencia, se limita únicamente para aquellos casos de urgencia, y para conocer asuntos especiales que no permitan esperar la sesión presencial.

 

 

d)                 Deben respetarse normas suficientes de seguridad

 

Aunado a lo indicado, ha sido criterio de este órgano asesor que debe existir una plena compatibilidad entre los sistemas empleados por el emisor y el receptor, pues se debe garantizar la autenticidad e integridad de la voluntad y la conservación de lo actuado.

 

“La plena compatibilidad entre los sistemas empleados concierne tanto el emisor como al receptor, interconexión que debe producirse con la fluidez necesaria para evitar la alteración del normal desenvolvimiento de la sesión. Es preciso considerar elementos de seguridad. No puede dejarse de lado que la relación virtual puede verse afectada por el funcionamiento defectuoso del servicio por medio del cual se da la relación. Ello significa que la Administración no puede recurrir a la videoconferencia si no cuenta con dispositivos que aseguren el funcionamiento óptimo del sistema de comunicación. Simplemente de ese óptimo funcionamiento depende que se respete la simultaneidad. Ergo, que se alcance el correcto  funcionamiento del órgano colegiado. Este no se logra si el normal desenvolvimiento de las sesiones resulta alterado o interferido por problemas de comunicación.

 

Es de advertir que generalmente en los ordenamientos que han autorizado las sesiones virtuales, es requerido contar con una sala de conferencias debidamente equipada para la videoconferencia. Ese mismo tipo de sala debe existir en el sitio donde se encuentre el miembro colegiado ausente del espacio físico. Los instrumentos utilizados en el desarrollo de la comunicación deben ser compatibles entre sí. El uso de tecnología compatible deviene una regla.

 

En general, el sistema tecnológico debe garantizar la autenticidad e integridad de la voluntad y la conservación de lo actuado. Por consiguiente, debe permitir la plena y exacta identificación de la persona que está sesionando virtualmente. Por lo que deben existir medidas de seguridad tendientes a evitar la alteración de la comunicación, la identificación del miembro y garantizar el contenido mismo de la transmisión telemática.

 

e)                  No puede existir superposición  horaria

 

      La sesión virtual además, debe respetar lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, la cual prohíbe el desempeño simultáneo de cargos públicos, y por tanto la superposición horaria entra la jornada laboral y la sesión del órgano colegiado. Tampoco podría existir una superposición horaria entre la sesión del órgano colegiado y una actividad privada, tal como consignamos en el criterio ya indicado:

 

“Por las razones indicadas, la reforma legal operada respecto del numeral 17 de la Ley N ° 8422, si bien vino a flexibilizar el régimen con respecto a la norma original, en tanto permite al funcionario público recibir dietas adicionalmente al salario, sigue manteniendo la condición relativa a la no superposición horaria en el desempeño de los distintos cargos.

 

Como puede advertirse, estamos en presencia de una regulación de carácter general en orden a las limitaciones en el ejercicio de la función pública, toda vez que tiene la vocación de imponer una regla de principio (la no percepción simultánea de dietas y salario), que podrá dispensarse –salvo norma en contrario, como veremos adelante- bajo condición de que no se produzca una superposición en los horarios que ha de cumplir el servidor en los puestos que desempeña”.

 

Es de advertir, no obstante, que la regla de no superposición horaria, en razón de sus finalidades, se aplica también respecto del desempeño simultáneo de una función pública y una actividad privada. La simultaneidad propia del órgano colegiado exige que durante la celebración de la sesión el miembro se dedique íntegramente a dicha sesión. Sencillamente, el miembro del colegio no puede simultáneamente deliberar en el órgano colegiado y estar trabajando en su actividad privada. Baste recordar que,  por principio, es imposible materialmente que se presente un correcto cumplimiento de dos cargos cuando se presentan condiciones de superposición horaria, por lo que esa posibilidad debe entenderse como no permitida.  Y esta prohibición debe mantenerse a pesar de que la sesión se realice virtualmente. (La negrita no forma parte del original)

f)                   Sobre los requisitos del acta

 

      El artículo 56 de la Ley General de la Administración Pública, establece la obligación de levantar un acta de cada sesión que se realice, la cual deberá contener el nombre de las personas asistentes, las circunstancias de lugar y tiempo en que se ha celebrado, los puntos principales de la deliberación, la forma y el resultado de la votación, y el contenido de los acuerdos.

 

      Precisamente por su importancia, este órgano asesor ha establecido los requisitos que el acta debe tener cuando se realice una sesión virtual. Específicamente indicamos:

 

“De acuerdo con el numeral 56 antes transcrito, las actas deben expresar ” las circunstancias de lugar y tiempo en que se ha celebrado”.  Y una de esas condiciones es, necesariamente, si la sesión se ha celebrado en forma virtual, máxime que esa posibilidad es excepcional. Por consiguiente, tendrá que indicarse cuál de los miembros del colegio ha estado “presente” en forma virtual, en su caso mediante qué mecanismo tecnológico se produjo la presencia, identificación del lugar en que se encuentra el ausente (puesto que estaría reunido en un lugar distinto al previsto normativamente o el que es habitual para sesionar), la compatibilidad  y las razones por las cuales la sesión se realizó en la forma indicada. Deberá contener, obviamente, los otros elementos a que se refiere la norma jurídica. Entre ellos, la identidad y el número de miembros presentes en la reunión y el sentido del voto emitido por el miembro presente virtualmente.

 

En este mismo sentido de documentación, cabría señalar la necesidad de que la convocatoria indique que la sesión se va a desarrollar virtualmente. Ello en el tanto en que la convocatoria deba indicar el lugar en que habrá de celebrarse la sesión, si los mismos datos no hubiesen sido ya fijados por ley o por acuerdos generales del colegio. Lo anterior tomando en cuenta que el respeto al lugar es condición de validez de la sesión, en términos que es inválida la celebrada en momento o lugar distinto al establecido o fijado en la convocatoria.”

 

 

g)                  Pago de las dietas cuando se cumpla los requisitos dispuestos

 

      En cuanto al pago de las dietas por sesiones virtuales, también nos referimos en el dictamen señalado indicando:

“Solo tiene derecho a recibir dieta el directivo que asiste a sesiones.  Asistencia a sesiones que solo se considera cuando la sesión se ha celebrado efectivamente y el miembro de que se trata ha estado presente en la totalidad de la reunión. La Procuraduría General se ha referido en diversas oportunidades a esta circunstancia. Es jurisprudencia administrativa que la inasistencia a las sesiones acarrea la pérdida de la dieta, en cuanto esta depende necesariamente de la presencia del director en la sesión del colegio y su efectiva participación en ella. Participación que se identifica con la prestación del servicio (dictámenes N° C-194-99 del 5 de octubre de 1999) y C-162-2001, del 31 de mayo del 2001)

 

La necesaria presencia para devengar la dieta lleva a denegar su procedencia cuando el directivo no asiste a las sesiones por atender asuntos relacionados con el cargo, como puede ser el integrar misiones oficiales o la representación oficial (dictámenes C-212-2002, C-214-2002 y C-215-2002 de 21 y 22 de agosto del 2002, respectivamente). En el dictamen C-214-2002 dirigido a la ARESEP se manifestó:

 

“Es claro entonces que por disposición legal expresa, solo es posible reconocer dietas cuando el receptor del emolumento haya asistido a la sesión respectiva. No otra cosa puede interpretarse de la frase que indica que los miembros de las juntas directivas devengarán dietas "por cada sesión a la que asistan".  

 

(…)

 

Partiendo de lo anterior, debemos indicar que para tener derecho al pago de la dieta hay que asistir y estar presente en la sesión completa que se remunera.

 

(….).

 

Así las cosas, debemos de concluir entonces en que, por regla general, solamente es posible pagar la dieta a aquellos miembros de órganos colegiados que hayan estado presentes durante la sesión completa que se remunera. Lo anterior salvo que exista alguna norma que establezca un plazo razonable de tolerancia”.

 

Se remunera la asistencia a sesiones, la presencia en estas. Esa presencia puede ser física o virtual. Empero, para que la participación en una sesión virtual sea remunerada debe reunir los requisitos que  antes se han indicado.

 

En consecuencia, debe necesariamente ser realizada por medio de videoconferencia. Resulta evidente que estos requerimientos podrían ser burlados si la persona ausente “participara” en las sesiones haciendo uso de medios como el correo electrónico, la teleconferencia o chats. Por otra parte, la sesión tiene que haber tenido lugar, lo que para los efectos que aquí nos interesa significa que debe haber producido efectivamente en forma continúa (sic), sin interrupciones producto de situaciones técnicas y, además, el miembro de que se trata debe haber estado presente virtualmente en la totalidad de la reunión.”

 

      De lo anterior, se desprende claramente que el pago de la dieta se justificaría únicamente si el integrante participó de la totalidad de la reunión, y si además se garantizaron los principios de colegialidad, simultaneidad y deliberación ya comentados.

 

 

II.                EL CASO DE LA COMISIÓN NACIONAL DEL CONSUMIDOR

 

      Dejando establecido en el apartado anterior cuáles son los requisitos para dotar de validez una sesión virtual de un órgano colegiado, procederemos a analizar el caso de la Comisión Nacional del Consumidor a la luz de la Ley 7472 del 20 de diciembre de 1994, Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor.

 

            Al respecto, debemos señalar que la Comisión Nacional del Consumidor, es un órgano de desconcentración máxima del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, que además está integrada por tres miembros propietarios y tres suplentes, de nombramiento del Ministro de dicha cartera (artículos 47 y 48).

 

            Adicionalmente, se establece la obligación de que todos los miembros estén presentes para poder sesionar (quorum estructural), y las resoluciones se adoptan con el voto de dos de ellos (quorum funcional), tal como queda consignado en el artículo 49 de la ley.

 

De lo anterior, podemos deducir que los tres miembros propietarios de la Comisión Nacional del Consumidor deben acudir de manera obligatoria a las sesiones, para que éstas puedan producirse. Sin embargo, en caso de que alguno de ellos no pueda hacerlo por alguna razón válida a la luz de la propia ley, se establece un régimen de suplencia, para reponer al miembro ausente.

 

Lo anterior, resulta de relevancia para la consulta que se plantea, toda vez que como ya indicamos, la potestad de realizar sesiones virtuales de los órganos colegiados es siempre excepcional, y por tal motivo, en el caso de la Comisión Nacional del Consumidor, únicamente podrían hacerse en el tanto no pueda asegurarse el quorum estructural requerido (tres miembros), y en consecuencia la continuidad del órgano.

 

En otras palabras, debe existir la imposibilidad de que los tres miembros suplentes entren a sustituir a los propietarios para la integración del quorum mínimo para sesionar, pues no podría burlarse el régimen de suplencia establecido por el legislador, a través de la realización de sesiones virtuales con el propietario ausente.

 

Si la ley que regula a la Comisión Nacional del Consumidor, estableció la posibilidad de suplir a los propietarios en sus ausencias, no podría utilizarse el mecanismo de la sesión virtual, sino es ante la excepcionalidad de que los suplentes no puedan sesionar de manera habitual en sustitución del o los propietarios ausentes.

 

 

III.             CONCLUSIONES

 

      De las consideraciones expuestas podemos llegar a las siguientes conclusiones:

 

a)                  Si no existe disposición legal en contrario, los órganos colegiados pueden sesionar de manera virtual, siempre que se respeten los principios de colegialidad, simultaneidad y deliberación;

 

b)                  Por lo anterior, el método tecnológico empleado debe ser la videoconferencia, o aquella que garantice la trasmisión simultánea de audio, video y datos;

 

c)                  La posibilidad de sesionar de manera virtual siempre es excepcional, y debe responder a casos de urgencia, y para conocer asuntos especiales que no permitan esperar la sesión presencial;

 

d)                 Para que la sesión virtual sea válida, debe existir una plena compatibilidad entre los sistemas empleados por el emisor y el receptor, pues se debe garantizar la autenticidad e integridad de la voluntad y la conservación de lo actuado. Asimismo, debe evitarse la superposición horaria entre cualquier actividad pública o privada y la sesión del órgano colegiado;

 

e)                  El acta que se levante, deberá indicar cuál de los miembros del colegio ha estado “presente” en forma virtual, mediante qué mecanismo tecnológico se produjo la presencia, identificación del lugar en que se encuentra el ausente, la compatibilidad  y las razones por las cuales la sesión se realizó en la forma indicada. Deberá contener, además, la identidad y el número de miembros presentes en la reunión y el sentido del voto emitido por el miembro presente virtualmente; 

 

f)                   El pago de la dieta se justificaría únicamente si el integrante participó de la totalidad de la reunión, y si además se garantizaron los principios de colegialidad, simultaneidad y deliberación; 

 

g)                  En el caso específico de la Comisión Nacional del Consumidor, a partir de lo dispuesto en los artículos 47 a 49 de la Ley 7472 del 20 de diciembre de 1994, únicamente podrían realizarse sesiones virtuales, en el tanto no pueda asegurarse el quorum estructural requerido (tres miembros), y por ello la continuidad del órgano;

 

h)                  Consecuentemente, debe existir la imposibilidad de que los tres miembros suplentes entren a sustituir a los propietarios para la integración del quorum mínimo para sesionar, pues no podría burlarse el régimen de suplencia establecido por el legislador, a través de la realización de sesiones virtuales con el o los propietarios ausentes.

 

      Atentamente,

 

 

 

 

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta

SPC/gcga