4 de diciembre del 203

OJ-97-2013

 

Señor

Néstor Manrique Oviedo Guzmán

Diputado

Asamblea Legislativa

 

Estimado señor:

 

Con aprobación de la señora Procuradora General de la República me refiero a su oficio PAC-NMOG-241-2013 del 23 de octubre de 2013, mediante el cual solicita criterio sobre lo siguiente:

 

1.                  “1.-¿Las regulaciones contenidas en la Ley 8422, Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, resultan aplicables a los CIVE?¿A qué funcionarios de estas organizaciones?

 

2.                  2.- Si las regulaciones contenidas en la Ley N°8422, Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento, aplican a los CIVE ¿Cuáles son los alcances del párrafo final del artículo 26 de la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres y Seguridad Vial, sobre los propietarios o representantes de los CIVE.

 

3.                  3.-¿Presentaría un conflicto de interés que los cónyuges y parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive, de los accionistas, apoderados, administradores, gerentes y representantes legales de los CIVE, tengan relación directa o indirecta con actividades tales como importación, distribución, comercialización o reparación de vehículos y de repuestos para vehículos o Transporte público de carga o similares.”

 

  Previamente debo señalarle, que la función consultiva de la Procuraduría está reservada –en principio- para los órganos de la Administración activa, y específicamente a los jerarcas de la institución (artículo 4 de la Ley Orgánica). Sin embargo, con la intención de colaborar en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados, este órgano asesor se pronunciará sobre el tema planteado, entendiendo que se trata de una simple opinión jurídica que carece de efecto vinculante.

 

I.                   SOBRE EL AMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN Y EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO EN LA FUNCIÓN PÚBLICA Y EL CASO DE LOS CIVE

 

      La Ley 9078 del 4 de octubre de 2012, establece la obligación para los propietarios de los vehículos automotores, de realizar una inspección técnica vehicular (IVE), mediante la cual se verifiquen las condiciones técnico-mecánicas y el control de emisiones de dichos vehículos. Para ello, se reconocen los “centros de inspección técnica vehicular (CIVE)”, como entes estatales o privados encargados de realizar las pruebas necesarias para acreditar la idoneidad del vehículo (artículos 2 y 24).

 

      Nótese que la nueva Ley de Tránsito, establece la posibilidad de que tanto entes estatales como privados, realicen la inspección vehicular, y esto obedece precisamente a la naturaleza de dicha revisión, cuya titularidad como hemos reconocido pertenece al Estado. Al respecto, en la opinión jurídica OJ-103-2003 de 30 de junio del 2003, indicamos en lo que interesa:

 

“En el caso de la revisión técnica vehicular, más que estar frente a una necesidad imperiosa de la colectividad, estamos en presencia de una actividad típicamente administrativa que el Estado ha asumido por razones de conveniencia y seguridad, es decir, que se subsume dentro de la actividad de policía de la Administración Pública. Incluso, a diferencia de lo que ocurre en los servicios públicos, esta actividad del Estado, si bien importante, no tiene el carácter de imprescindible, al extremo de que el Estado podría diseñar otras técnicas administrativas con el fin de garantizarles a los habitantes de la República la seguridad en nuestras vías públicas. En otras palabras, la revisión técnica vehicular es una técnica administrativa típica de policía, que tiene por propósito fundamental la seguridad en las vías públicas, la cual no posee las características básicas de los servicios públicos debido a que el Estado puede utilizar otras técnicas administrativas con el fin de garantizar el interés público. Dado que  en sí misma es una actividad que no conlleva ni requiere del ejercicio de potestades de imperio ni de ninguna otra, en vista de su naturaleza técnica, es que el Estado está autorizado por el ordenamiento jurídico, a través de las técnicas de la concesión y otras, para trasladar su ejercicio, NUNCA SU TITULARIDAD, a los particulares, quienes   coadyuvan con él en el cumplimiento de una actividad típicamente administrativa (descentralización por colaboración). (La negrita no forma parte del original)

 

      De lo anterior, se evidencia que la inspección técnica vehicular no constituye un servicio público, sino una actividad típicamente administrativa, cuya titularidad pertenece al Estado, aun cuando éste pueda delegar su ejercicio en un particular. Precisamente por tal motivo, la Ley de Tránsito establece la obligación de que los centros de inspección técnica vehicular cuenten con la autorización de COSEVI para funcionar (artículo 25).

 

      Esa naturaleza administrativa de la actividad que realizan los centros de inspección técnica vehicular, resulta de vital importancia para analizar el ámbito de aplicación normativa de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, N° 8422.

 

      Sobre el particular, debemos señalar que el artículo 1 de la Ley 8422 establece como finalidad de sus normas, prevenir, detectar y sancionar la corrupción en el ejercicio de la función pública. Este concepto de función pública amplía el ámbito de aplicación de la ley más allá del simple control al funcionario público, pues todo aquel que tenga relación con el ejercicio de la función, quedaría comprendido dentro de los alcances normativos de la ley, aun sin ser funcionario en sentido estricto.

 

      Precisamente con esa intención, el artículo 2 de la ley, define de manera amplia lo que deberá entenderse por servidor público, al indicar:

 

Artículo 2º—Servidor público. Para los efectos de esta Ley, se considerará servidor público toda persona que presta sus servicios en los órganos y en los entes de la Administración Pública, estatal y no estatal, a nombre y por cuenta de esta y como parte de su organización, en virtud de un acto de investidura y con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva. Los términos funcionario, servidor y empleado público serán equivalentes para los efectos de esta Ley.

Las disposiciones de la presente Ley serán aplicables a los funcionarios de hecho y a las personas que laboran para las empresas públicas en cualquiera de sus formas y para los entes públicos encargados de gestiones sometidas al derecho común; asimismo, a los apoderados, administradores, gerentes y representantes legales de las personas jurídicas que custodien, administren o exploten fondos, bienes o servicios de la Administración Pública, por cualquier título o modalidad de gestión. (La negrita no forma parte del original)

 

Del artículo anterior y para efectos de lo que interesa en esta consulta, podemos deducir que dentro del ámbito de regulación de la ley, queda comprendido todo aquel que realice una actividad a cuenta de la Administración, así como los apoderados, administradores, gerentes y representantes legales de personas jurídicas que custodien, administren o exploten bienes o servicios de la Administración, por cualquier título o modalidad de gestión.

 

La amplitud con que se regula el concepto de servidor público en la Ley 8422, lleva a concluir que la actividad desplegada por los centros de inspección técnica vehicular, sea desarrollada por un ente del Estado o por un particular, queda comprendida dentro de los alcances de la misma. Sobre este tema, indicamos en el dictamen C-114-2006 del 16 de marzo de 2006:

 

“Para efectos de la presente consulta es un hecho indiscutible que quienes despliegan su actividad laboral, de empleo o profesional al servicio de la Administración, e incluso particulares que ejerzan de uno u otro modo una función pública, ya sea porque custodien, administren o exploten fondos, bienes o servicios de la Administración Pública, por cualquier título o modalidad de gestión , no sólo tienen el deber de cumplir fielmente sus funciones específicas, sino que pueden también estar obligados a someterse, como parte ineludible de sus deberes, a determinado régimen general de prohibiciones, impedimentos e incompatibilidades propios de la función pública, cuya regulación es manifestación de la transparencia de la Administración que hoy por hoy se constituye en uno de los principios fundamentales que rigen el accionar administrativo. Todo con el objeto de garantizar el correcto y eficaz ejercicio de la función pública (Dictámenes C-061-2001 de 6 de marzo de 2001, C-316-2005 de 5 de setiembre de 2005 y C-030-2006 de 30 de enero de 2006). “

 

  Así las cosas, la Ley Nº 8422 tiene la finalidad de cubrir a todas aquellas personas que ejerzan de uno u otro modo una función pública, independientemente de las condiciones en las que lo realicen, e igualmente a aquellas personas que participan de la gestión pública en modalidades como la concesión de servicios, la gestión interesada, entre otras.

 

  Ahora bien, los alcances directos de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública en relación a sujetos de derecho privado, como sería el caso de los CIVE, deben aplicarse respecto de aquellas personas que ejerzan las labores sustantivas propias de los cargos de apoderado, administrador, gerente y representante legal en la medida en que éstos custodien, administren o exploten fondos, bienes o servicios de la Administración Pública, por cualquier título o modalidad de gestión. Lo anterior, por cuanto típicamente son esos puestos los que están ligados al ejercicio de la función pública, aunque la determinación concreta de cuáles otros empleados están ligados a esa función, es un ejercicio de resorte exclusivo de la Administración y no de este órgano asesor, según la organización interna y las labores realizadas. Precisamente por ello, el COSEVI debe autorizar previamente el funcionamiento de la actividad y velar porque se cumplan todos los requisitos necesarios y no exista régimen de incompatibilidad alguno.

 

            Así las cosas, para responder la primera interrogante que plantea el consultante, debemos indicar que la Ley 8422 sí resulta de aplicación a la actividad desplegada por los centros de inspección técnica vehicular (CIVE), aun cuando sea desplegada por sujetos de derecho privado. Para determinar a cuáles empleados dentro de dicha organización les resulta de aplicación las disposiciones de la ley, la Administración -al momento de la autorización o posteriormente- debe determinar cuáles de ellos se encuentran ligados al ejercicio de la función pública, quedando específicamente contemplados los puestos de apoderado, administrador, gerente y representante legal en la medida en que éstos custodien, administren o exploten fondos, bienes o servicios de la Administración Pública, por cualquier título o modalidad de gestión.  Lo anterior, por cuanto la actividad de inspección vehicular es una de naturaleza típicamente administrativa, cuya titularidad pertenece al Estado.

 

Ahora bien, no puede perderse de vista que la Ley 8422 tiene la vocación de prevenir, detectar y sancionar la corrupción en el ejercicio de la función pública (artículo 1º), por medio de una serie de instrumentos de carácter preventivo y la imposición de un régimen de responsabilidad, dirigidos puntualmente a la gestión pública.

 

El ejercicio de la función pública implica el cumplimiento de deberes y obligaciones de carácter ético en el ejercicio de la función, para lo cual debe siempre tenerse como norte la satisfacción del interés público. En ese sentido, la Ley 8422 del 6 de octubre de 2004, Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública establece el deber de probidad en la función, indicando:

 

“Artículo 3º—Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente”.

 

Asimismo, el Reglamento a dicha ley, Decreto Ejecutivo N° 32333 del 12 de abril de 2005, establece en lo conducente:

 

“Artículo 1º— Definiciones. Para la aplicación del presente Reglamento, los términos siguientes tienen el significado que a continuación se indican:

 

(...)

 

14)       Deber de probidad: Obligación del funcionario público de orientar su gestión a la satisfacción del interés público, el cual se expresa, fundamentalmente, en las siguientes acciones:

 

a)                 Identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igual para los habitantes de la República;

 

b)                 Demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley;

 

c)                  Asegurar que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña; 

 

d)                 Administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente;

 

e)                  Rechazar dádivas, obsequios, premios, recompensas, o cualquier otro emolumento, honorario, estipendio, salario o beneficio por parte de personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, en razón del cumplimiento de sus funciones o con ocasión de éstas, en el país o fuera de él; salvo los casos que admita la Ley.

 

f)                   Abstenerse de conocer y resolver un asunto cuando existan las mismas causas de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica de Poder Judicial, en el Código Procesal Civil, y en otras leyes.

 

g)                 Orientar su actividad administrativa a satisfacer primordialmente el interés público.” (La negrita no forma parte del original)

 

Consecuentemente, el ejercicio de la función pública siempre debe responder a principios de objetividad, imparcialidad, eficiencia, y debe garantizar la consecución del interés general sobre cualquier interés particular, lo cual implica que no puedan realizarse actividades privadas que generen un conflicto de intereses.

 

 

II.                SOBRE LAS LIMITACIONES Y EL RÉGIMEN DE PROHIBICIÓN DISPUESTO EN A LEY DE TRÁNSITO SOBRE LOS CENTROS DE INSPECCIÓN TÉCNICA VEHICULAR

 

  Para contestar la segunda y tercera interrogante del consultante, debemos tener en consideración que la Ley de Tránsito establece un régimen de restricciones y prohibiciones en el funcionamiento de los CIVE, para efectos de evitar conflictos de interés.

 

  Al respecto, el artículo 26 de la Ley establece:

 

“ARTÍCULO 26.- Restricciones de los CIVE, sus propietarios o representantes

Las empresas autorizadas no podrán tener relación directa o indirecta con actividades tales como:

a) Importación, distribución, comercialización o reparación de vehículos y de repuestos para vehículos.

b) Transporte público, transporte de carga o similares.

Se entenderá que existe conflicto de interés, cuando los titulares del servicio o sus socios tengan participación, directa o indirecta (como socios, directivos, gerentes o administradores) en cualquiera de las actividades antes citadas.

 

Ningún funcionario del MOPT ni de sus órganos podrá ser propietario de un CIVE. Dicha prohibición se hace extensiva a su cónyuge y parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive, todo sin perjuicio de lo establecido en la Ley N.º 8422, Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, de 6 de octubre de 2004, y sus reformas.

 

  De la norma anterior, podemos derivar que el legislador, pretendió establecer tres grandes supuestos en los cuales existen incompatibilidades o prohibiciones para desarrollar la actividad pública de inspección vehicular.

 

  En primer lugar, de la norma en comentario se desprende que los centros de inspección vehicular como personas jurídicas, están impedidos para realizar actividades que representen un conflicto de interés, tales como la importación, distribución, comercialización o reparación de vehículos y repuestos, así como transporte público, de carga o similares, lo cual obedece al fin público que les ha sido encomendados a nombre del Estado.

 

  En segundo lugar, el legislador va más allá, extendiendo la limitación para realizar esas actividades a los titulares del servicio y a los socios de los centros de inspección vehicular, a los cuales se les impide participar como directivos, gerentes o administradores de esas empresas que se dediquen a la  importación, distribución, comercialización o reparación de vehículos y repuestos, así como transporte público, de carga o similares. Nótese aquí que la norma no se refiere de manera expresa a los familiares de quienes ocupan esos cargos, sobre lo cual ahondaremos luego al responder la tercera interrogante del consultante.

 

  En tercer lugar, la norma citada establece un régimen de prohibición para los funcionarios del Ministerio de Obras Públicas y Transportes y de sus órganos, quienes no pueden ser a su vez propietarios de un centro de inspección vehicular. En este supuesto además, el legislador hizo extensiva su prohibición a los cónyuges y parientes por consanguineidad o afinidad hasta tercer grado, de los funcionarios públicos indicados. Adicionalmente, señala la norma que esto es sin perjuicio de lo establecido en la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.

 

  Precisamente sobre este último supuesto y en relación a la segunda interrogante que plantea el consultante, debemos señalar que cuando el legislador hace referencia al régimen de prohibición de los funcionarios públicos y sus parientes más cercanos, a quienes se les impide dedicarse a la actividad de inspección vehicular, se deja adicionalmente abierta la posibilidad de aplicar el régimen jurídico establecido en la Ley 8422, que como ya comentamos en el primer apartado, abarca un concepto amplio de función pública y servidor público. Así las cosas, deberá ser la Administración como indicamos, la que determine al momento de la autorización al centro de inspección vehicular, si existe o no un régimen de incompatibilidad con algún funcionario o sus parientes, amparada tanto en la Ley 9078 como en la Ley 8422, según la función y la actividad que se desarrolle. Lo anterior, sin perjuicio del control posterior que puede realizar sobre tal tema.

 

  Finalmente, consulta el señor diputado si existiría un conflicto de interés en el supuesto en que los cónyuges y parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive, de los accionistas, apoderados, administradores, gerentes y representantes legales de los CIVE, tengan relación directa o indirecta con actividades tales como importación, distribución, comercialización o reparación de vehículos y de repuestos para vehículos o Transporte público de carga o similares.

 

  Al respecto, ya adelantamos que como segundo supuesto del artículo 26 de la Ley 9078, el legislador estableció una limitación únicamente dirigida a los titulares del servicio y a los socios de los centros de inspección vehicular, a los cuales se les impide participar como directivos, gerentes o administradores de esas empresas que se dediquen a la  importación, distribución, comercialización o reparación de vehículos y repuestos, así como transporte público, de carga o similares. Interpretando esta norma en conjunto con lo dispuesto en la Ley 8422, régimen que no es excluyente, debemos indicar que la prohibición se hace extensiva también a los apoderados, administradores, gerentes y representantes legales de los CIVE, y para cualquier actividad que implique una violación al deber de probidad y de la satisfacción del interés público. 

 

  Sin embargo, como indicamos, no existe de manera expresa ninguna prohibición establecida para los familiares cercanos de los accionistas, apoderados, administradores, gerentes y representantes legales de los CIVE, pues el legislador únicamente estableció la prohibición ya comentada en el caso de los familiares de los funcionarios públicos del MOPT y de sus órganos.

           

  Independientemente de la pertinencia o no de una disposición en ese sentido, lo cierto es que el legislador fue omiso en el caso de los familiares de quienes realizan funciones importantes dentro de los CIVE, y por tratarse del ejercicio de derechos fundamentales (libertad de comercio y trabajo), toda limitación que se haga debe estar regulada por ley e interpretarse de manera restrictiva.

            A pesar de ello, ya señalamos en nuestro primer apartado que el ejercicio de la función pública siempre debe responder a principios de objetividad, imparcialidad, eficiencia, y debe garantizar la consecución del interés general sobre cualquier interés particular, lo cual implica que no puedan realizarse actividades privadas que generen un conflicto de intereses.

 

Por lo anterior, aun cuando no esté prohibido expresamente que los familiares cercanos de los accionistas, apoderados, administradores, gerentes y representantes legales de los CIVE realicen las actividades que sí fueron prohibidas para éstos, lo cierto es que ello no les da derecho de ejercer su actividad en violación de los principios ya comentados. Por tal motivo, no podrían recibir ningún tipo de contratación ni beneficio particular del centro de inspección vehicular donde se desempeñe su familiar, pues existiría un evidente conflicto de interés.

 

En consecuencia, quienes realicen actividad de inspección vehicular debidamente autorizados por el Estado, deben velar porque la actividad pública, se realice bajo los postulados básicos de la función pública, dentro de los cuales se encuentra el deber de probidad, la lealtad, el deber de imparcialidad y la defensa de los intereses públicos sobre cualquier otro interés, incluyendo su interés personal. Por ello, les asiste un deber de abstención, en aquellos casos en que se genere un conflicto de interés con un familiar suyo.

 

 

III.             CONCLUSIONES

 

            De lo expuesto, podemos llegar a las siguientes conclusiones:

 

a)                  La Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública sí resulta de aplicación a la actividad realizada por los centros de inspección técnica vehicular (CIVE), aun cuando sea desplegada por sujetos de derecho privado. Para determinar a cuáles empleados dentro de dicha organización les resulta de aplicación las disposiciones de la ley, la Administración –al momento de la autorización- debe analizar cuáles de ellos se encuentran ligados al ejercicio de la función pública, y específicamente aquellos que ejercen los puestos de apoderado, administrador, gerente y representante legal en la medida en que éstos custodien, administren o exploten fondos, bienes o servicios de la Administración Pública, por cualquier título o modalidad de gestión. Lo anterior, sin perjuicio del control posterior que pueda hacer sobre este tema;

 

b)                  Cuando el legislador hace referencia al régimen de prohibición de los funcionarios públicos del  MOPT, sus órganos y sus parientes más cercanos, a quienes se les impide dedicarse a la actividad de inspección vehicular, deja adicionalmente abierta la posibilidad de aplicar el régimen jurídico establecido en la Ley 8422, el cual abarca un concepto amplio de función pública y servidor público. Así las cosas, deberá ser la Administración en cada caso concreto, la que determine si existe o no un régimen de incompatibilidad para los funcionarios y sus parientes, amparada tanto en la Ley 9078 como en la Ley 8422, según la función y la actividad que se desarrolle;

 

c)                  El legislador no prohibió de manera expresa que los familiares cercanos de los accionistas, apoderados, administradores, gerentes y representantes legales de los CIVE realicen las actividades que sí fueron prohibidas para éstos. Sin embargo, ello no les da derecho de ejercer su actividad en violación de los principios que rigen el servicio público, por lo que no podrían recibir ningún tipo de contratación ni beneficio particular del centro de inspección vehicular donde se desempeñe su familiar, pues existiría un evidente conflicto de interés.

 

                                                                     Atentamente,

 

 

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta

 

SPC/gcga