19 de diciembre del 2013

C-308-2013

 

Señor

Alejandro Salas Blanco

Alcalde Municipal

Municipalidad de Zarcero.

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio MZ-AM-291-2012 del 07 de mayo de 2012, recibido en este despacho el 09 de mayo del año en curso, mediante el cual se nos solicita opinión jurídica sobre diversos temas, los cuáles se resumen en las siguientes preguntas:

·         ¿Qué normativa se debe aplicar para el otorgamiento de certificados de uso del suelo y permisos de construcción, al no contar esta Municipalidad con un Plan Regulador ni con Reglamento de Zonificación y encontrarse fuera del Gran Área Metropolitana (GAM)?

·         ¿Qué normativa se debe aplicar para el otorgamiento de certificados de uso del suelo y permisos de construcción en el área denominada falla geológica de Zarcero 08-CR, al no contar esta Municipalidad con un Plan Regulador ni con Reglamento de Zonificación?

·         ¿Qué posibilidad existe de aplicar limitaciones a la propiedad considerando informes técnicos de otras instituciones y tesis universitarias con respecto al área denominada falla geológica de Zarcero 08-CR?

·         ¿Qué limitaciones se fijan a la propiedad de los administrados en el Decreto N° 32967-MINAET, particularmente con respecto al Anexo 3: Protocolo técnico de Zonificación y Restricción al uso del suelo?

·         ¿Cuáles serán las responsabilidades civiles, penales y administrativas para funcionarios municipales que apliquen reglamentación inexistente?

De previo a analizar el fondo de lo consultado debe advertirse que, en razón de lo dispuesto el artículo 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ésta no puede dar respuesta a preguntas concretas, ya que ello implicaría sustituir a la Administración activa por medio de un pronunciamiento vinculante. Por lo tanto, se analizaran de manera genérica los temas consultados.

 

I.                        SOBRE EL OTORGAMIENTO DE CERTIFICADOS DE USO DEL SUELO Y PERMISOS DE CONSTRUCCIÓN.

En relación con la normativa que debe aplicar la Municipalidad para el otorgamiento de certificados de uso del suelo y permisos de construcción, cuando no se cuenta con un plan regulador ni con su respectivo reglamento de zonificación, y no se ubica dentro del Gran Área Metropolitana (GAM), es importante hacer referencia a las características y naturaleza jurídica de ambos actos.

1.      Uso del suelo

La Ley de Planificación Urbana (LPU) número 4240 de 15 de noviembre de 1968 con respecto a los certificados de uso del suelo establece:

“Artículo 28.- Prohíbase aprovechar o dedicar terrenos, edificios, estructuras, a cualquier uso que sea incompatible con la zonificación implantada.

En adelante, los propietarios interesados deberán obtener un certificado municipal que acredite la conformidad de uso a los requerimientos de la zonificación. Los usos ya existentes no conformes, deberán hacerse constar también con certificado que exprese tal circunstancia”.

Esta Procuraduría ha señalado en su Dictamen C-327-2001 del 28 de noviembre de 2001 que:

“          Por medio de la certificación de uso del suelo no se decide cuál es el uso permitido, simplemente se acredita cuál es el uso debido según lo establecido reglamentariamente, además de hacer constar si el uso que se le está dando a un determinado terreno es o no conforme con dicha reglamentación. Como acto administrativo, el certificado de uso del suelo es meramente declarativo, en el sentido de que se limita a acreditar un hecho o situación jurídica sin crearla, modificarla o extinguirla, como sí ocurre con los actos administrativos constitutivos (En tal sentido, vid. , GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, Curso de Derecho Administrativo, T.I, 1978, p.481, así como PAREJO ALFONSO, Luciano, JIMÉNEZ-BLANCO, A. y ORTEGA ÁLVAREZ, L., Manual de Derecho Administrativo, Vol. 1, 1998, p.721.).

En el sentido anterior, el certificado de uso del suelo, como acto administrativo declarativo, acredita hechos o situaciones jurídicas que sirven de base para la adopción de actos administrativos por medio de los cuales sí se crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas. Tal es el caso, por ejemplo, de las autorizaciones para construir o las patentes municipales para ejercer determinadas actividades, cuya adopción requiere de un certificado de uso del suelo.

En tanto acto declarativo, el certificado de uso del suelo no puede ser discrecional sino reglado, porque no hay margen de discrecionalidad cuando se trata de acreditar hechos o situaciones jurídicas: o estos se dan y existen, aunque sea parcialmente, o no se dan. En el caso que nos ocupa, lo que se certifica es el uso permitido según lo establecido normativamente y eso no admite margen de discrecionalidad”  El resaltado no corresponde al original.

A partir de lo anterior, se hace evidente la necesidad y el deber de que los entes municipales dicten los respectivos planes reguladores con la zonificación pertinente.

En el dictamen citado esta Procuraduría ha indicado qué normativa debe ser considerada como parámetro para las certificaciones de uso del suelo:

“Los certificados de uso del suelo se han de emitir tomando en cuenta, en primer lugar, lo que al respecto disponen las leyes y sus reglamentos sobre la materia. Particularmente, lo que dispone la Ley de Construcciones y su reglamento, el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones, y el Reglamento sobre el Régimen de Propiedad Horizontal, Decreto Ejecutivo número 26.259-MIVAH-MP. Esta es la normativa básica a aplicar por las municipalidades que no cuentan con plan regulador local ni regional al momento de certificar el uso del suelo permitido en relación con un determinado terreno” Resaltado no corresponde al original.

2.      Permisos de construcción.

Con respecto a la naturaleza jurídica de los permisos de construcción, esta Procuraduría ha dicho lo siguiente:

“El permiso de construcción es un tipo específico de acto administrativo de control del ejercicio de una actividad privada y de un derecho subjetivo. Forma parte del género denominado como autorización, que es la noción con que la doctrina califica la técnica por medio de la cual la Administración controla el ejercicio de actividades privadas y derechos subjetivos que no por ello pierden esa titularidad. En tanto autorización es un acto reglado y declarativo, porque se limita a comprobar el cumplimiento de las condiciones exigidas por ordenamiento para el ejercicio de la actividad o derecho, razón por la cual no otorga derecho subjetivo alguno (que ya preexistía a la autorización) ni constituye situación jurídica alguna”. Dictamen C-357-2003 del 13 de noviembre de 2003. Lo resaltado no corresponde al original.

Al tratarse de un acto declarativo y reglado, igual que la certificación de uso del suelo, el permiso de construcción está sujeto al cumplimiento de las disposiciones normativas –legales y reglamentarias-  lo que incluye el reglamento de construcción que el ente municipal dicte como parte del plan regulador (artículo 21, LPU).

En el sentido anterior, y además de lo dispuesto en el respectivo plan regulador, debe acatarse lo que dispone la normativa urbanística; la Ley de Planificación Urbana, la Ley de Construcciones y su reglamento, el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, la Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio y su reglamento y la normativa no urbanística; la Ley Forestal, Ley sobre la Venta de Licores y su reglamento, Ley de Uso, Manejo y Conservación de Suelos y su Reglamento, y demás leyes y sus reglamentos sobre la materia o con incidencia en ésta. Esta normativa es de acatamiento obligatorio con o sin plan regulador.

 

II.                                                    SOBRE LA PLANIFICACIÓN URBANA EN CASO DE ZONAS DE RIESGO (FALLAS GEOLÓGICAS)

La Ley de Planificación Urbana, en sus artículos 19 y 20, indica:

“Artículo 19.- Cada Municipalidad emitirá y promulgará las reglas procesales necesarias para el debido acatamiento del plan regulador y para la protección de los intereses de las salud, seguridad, comodidad y bienestar de la comunidad”.

“Artículo 20.- De consiguiente, esos reglamentos contendrán normas y condiciones para promover:

a) Protección de la propiedad contra la proximidad de usos prediales molestos o peligrosos;

(…)          

h) Seguridad, salubridad, comodidad y ornato de las construcciones; e

(…)”

A partir de esta normativa, es posible determinar que las Municipalidades deben planificar el territorio enfocadas en procurar la seguridad, salud, comodidad y bienestar de la comunidad. Por lo tanto, el ejercicio de esta competencia municipal debe realizarse considerando factores de riesgo en atención a la seguridad de los administrados.

Asimismo, es importante considerar que en relación con la planificación de áreas con factores como lo son las fallas geológicas, existe normativa específica que debe ser considerada por los entes municipales.

El reglamento de la Ley de Construcciones en el Capítulo XXIV, artículo XXIV.1 denominado Suelos establece:

“Serán aplicables a suelos, todas las disposiciones contenidas en el Capítulo 4 del Código Sísmico de Costa Rica.”

El Código Sísmico contiene disposiciones específicas con respecto a las zonas de riesgo geológico, siendo criterios técnicos de acatamiento obligatorio para las municipalidades. Aunado al Código Sísmico, también debe considerarse como marco jurídico y técnico apropiado, la Ley Nacional de Emergencias número 8488 y su Reglamento con respecto a la prevención de riesgos, la Ley Orgánica del Ambiente,  y el Reglamento General de Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental, entre otros instrumentos jurídicos.

 

III.                  SOBRE LA POSIBLE APLICACIÓN DE INFORMES DE OTRAS INSTITUCIONES Y TESIS UNIVERSITARIAS COMO PARÁMETRO PARA LIMITAR LA PROPIEDAD EN EL ÁREA DENOMINADA FALLA GEOLÓGICA DE ZARCERO 08-CR.

 

La ley Nacional de Emergencia y Prevención de riesgo, número 8488 de 22 de noviembre de 2005, y sus reformas, establece:

 

“Artículo 14. Competencias ordinarias de prevención de la Comisión. La Comisión será la entidad rectora en lo que se refiera a la prevención de riesgos y a los preparativos para atender situaciones de emergencia. Deberá cumplir con las siguientes competencias:

(..)

 

c)Dictar resoluciones vinculantes sobre situaciones de riesgo, desastre y peligro inminente, basados en criterios técnicos y científicos tendientes a orientar las acciones de regulación y control para su eficaz prevención y manejo, que regulen o dispongan su efectivo cumplimiento por parte de las instituciones, el sector privado y la población en general.

 

h) Asesorar a la Municipalidades en cuanto al manejo de la información sobre las condiciones de riesgo que los afecta, como es el caso de la orientación para una política efectiva de uso de la tierra y del ordenamiento territorial. La asesoría deberá contribuir a la elaboración de los planes reguladores, la adopción de medidas de control y el fomento de la organización, tendientes a reducir la vulnerabilidad de las personas considerando que, en el ámbito municipal recae en primera instancia la responsabilidad de enfrentar esta problemática

 

(…)”

 

 

Asimismo, en el reglamento a la citada ley, decreto ejecutivo número 34361 del 21 de noviembre de 2007, se indica: 

 

“Artículo 9. Inclusión de Criterios del Plan Nacional de Gestión del Riesgo. Para la elaboración de los planes institucionales y operativos de los órganos y entes de Estado, se deberán tomar en cuenta las orientaciones señaladas en el Plan Nacional de Gestión del Riesgo. Al formular y elaborar planes, programas y proyectos de desarrollo urbano, estos órganos y entes deberán considerar el componente de prevención y mitigación del riesgo o desastre dentro de ellos”

 

“Artículo 12. Competencias Ordinarias de Prevención de la CNE. De conformidad con el artículo 13 de la Ley número 8488 que crea la CNE e independientemente de las competencias establecidas en el artículo 14 de la Ley, la CNE deberá tener en consideración que:

 

a)      Ejercerá una función permanente de coordinación y control sobre los órganos y entes del Estado, con el fin que éstos participen en el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo e incorporen las políticas de prevención y atención de emergencias en su gestión. Para ello, la CNE contará con las diferentes instancias de coordinación que establece el artículo 10 de la Ley Nº 8488 y el artículo 5 de este Reglamento.

 

b)      La Junta Directiva de la CNE es la responsable de dictar resoluciones vinculantes sobre situaciones de riesgo, emergencia y peligro inminente; para ello deberá basarse en los criterios técnicos y científicos, emitidos por los Comités Asesores Técnicos, Redes Temáticas o de los funcionarios competentes de la CNE. Estas resoluciones orientarán las acciones de regulación y control que sean necesarias y oportunas conforme a la situación presentada.

            Conforme a lo anterior, es la Comisión Nacional de Emergencias el órgano que ostenta la competencia máxima para dictaminar situaciones de riesgo, emergencia y peligro inminente. Esta Comisión es, por lo tanto, el órgano que puede y debe establecer los criterios técnicos para orientar las decisiones municipales con respecto a las áreas de riesgo dentro de los procesos de planificación territorial que podría generar limitaciones a la propiedad privada.

Lo anterior, en el tanto el artículo 14, inciso h) de la Ley Nacional de Emergencia y Prevención de riesgo es claro en cuanto indica que será la Comisión el órgano que  dará asesoría a las Municipalidades con respecto al uso de la tierra y del ordenamiento territorial.

Por lo anterior, en los casos en que no exista declaración por parte de la Comisión Nacional de Emergencias sobre posibles situaciones de riesgo será la municipalidad el ente encargado de coordinar la asesoría correspondiente.

De ahí podemos concluir que los informes que aportan los criterios técnicos para la planificación territorial, con la consiguiente limitación de la propiedad privada, son los que emite la Comisión Nacional de Emergencia y no tesis universitarias ni informes de instituciones no competentes en la materia.

IV.                  SOBRE LAS LIMITACIONES A LA PROPIEDAD ESTABLECIDAS EN EL DECRETO N°32967-MINAET, ANEXO 3 ZONIFICACIÓN Y RESTRICCIONES AL USO DEL SUELO SOBRE O EN EL ÁMBITO TERRITORIAL INMEDIATO A FALLAS GEOLÓGICAS ACTIVAS

 

El decreto número 32967-MINAET denominado “Manual de Instrumentos Técnicos para el proceso de Evaluación de Impacto Ambiental” (Manual de EIA) establece la obligación de introducir la variable ambiental en los planes reguladores o cualquier planificación que determine el uso del suelo.

 

Esta  norma es de carácter obligatorio en relación con la elaboración de planes reguladores o cualquier otro tipo de planificación del uso del suelo. El Anexo 3 denominado: “Protocolo Técnico de Zonificación y restricciones al uso del suelo sobre o en el ámbito territorial inmediato a fallas geológicas activas”, se establece el protocolo específico para la actividad geológica y tectónica.

 

Consecuentemente,  son igualmente obligatorias las restricciones con respecto al uso de suelo que establece el Anexo 3 del Protocolo en los casos en los cuales, a partir de criterios técnicos, se establezca que existe una falla activa que ponga en riesgo la infraestructura y vidas humanas en caso de presentarse un sismo. El protocolo establece las siguientes limitaciones en relación al desarrollo de obras de infraestructura de ocupación humana:

 

“5.2      Lineamiento de prevención inicial

a)         Si el estudio geológico del terreno tiene como fin la caracterización geológica y de geoaptitud de dicho espacio geográfico con el fin de establecer una zonificación para el uso del suelo en el desarrollo de obras de ocupación humana, y si el mismo identificó la existencia de una falla geológica para cual no se han realizado estudio geológicos y neotectónicos más detallados, deberá establecerse una zona de seguridad o restricción de 50 metros a ambos lados de la traza aproximada en la que se ha identificado la falla. En el caso de que se trate de una zona de deformación asociada al trazo de una falla principal y que incluye una serie de fallas secundarias, se incluirá como parte del área de seguridad o restricción toda la zona de deformación identificada y además un franja de terreno de 100 metros a ambos lados de la misma”.

 

“5.8      Respecto al área de seguridad establecida en el estudio geológico

a)      El área de seguridad establecida en el estudio geológico representa el espacio geográfico que presenta restricciones para el desarrollo de infraestructura de ocupación humana. Tiene carácter de área especial según lo establecido en la Ley de Planificación Urbana, o bien de zona de riesgo inminente, de conformidad con la Ley de Emergencias. En razón de ello, sobre la base de los argumentos técnicos que sustentan su definición, dicha área deberá ser respetada por todas la autoridades que tramitan permisos o autorizaciones vinculadas al uso del suelo. El no respeto de esta disposición, se considerará una falta grave y la responsabilidad recaerá sobre las autoridades que, irrespeten la presente disposición y no exijan la información técnica que corresponde. (…)”.

 

Estas limitaciones dependen de los resultados del estudio geológico– neotectónico regulados en el punto 5.6 del  Anexo 3 del Decreto que establece:

 

“5.6      Sobre los resultados del estudio geológico – neotectónico

a) El estudio geológico – neotectónico deberá concluir sobre la naturaleza de la falla o fallas geológica (s) en análisis, particularmente si se trata o no de una falla o una zona de falla. También deberá concluir si se trata de una falla inactiva o activa, y deberá delimitar la traza de la falla o en su defecto de la zona de falla, así como aquellos otros datos técnicos incluidos en la Ficha del Apéndice 1.

b) El resultado principal del estudio geológico - neotectónico es el señalar si la Falla es activa. En caso afirmativo se deberá establecer y definir un área de seguridad.

c) Como parte de sus resultados, el profesional responsable deberá introducir una breve discusión final sobre la cantidad y calidad de la información procesada y, sobre esta base, establecerá pesos a la misma y una calificación del grado de certidumbre obtenida, según la tabla de referencia del Apéndice 3.”

 Estos resultados, conforme al punto 5.5 del mismo Anexo 3, serán elaborados por un geólogo responsable que deberá estar debidamente habilitado por la legislación vigente para realizar los estudios correspondientes. 

            Lo anterior, aunado a la naturaleza jurídica de los permisos de construcción y/o certificaciones de uso del suelo como actos declarativos y reglados, excluye la posible discrecionalidad por parte de funcionarios municipales en cuanto a la decisión de otorgarlos o denegarlos por razones de riesgo sin un criterio técnico fundamentado, en este caso un estudio geológico – neotectónico.

 

V.                     SOBRE LA POSIBLE RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS MUNICIPALES QUE APLIQUEN REGLAMENTACIÓN INEXISTENTE.

 

En primer término, es necesario aclarar que no es posible aplicar una reglamentación inexistente, pues ello es imposible desde el punto de vista de la ontología y lógica jurídica. En todo caso, haremos referencia al ámbito de actuación de los funcionarios públicos y la responsabilidad derivada de sus actuaciones.

La Administración Pública rige su accionar por el principio de legalidad, por lo cual los órganos públicos sólo pueden realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico. Esto conforme al artículo 11 de nuestra Constitución Política que indican:

“ Artículo 11 Constitución Política-

 

Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella. Deben prestar juramento de observar y cumplir esta Constitución y las leyes. La acción para exigirles la responsabilidad penal por sus actos es pública. La

Administración Pública en sentido amplio, estará sometida a un procedimiento de evaluación de resultados y rendición de cuentas, con la consecuente responsabilidad personal para los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes. La ley señalará los medios para que este control de resultados y rendición de cuentas opere como un sistema que cubra todas las instituciones públicas. "

 

 

En el mismo sentido, el también artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, el cual establece:

 

“Artículo 11 LGAP.

1. La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.

2. Se considerará autorizado el acto regulado expresamente por norma escrita, al menos en cuanto a motivo o contenido, aunque sea en forma imprecisa”.

            Este principio excluye posibles actuaciones arbitrarias que puedan ser contrarias al interés público y los derechos de los administrados. Pero, además, implica que los funcionarios públicos que incumplan los deberes propios del cargo que ostentan pueden incurrir en responsabilidad civil, administrativa, disciplinaria y penal.

Como parte de esta garantía, la Ley General de la Administración Pública contempla el régimen de responsabilidad del servidor público. Al respecto esta Procuraduría ha indicado:

“          Los artículos 190 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública contienen las reglas con apego a las cuales debe evaluarse la responsabilidad de la Administración y del servidor público. Dichas normas parten de un principio general de responsabilidad objetiva, que obliga a la Administración a indemnizar los daños producidos por su funcionamiento, sea éste lícito o ilícito, normal o anormal. 

La responsabilidad por conducta ilícita tiende a reparar cualquier tipo de daño o perjuicio sufrido por el administrado; mientras que la responsabilidad por conducta lícita sólo lleva consigo la obligación de indemnizar los daños producidos -no así los perjuicios- siempre que se trate de un daño especial, ya sea por la pequeña proporción de afectados, o por la intensidad excepcional de la lesión.

Específicamente, en lo que concierne a la responsabilidad del servidor público, la misma Ley General de la Administración Pública establece que será responsable ante terceros y ante la propia Administración el servidor que haya actuado con dolo o culpa grave en el desempeño de sus deberes. En estos casos, la responsabilidad del servidor es solidaria con la propia Administración, pero esta última debe recobrar íntegramente lo pagado por los daños ocasionados por sus agentes”. (Dictamen C-053-2004 del 04 de febrero de 2004)

Con respecto a la responsabilidad disciplinaria, el artículo 211 de la Ley General de la Administración Pública indica que cuando el funcionario participe con dolo o culpa grave en acciones, actos o contratos, opuestos al ordenamiento jurídico se podría incoar un procedimiento administrativo que podría resultar, incluso, con la destitución como sanción.

Finalmente, los funcionarios públicos pueden ser responsables penalmente, si su actuación encaja en algún de los tipos penales contemplados por la legislación vigente.

VI.                  CONCLUSIONES

            De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

a)      Aun cuando no exista plan regulador, reglamento de zonificación o plan regional, las actividades que se desarrollen en la jurisdicción cantonal sí están sujetas a otras normas urbanísticas, las cuales siempre deberán ser observadas por las municipalidades para determinar si es permitido el uso que se le pretende dar a un cierto inmueble o los permisos que se concedan o denieguen.

b)      Los certificados de uso del suelo, así como los permisos de construcción son actos declarativos y reglados, por lo tanto no admiten discrecionalidad con respecto a su otorgamiento. Aunque hay normas de rango legal y reglamentario que regulan estos actos, es evidente la necesidad de que los entes municipales dicten las disposiciones reglamentarias que forman parte de los planes reguladores y que también regulan estos actos.

c)      Las Municipalidades deben planificar el territorio enfocadas en procurar la seguridad, salud, comodidad y bienestar de la comunidad.

d)     El Código Sísmico contiene disposiciones específicas con respecto a las zonas de riesgo geológico, siendo criterios técnicos de acatamiento obligatorio para las municipalidades. También debe considerarse como marco jurídico y técnico apropiado, la Ley Nacional de Emergencias N° 8488 y su Reglamento con respecto a la prevención de riesgos, la Ley Orgánica del Ambiente,  y el Reglamento General de Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental, entre otros instrumentos jurídicos.

e)      La Comisión Nacional de Emergencias ostenta la competencia máxima para dictaminar situaciones de riesgo, emergencia y peligro inminente, por lo que puede y debe establecer los criterios técnicos para orientar las decisiones municipales con respecto a las áreas de riesgo dentro de los procesos de planificación territorial que podría generar limitaciones a la propiedad privada.

f)       La Administración Pública rige su accionar por el principio de legalidad, por lo cual los órganos públicos sólo pueden realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico.

g)      Los funcionarios públicos que incumplan los deberes propios del cargo que ostentan pueden incurrir en responsabilidad civil, administrativa, disciplinaria y penal.

 

Atentamente,

 

Julio Jurado Fernández

Procurador

 

JJF/ hhc