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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 041
 
  Dictamen : 041 del 12/03/2013   

4 de marzo de 2013

12 de marzo de 2013


C-041-2013


 


Licenciada


Vanessa Videche Muñoz


Directora Jurídica


Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto


 


Estimada señora:


 


            Con la aprobación de la Señora Procuradora General Adjunta de la República, damos respuesta a su oficio número DJO-628-12, de fecha 17 de diciembre de 2012 -recibido en este despacho el 18 del mismo mes y año-, por medio del cual,  conforme a lo previsto por el ordinal 173 de la  Ley General de la Administración Pública (LGAP), contrario a lo que en apariencia se pretende –comunicarnos que han cumplido con lo ordenado en el oficio AFP-994-2012 y en la sentencia Nº 184-2012-VI de las 11:50 hrs. del 11 de setiembre de 2012, del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda-, debemos entender se nos solicita emitir criterio preceptivo y vinculante sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del Acuerdo Ejecutivo Nº 042-11 SE de 7 de marzo de 2011, suscrito por la Presidente de la República y el Ministro de Relaciones Exteriores y Culto, y por el que se nombró al señor xxx c.c. xxx, cédula xxx, en el cargo de Consejero con funciones consulares, en comisión, en la Embajada de Costa Rica en Cuba, con una vigencia del 16 de marzo de 2011 y hasta el 31 de mayo de 2014, por presuntamente incumplir con la Directriz 013-H de 16 de febrero de 2011, en cuanto se prohíbe realizar nuevos nombramientos de funcionarios públicos en plazas vacantes partir de la publicación de dicha directriz -4 de marzo de 2011-.


Se adjunta certificación del expediente administrativo llevado al efecto, conformado  por un total de 89 folios debidamente numerados, emitida por la Directora Jurídica del Ministerio.


Lamentablemente debemos indicarle que no podremos acceder a su petición, pues con vista de los antecedentes que logran extraerse de la documentación remitida, convergen al menos tres situaciones jurídicamente relevantes que nos lo impiden: En primer lugar, resulta ostensible la falta en todas las actuaciones procedimentales del elemento subjetivo esencial, esto es: “la competencia” del órgano que los emitió, pues fue el Ministro del ramo y no el Poder Ejecutivo estricto sensu (Presidente de la República y Ministro del ramo), el órgano que ordenó y delegó la tramitación del procedimiento administrativo ordinario anulatorio. En segundo término, se incumplieron formalidades sustanciales del procedimiento administrativo que van en detrimento de las garantías de los derechos individuales del administrado, especialmente referidas al derecho de defensa y a la debida conformación del expediente documental de todas las actuaciones sucesivas y cronológicas que se presentaron en su tramitación. Y no se puede obviar que, sin contar previamente con el dictamen vinculante y preceptivo de la Procuraduría General, se ha emitido en este asunto acto final anulatorio por parte de aquel órgano incompetente; violentándose flagrantemente con ello el iter procedimental cuya observancia es imperativa, so pena de nulidad absoluta (inciso 5) del ordinal 173 de la LGAP). Y por último, en el presente caso no se aprecia la existencia de una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.


I.- Antecedentes


       De los legajos documentales que conforman el expediente administrativo que se aportó al efecto, se desprenden los siguientes hechos como antecedentes de interés para la resolución de este asunto:


-      Por Acuerdo Ejecutivo Nº 042-11 SE de 7 de marzo de 2011, suscrito por la Presidente de la República y el Ministro de Relaciones Exteriores y Culto, se nombró al señor xxx c.c. xxx, cédula xxx, en el cargo de Consejero con funciones consulares, en comisión, en la Embajada de Costa Rica en Cuba, con una vigencia del 16 de marzo de 2011 y hasta el 31 de mayo de 2014 (Folio 29).


-      El Director General del Servicio Exterior por Memorando DGSE-DC-397-11, de fecha 23 de junio de 2011, le informa al Ministro a.i. de Relaciones Exteriores y Culto que el nombramiento del señor xxx no ha sido notificado al interesado, ni implementado por el Departamento de Recursos Humanos, por instrucciones de la Viceministra Administrativa, pues con base en lo dispuesto por la directriz 013-H, dicha plaza no podía ser llenada por la Administración. Por lo que pide se giren instrucciones con el fin de anular el Acuerdo Ejecutivo Nº 042-11 SE (Folio 30).


-      Por Memorandum DVMA-588-2011, de 4 de julio de 2011, el Viceministro del ramo le solicita formalmente al Director de Servicio Exterior y al Jefe Proceso de Recursos Humanos hacer las gestiones pertinentes para dejar sin efecto el citado Acuerdo Ejecutivo (Folio 31).


-      Mediante Acuerdo Ejecutivo Nº 102-11 SE de 4 de julio de 2011, se deja sin efecto el Acuerdo Ejecutivo Nº 042-11 SE de 7 de marzo de 2011 (Folios 14 y 41). Dicho acuerdo le fue comunicado al señor xxx el 8 de julio de 2011 (Folios 15 y 16).


-      Mediante Acuerdo Ejecutivo Nº 0157-2011-SE-SE-RE de 29 de agosto de 2011, se deja sin efecto el Acuerdo Ejecutivo Nº 042-11 SE de 7 de marzo de 2011 (Folio 42).


-      En ambos Acuerdos Ejecutivos se dejó sin efecto retroactivamente el nombramiento consular a partir del 16 de marzo de 2011, sustentándose en que la Directriz Nº 13_H de 16 de febrero de 2011 prohibía realizar nuevos nombramientos de funcionarios públicos en plazas vacantes a partir de su publicación (Folios 14, 41 y 42).


-      El 28 de setiembre de 2011, el señor xxx formuló recurso contencioso administrativo a fin de anular los acuerdos en los que se materializó su destitución y obtener resarcimiento (Folios 71, 72, 75 y 76).


-      Por resolución Nº 184-2012-VI de las 11:50 hrs. del 11 de setiembre de 2012, del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda –notificada el 18 de setiembre del mismo año-, en lo que interesa: acoge parcialmente la demanda interpuesta por el señor xxx contra el Estado y anula los acuerdos ejecutivos número 102-11 SE y 0157-2011-SE-RE, del cuatro de julio y veintinueve de agosto respectivamente, ambos del dos mil once, dictados por el Poder Ejecutivo; junto con su notificación al accionante contenida en oficios DGSE-0442-11 y DGSE-0834-2011, de ocho de julio y veinticinco de noviembre del mismo año; debiendo proceder el Poder Ejecutivo a dictar un nuevo acuerdo anulatorio del número 042-11 SE del siete de marzo de dos mil once, observando esta vez las prescripciones del numeral ciento setenta y tres de la Ley General de la Administración Pública, en consideración a que los efectos de dicho acuerdo estarían perdurando, salvo que para cuando el fallo alcance firmeza, su período de vigencia ya haya expirado (Folios del 051 al 77).


-      Mediante oficio Nº AFP-994-2012, de 18 de octubre de 2012, el Procurador German Luis Romero Calderón pone en formal conocimiento de la Directora Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores la sentencia Nº 184-2012-VI de las 11:50 hrs. del 11 de setiembre de 2012, del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, a fin de que ese ministerio procediera de conformidad con lo ordenado en dicha resolución judicial (Folio 78).


-      Por resolución Nº DM-DJ-065-2012 de las 10:30 hrs. del 2 de noviembre de 2012, el Ministro a.i. de Relaciones Exteriores y Culto ordena el inicio de un procedimiento administrativo ordinario a fin de dictar un nuevo acuerdo anulatorio del número 042-11 SE de 7 de marzo de 2011; esto en virtud de la sentencia dictada bajo el expediente judicial 11-005479-1027-CA. Y designa al efecto como órgano director a los Licenciados Álvaro Rojas Salazar y Vanessa Videche Muñoz, ambos funcionarios de la Dirección Jurídica de ese Ministerio (Folio 79).


-      Por resolución Nº OD-ARVV-001-2012 de las 15 hrs. del 8 de noviembre de 2012, se dio presuntamente intimación e imputación de cargos al señor xxx y se convocó a audiencia oral y privada para el 30 de noviembre de 2012 (A folio 80 consta solamente lo que se presume es el último folio de esta resolución).


-      La citada resolución Nº OD-ARVV-001-2012 de 8 de noviembre de 2012 le fue notificada al señor xxx el día 20 de noviembre de 2012 (Folios 80 y 81).


-      La audiencia oral se celebró a la fecha y hora previamente señalada al efecto. Y se contó con la presencia del señor xxx, según se hace constar en el acta sucinta levantada al efecto (Folio 82). Interesa advertir que aun cuando se alude que la audiencia fue grabada en cd y que el mismo se incorpora al expediente, la verdad es que el mismo no consta en autos del expediente remitido al efecto.


-      Mediante resolución Nº OD-ARVV-002-2012, de 5 de noviembre de 2012, el órgano director rinde su informe y recomienda al órgano decisor anular el Acuerdo Ejecutivo Nº 042-11 SE de 7 de marzo de 2011 y expresamente señala que “de conformidad con el inciso 1 del artículo 173 de la LGAP, antes de realizarse el Acuerdo Ejecutivo anulatorio, la resolución final del presente procedimiento administrativo con el expediente abierto al efecto deben enviarse a la Procuraduría General de la República para contar son su dictamen favorable (Folios del 83 al 85).


-      Por resolución administrativa Nº DM-DJO-072-2012 de las 11:00 hrs. del 6 de diciembre de 2012, el Ministro de Relaciones Exteriores y Culto acoge las recomendaciones del órgano director y acuerda como acto final “anular” el Acuerdo Ejecutivo Nº 042-11 SE de 7 de marzo de 2011, suscrito por la Presidente de la República y el Ministro de Relaciones Exteriores y Culto, y por el que se nombró al señor xxx c.c. xxx, cédula xxx, en el cargo de Consejero con funciones consulares, en comisión, en la Embajada de Costa Rica en Cuba, con una vigencia del 16 de marzo de 2011 y hasta el 31 de mayo de 2014 (Folios del 86 al 88).


-      Dicho acto final le fue comunicado al señor xxx, aunque no consta fecha específica en el acta respectiva (Folio 89).


-      Mediante oficio DJO-628-12, de fecha 17 de diciembre de 2012, la Directora Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, nos remite copia certificada del expediente administrativo tramitado al efecto y nos indica expresamente que con la resolución Nº DM-DJO-072-2012, del Ministro del ramo, por la que se resuelve anular el Acuerdo Ejecutivo 042-11 SE del 07 de marzo de 2011, se da por concluido el procedimiento administrativo que se siguió en cumplimiento del artículo 173 de la LGAP, conforme a lo ordenado por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección Sexta, Nº 184-2012-VI.


II.- Intervención previa y obligatoria de la Procuraduría General como contralor de legalidad debe ser formalmente requerida por el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa (órgano decisor).


Es importante aclarar, en primer lugar, que la intervención que le otorga el citado numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) a la Procuraduría General, constituye una garantía más para el administrado, como contralor de legalidad, cuando la Administración, de forma excepcional,  pretenda ir contra sus propios actos en sede administrativa.


Tal y como ha sido conceptualizado por la Sala Constitucional, la participación de la Procuraduría en un trámite de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, cumple un fin garantista del debido proceso, por tratarse de un criterio externo y experto ajeno al órgano que dictaría el acto anulatorio (ver resolución N° 1563-1991 de las quince horas del catorce de agosto de mil novecientos noventa y uno). A tal punto se cumple dicha función que únicamente contando de previo con un criterio favorable de este Órgano, podría la Administración emitir el acto final que declare el vicio del acto. Cabe agregar que también se presenta la particularidad de que es el único supuesto (unido a lo que prescribe el artículo 183 de la LGAPl) en el que la Procuraduría General entra al análisis de un caso particular, lo cual deviene en la excepción de la regla contenida en el numeral 5° de nuestra Ley Orgánica. En fin, la propia Sala Constitucional califica este dictamen como un “acto preparatorio” de obligatorio acatamiento para la administración que lo gestiona (Véase al respecto la resolución 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero del 2004. y en sentido similar, las Nºs 2004-01005 de las 14:42 horas del 4 de febrero y 2004-01831 de las 15:09 horas del 24 de febrero, ambas del 2004).


Con base en las consideraciones jurídicas expuestas, y en atención al tenor literal del artículo 173. 1 de la LGAP, resulta claro que el dictamen de la Procuraduría General o de la Contraloría General -según el ámbito de sus competencias- debe ser previo a la eventual declaratoria de nulidad, pero posterior a la instrucción de un procedimiento ordinario en los términos del numeral 308 y siguientes de la citada Ley General (Entre otros, el dictamen C-158-2005 de 28 de mayo de 2005). En otras palabras, luego de que el órgano director ha terminado la instrucción del procedimiento, puede rendir el informe respectivo y comunicarlo así al órgano decisor con competencia para dictar el acto final (órgano superior supremo de la jerarquía administrativa, según dispone expresamente el art. 173.2 LGAP); esto con la finalidad exclusiva de que sea éste el que previo a dictar el acto final correspondiente, tome el acuerdo correspondiente a la remisión del asunto ante la Procuraduría General, o a la Contraloría General, según corresponda, sin que se haya conformado aún formal y específicamente la voluntad administrativa en relación con la declaratoria de nulidad consultada, pues no será sino con la emisión del dictamen favorable que, posteriormente, el órgano decisor proceda, efectivamente, a tomar la decisión final; misma que deberá ser comunicada al administrado que tuvo la condición de parte durante la tramitación del procedimiento. Ese procedimiento, por lo que indica el inciso 5) del ordinal 173 de la LGAP, deviene de absoluta e imperativa observancia, pues lo contrario, acarrea la nulidad absoluta de lo que se decida (dictámenes C-432-2007 de 3 de diciembre de 2007, C-165-2008 de 14 de Mayo de 2008, C-176-2008 de 23 de mayo de 2008, C-224-2008 de 26 de Junio de 2008, C-361-2008 de 6 octubre de 2008, C-233-2009 de 26 de agosto de 2009, C-307-2009 de 2 de noviembre de 2009 y C-158-2010 de 5 de agosto de 2010).


            Hacemos estas aclaraciones porque según consta en el expediente remitido al efecto, fue la Directora Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, y no el órgano decisor competente, la que por oficio DJO-628-12, de fecha 17 de diciembre de 2012, remite este asunto a la Procuraduría General y requiere el dictamen favorable de rigor. Además, igualmente consta en autos que por resolución administrativa Nº DM-DJO-072-2012 de las 11:00 hrs. del 6 de diciembre de 2012, el Ministro de Relaciones Exteriores y Culto (Folios del 86 al 88) dictó acto final avalando las recomendaciones del órgano director, sin contar de previo con el dictamen favorable de este órgano Procurador ( Folios 183 a 187); lo cual es ratificado en el propio contenido del citado oficio DJO-628-12; todo ello acarrea la nulidad absoluta de la anulación administrativa así efectuada (art. 173.5 LGAP).


III.- Incompetencia del órgano que ordenó incoar procedimiento anulatorio, delegó la instrucción del procedimiento administrativo y resolvió por acto final la anulación del Acuerdo Ejecutivo Nº 042-11 SE de 7 de marzo de 2011, suscrito por la Presidente de la República y el Ministro de Relaciones Exteriores y Culto.


            Como se indicara en el dictamen C-31-2010, de 1 de marzo de 2010, mediante dictamen C-233-2009, de 26 de agosto de 2009, esta Procuraduría reconsideró parcialmente el dictamen C-132-2009 del 13 de mayo de 2009, señalando que cuando el acto a anular es dictado por el Poder Ejecutivo, corresponde también a dicho órgano constitucional nombrar al órgano director del procedimiento, solicitar el dictamen a la Procuraduría y dictar el acto final de anulación. En ese dictamen, se indicó en lo conducente:


 


“III. Órgano competente para ordenar la apertura del procedimiento administrativo, solicitar el dictamen de la Procuraduría General y resolver posteriormente por acto final la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de actos declaratorios emanados de la Administración central del Estado.


 


A) El art. 172.2 párrafo primero de la Ley General de la Administración Pública.


 


 Según reforma introducida por el Código Procesal Contencioso Administrativo, el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos declarativos emanados de la Administración central del Estado –entiéndase Poder Ejecutivo -, es el Ministro del ramo atinente (art. 173.2 párrafo primero de la Ley General de la Administración Pública).


 


Como punto de partida, una interpretación fundamentalmente literal del precepto, según el sentido propio de sus palabras, llevaría a concluir que con él se desconoce que el Poder Ejecutivo, como Poder del Estado, tienen una estructura constitucional compleja; es decir, está integrado por diversos órganos: el Presidente de la República; el Poder Ejecutivo en ejercicio (sentido estricto): el Presidente y su Ministro del ramo; Consejo de Gobierno (Presidente y sus Ministros) y los Ministros; todos con atribuciones constitucionales incluso diferenciables y excluyentes. Y sin lugar a dudas, la aplicación impávida de ese precepto supondría también una derogatoria singular del principio de paralelismo de formas o principio contrarius actus, según el cual los actos en derecho deben dejarse sin efecto de la misma forma en que fueron creados (resolución Nº 2006-003671 de las 14:30 horas del 22 de marzo de 2006, Sala Constitucional); esto es: por la misma autoridad que lo dictó y previo procedimiento; es decir, los actos se deshacen de la misma forma en que se hacen, o que se modifican o revocan siguiendo un procedimiento simétrico al que se aplicó para su elaboración y que en todo caso busca contar con la emisión de voluntad del mismo sujeto que en ese caso se exteriorizó por aquel acto, más allá de la forma en que se exteriorizó, pues con ello se estaría dando la posibilidad de que los Ministros individualmente considerados revisen indiscriminadamente actos declaratorios emitidos por otros órganos constitucionales; incluso sin consentimiento de aquellos.


 


Como es obvio, la redacción del precepto legal aludido no es desde luego afortunada y dista bastante de ser clara. Lo que ya supone admitir un evidente déficit de precisión del precepto; lo que confirma la necesidad de abordar otros criterios de interpretación posibles y distintas de la mera interpretación literal.


 


(…)


 


B)      Interpretación conforme a la Constitución del artículo 173.2   párrafo primero de la Ley General de la Administración Pública.


 


(…)


 


Por consiguiente, a partir de la idea de supremacía constitucional y de su concepción como norma jurídica de aplicación directa e inmediata, y con base en los principios constitucionales de legalidad o juridicidad administrativa, seguridad jurídica y jerarquía normativa y paralelismo de formas o principio contrarius actus - principios a los que se hallan vinculados todos los operadores jurídicos-, más que un cometido, es nuestro deber compatibilizar y preservar la simetría que debe tener el resto del ordenamiento infraconstitucional a las normas, valores y principios constitucionalmente previstos; esto como franca expresión de la fuerza expansiva que a nivel normativo se le reconoce a la Constitución como la fuente de Derecho en sentido propio, desde la que deberá integrarse, informarse e interpretarse el resto del ordenamiento jurídico.


 


En las condiciones anotadas, no cabe duda de que la disposición del art. 173.2, en relación con el numeral 21 de la LGAP, leída en armonía con las disposiciones constitucionales que se incorporan a su preceptiva (arts. 139, 140, 146 y 147 de la Constitución), permite entender al intérprete que cuando ésta se refiere al ejercicio de la potestad anulatoria administrativa de actos declaratorios de la Administración central del Estado, los órganos competentes para declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta son: los Ministros, el Presidente de la República, el Poder Ejecutivo –Ministro del ramo y Presidente de la República- y el Consejo de Gobierno; cada uno, obviamente, dentro sus propios ámbitos de competencia. Así, por ejemplo, del texto normativo se desprende que en aquellos supuestos en que el acto cuya nulidad se pretende haya sido emitido por el Ministro, o bien un órgano que integra la estructura de ese Ministerio, será el Ministro el que puede decidir sobre el inicio del procedimiento y será a este a quien le corresponda el dictado de la resolución final. Pero si se tratase de un acto dictado por el Poder Ejecutivo (entendido como Presidente y respectivo Ministro), debe interpretarse conforme al derecho de la Constitución que el órgano competente para iniciar el procedimiento administrativo tendente a la declaratoria de nulidad de un acto y dictar el acto final será el propio Poder Ejecutivo y no el Ministro.


 


Recuérdese que la Constitución establece y configura límites infranqueables mediante la atribución del orden de las competencias que no pueden ser jamás ignorados. Toda la producción jurídica normativa emanada de los órganos del Estado que tienen poder de regulación, en cuanto constituidos y subordinados a la Constitución, no puede estar en contradicción o contraposición o resultar incompatible con ésta. Y por eso en tratándose del proceso de lesividad, como forma de manifestación de la potestad de autotutela administrativa, el propio Código Procesal Administrativo, en franco reconocimiento de aquella distribución constitucional de competencias dispone que la Administración que dictó el acto propio, firme y declaratorio de derechos subjetivos es la que debe dictar a lo interno, por el órgano superior jerárquico supremo, la autorización debidamente motivada para incoar el proceso contencioso de lesividad.


 


En consecuencia, sólo es posible interpretar el artículo 173.2 de la Ley General de la Administración Pública a la luz de los valores, principios, derechos y garantías constitucionales, y especialmente conforme a las funciones y atribuciones otorgadas por la Constitución a los órganos que componen el Poder Ejecutivo, en el sentido  expuesto. Esa es la única interpretación correcta, imperativa y conforme a la Constitución del precepto discutido.


 


En ese sentido, es necesario reconsiderar parcialmente, y en cuanto a este aspecto en concreto, el dictamen C-132-2009 de 13 de mayo de 2009. “( La negrita no forma parte del original)


 


 


            Del dictamen parcialmente transcrito, se desprende claramente que cuando se pretenda anular un acto declaratorio de derechos dictado por el Poder Ejecutivo, debe ser dicho órgano como un todo, el que inicie el respectivo procedimiento, solicite el dictamen a esta representación y dicte el acto final. No podría el Ministro, individualmente considerado, llevar a cabo dicho procedimiento cuando el acto emane del Poder Ejecutivo, toda vez que el acto no fue dictado por aquel, sino por otro órgano constitucional independiente, integrado por el Ministro y el Presidente de la República (dictamen C-31-2010 op. cit. Y en igual sentido el dictamen C-080-2011, de 7 de abril de 2011).


            Ahora bien, según consta en el expediente remitido al efecto, el Acuerdo Ejecutivo Nº 042-11 SE de 7 de marzo de 2011, suscrito por la Presidente de la República y el Ministro de Relaciones Exteriores y Culto, fue emitido por el Poder Ejecutivo; es decir, por la actuación conjunta de la Presidente de la República y el titular de la cartera de Relaciones Exteriores y Culto. No obstante lo anterior, fue el Ministro de aquella cartera el que ordenó unilateralmente y sin norma legal habilitante, la apertura o iniciación del procedimiento anulatorio de marras; es decir, un órgano constitucional distinto al Poder Ejecutivo que acordó aquel nombramiento, lo cual contraviene el principio del paralelismo de las formas.


            De lo expuesto se aprecia que existe un vicio sustancial en el sujeto que ordenó la apertura de este procedimiento administrativo anulatorio, delegó su instrucción y resolvió prematuramente por acto final, lo cual deriva en la nulidad absoluta de este, toda vez que aquel acto dictado por el órgano competente al efecto, es un presupuesto procesal y de garantía de los derechos de las personas beneficiadas por la resolución cuya existencia se pretende suprimir del ordenamiento jurídico.


            Recuérdese que de la relación armónica de los preceptos normativos contenidos por los artículos 129 y 182 de la Ley General de la Administración Pública, existe la ineludible obligación en nuestro caso –como contralores de legalidad- de declarar, de oficio, la invalidez de un acto cuando se presente un vicio relacionado con el sujeto, como en el sub judice.


            Con base en lo expuesto, es patente que en el presente caso estamos indiscutiblemente frente a un procedimiento administrativo instaurado por un órgano absoluta y totalmente incompetente para ello, pues no fue el Poder Ejecutivo, entiéndase la Presidente de la República junto con el Ministra de Relaciones Exteriores y Culto, el que acordó, según las reglas específicas pertinentes, su inicio e instrucción. Y por lo tanto, irremediablemente aquel acto que ordenó tanto la apertura del procedimiento anulatorio, como la designación de los integrantes del órgano director, así como todos aquellos actos sucesivos del procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del Acuerdo Ejecutivo Nº 042-11 SE de 7 de marzo de 2011, les falta aquél elemento subjetivo esencial, esto es: “la competencia” del órgano que los emitió (art. 129 de la Ley General); lo cual vicia, de forma absoluta, todo el procedimiento (Art. 164 1 Ibídem).


            Con base en lo dispuesto por los ordinales 21, 129, 158, 165, 166, 169, 173 y 182 de la Ley General de la Administración Pública, la patología apuntada es suficiente para declarar la nulidad absoluta de todo lo actuado con los efectos pertinentes, y nos obliga a devolver el expediente sin el dictamen favorable que fuera requerido en aplicación del supracitado artículo 173.


Pero además, y no menos importante para justificar la devolución de la presente gestión sin el dictamen favorable de rigor, es que en el presente caso se incumplieron formalidades sustanciales del procedimiento administrativo que van en detrimento de las garantías de los derechos individuales del administrado, especialmente referidas al derecho de defensa y a la debida conformación del expediente


IV.- Consideraciones atinentes a la debida conformación del expediente administrativo.


 


            En razón de que el cumplimiento de las normas sustanciales del procedimiento administrativo ordinario configuran un deber inexorable de los órganos públicos, cuya observancia garantiza al administrado no sólo la adecuada y oportuna tutela de sus derechos, sino el efectivo ejercicio de su derecho de defensa, es que la Procuraduría General de la República se aboca siempre a corroborar en detalle todas las actuaciones tendentes a anular en vía administrativa actos declaratorios de derechos, a efectos de prevenir con ello eventuales condenas ante la anulación en sede administrativa de actos declarativos de derechos, en contravención de los procedimientos legalmente establecidos.


 


            Según hemos referido en nuestra jurisprudencia administrativa, es deber inexcusable de la Administración activa, so pena de responsabilidad del funcionario respectivo, conformar un expediente documental de todas las actuaciones sucesivas y cronológicas que se presenten en la tramitación del respectivo procedimiento ordinario. Y como tal, el expediente es una pieza indispensable que además de guardar un orden riguroso de presentación (Artículo 296 de la Ley General de la Administración Pública en relación con el ordinal 51 del Código Procesal Contencioso Administrativo, Ley Nº 8508), debe plasmar con la debida precisión, los actos de procedimiento adoptados en el transcurso del mismo (dictámenes C-263-2001 de 01 de octubre del 2001, C-455-2006 de 10 de noviembre de 2006 y C-158-2010 de 5 de agosto de 2010).


 


            Así que tomando en cuenta la posición exógena en la que se encuentra la Procuraduría General en relación con las Administraciones Públicas y los asuntos propios que estas tramitan, el expediente administrativo constituye el medio probatorio por antonomasia para comprobar que la voluntad administrativa ha discurrido debidamente por el cauce formal previsto en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública; razón por la cual, con el objeto de garantizar el derecho de defensa efectiva y a efectos de que esta Procuraduría pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto, y como complemento de la obligación de mantener un expediente debidamente identificado, completo, ordenado cronológicamente y debidamente foliado, existe también la  obligación de aportar ante la Procuraduría General aquel expediente y dar certeza de su contenido –sea el original o copia certificada de aquel, con expresa indicación de que corresponde a la totalidad de las piezas y documentos que lo componen- (dictamen C-003-2010 de 11 de enero de 2010). 


 


            Si bien en el presente caso se aporta el expediente administrativo ordinario que al tenor de lo dispuesto en el ordinal 173.3 de la Ley General de la Administración Pública, se tramitó de previo a requerir nuestro dictamen favorable, lo cierto es que el mismo no está completo, pues falta copia íntegra de la resolución Nº OD-ARVV-001-2012 de las 15 hrs. del 8 de noviembre de 2012, del órgano director, por la que presuntamente se dio intimación e imputación de cargos al señor xxx y se convocó a audiencia oral y privada para el 30 de noviembre de 2012. A folio 80 consta solamente lo que se presume es el último folio de esta resolución. Además, no se adjunta cd en el que supuestamente se grabó la audiencia oral y privada, y que presuntamente fuera incorporado al expediente (Folio 82).


 


V.- La citación a la comparecencia oral y privada debe hacerse con quince días de anticipación (art. 311 de la Ley General de la Administración Pública).


Según prescribe de manera expresa y especial la Ley General de la Administración Pública, la citación a la comparecencia oral deberá hacerse con quince días hábiles de anticipación (relación armónica de los artículos 311 y 256.2 Ibídem), en caso contrario se estaría limitando ilegítimamente la oportunidad para los administrados de preparar adecuadamente su defensa y alegación (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos C-193-2001 de 11 de julio de 2001 y C-263-2001 de 1 de octubre de 2001).


Dicho plazo constituye una garantía legal que ha sido calificada por la propia Sala Constitucional, y por la Procuraduría General, como una formalidad sustancial del procedimiento administrativo ordinario, cuya omisión ocasiona la nulidad absoluta de lo actuado a contrapelo de esa norma, si causa indefensión al administrado; esto conforme a lo dispuesto por los numerales 223 y 254 de la citada Ley General (Remito entre otras, a las resoluciones Nº 5653-93 de las 08:27 horas del 5 de noviembre de 1993 y 2002-02175 de las 10:31 horas del 1º de marzo de 2002, de la Sala Constitucional, así como los pronunciamientos C-223-97 de 24 de noviembre de 1997, C-193-2001 de 11 de julio de 2001, C-205-2002 de 14 de agosto de 2002, C-159-2002 de 18 de junio de 2002, C-289-2005 de 8 de agosto de 2005, C-337-2005 de 27 de setiembre de 2005, C-455-2006 de 10 de noviembre de 2006, C-457-2006 del 10 de noviembre de 2006, C-131-2007 de 30 de abril de 2007 y C-127-2010 de 28 de junio de 2010 y C-027-2011 de 7 de febrero de 2011, entre otros).


Y según consta en autos, la resolución inicial del Órgano Director no se notificó con los quince días hábiles de antelación requeridos por el ordinal artículo 311 de la Ley General, pues habiendo sido notificada el 20 de noviembre de 2012 (Folios 80 y 81), convocó a audiencia oral y privada para el día 30 del mismo mes y año; o sea, con un plazo de tan solo ocho (8) días de antelación. Y si bien esta infracción a normas procesales, en principio pudiera no causar por sí sola indefensión en este caso, pues el señor xxx compareció a la audiencia no citada en el plazo de ley, lo cierto es que sumado esto a la copia incompleta del acto inicial por el que se le imputó el objeto, carácter y fines de este procedimiento, y al innegable hecho de que el expediente administrativo no está debidamente conformado, pues está incompleto, justificadamente podría concluirse que se colocó en una injusta posición al administrado, en la que probablemente no pudo preparar y ejercer de forma adecuada y efectiva su defensa.


Así las cosas, conforme a lo dispuesto en los numerales 223, 239, 247 y 254 de la Ley General, tenemos que las señaladas omisiones son de carácter substancial, pues inciden negativamente en el principio constitucional del debido proceso y sus corolarios de derecho de audiencia y de defensa, los cuales constituyen garantías formales exigibles a toda autoridad administrativa que pretenda anular actos propios creadores de derechos subjetivos (Ver Votos Nº 1224-91 de las 16:30 horas del 27 de junio de 1991, N° 2945-94 de las 08:12 horas del 17 de junio de 1994 y N° 5469-95 de las 18:03 horas del 4 de octubre de 1995, todas de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia).


Por consiguiente, si no puede constatarse que medió la debida intimación del objeto, carácter y fines del procedimiento, ni se respetó el plazo mínimo razonablemente previsto en la ley para que el administrado pudiera prepararse a ejercer su derecho de defensa, en cabal cumplimiento del fin garantista del debido proceso que origina nuestra intervención como contralor de legalidad en estos asuntos, en los que la Administración -de forma excepcional- pretenda ir contra sus propios actos en sede gubernativa, debemos acusar la nulidad absoluta de todo lo actuado con los efectos pertinentes, sin más opción que devolver el expediente sin el dictamen favorable que fuera requerido en aplicación del supracitado artículo 173.


Pero además, y no menos importante para justificar la devolución de la presente gestión sin el dictamen favorable de rigor, es que en el presente caso no se aprecia la existencia de una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.


VI.- La nulidad absoluta, evidente y manifiesta como presupuesto “sine qua non” para el ejercicio legítimo de la potestad excepcional de autotutela administrativa que implica la revisión oficiosa para anular de pleno derecho en sede administrativa actos favorables o declarativos de derechos.


 


            Según lo hemos afirmado en reiteradas oportunidades, de conformidad con los principios constitucionales que dimanan de los numerales 11 y 34 de nuestra Norma Fundamental, y a la luz de la doctrina reiterada en la jurisprudencia de la Sala Constitucional, a la Administración Pública le está vedado suprimir “por mano propia” aquellos actos que haya emitido en ejercicio de sus competencias, y que confieran derechos subjetivos a los particulares, pues tales derechos constituyen un límite en relación con la posibilidad de anular, revocar o modificar unilateralmente los actos emanados de ella misma.


 


Por ello, la perfección del acto administrativo y su presunción de validez inmanente, determinan importantes consecuencias jurídicas; una de ellas es que el acto administrativo debe ser respetado por la Administración que no puede desconocerlo, incluso, aunque contradiga el ordenamiento jurídico, pues una vez que lo ha producido solo puede destruirlo a través de los distintos procedimientos legalmente establecidos para ello, tales como la revocación (arts. 152 a 156 LGAP), la declaración judicial de lesividad (arts. 183.1 de la LGAP, 10 inciso 5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo –CPCA-) y excepcionalmente por la declaratoria de nulidad oficiosa o de pleno derecho en sede administrativa (art. 173 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-).


Ahora bien, en lo que interesa el presente caso, es claro que en aras del principio de intangibilidad de las situaciones jurídicas subjetivas y de los derechos de los administrados anteriormente aludido, el ordenamiento autoriza, de forma excepcional, que la Administración pueda retirar libremente y por su propia cuenta –sin acudir al juicio contencioso-administrativo de lesividad- los actos declaratorios de derechos, siempre y cuando el vicio del que adolezcan  constituya una nulidad absoluta, en los términos del artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública; es decir, que además sea evidente y manifiesta.


Como se infiere de lo expuesto, bajo los términos del artículo 173 de la LGAP, es un hecho que para hacer uso de la potestad de autotutela administrativa, por virtud de la cual es factible declarar la nulidad de un acto declarativo de derechos en vía administrativa, no basta que el acto se encuentre viciado de nulidad absoluta, sino que además, ésta debe ser evidente y manifiesta; es decir, no es cualquier grado de invalidez o nulidad la que autoriza decretar la anulación oficiosa o de pleno derecho de un acto administrativo declaratorio de derechos, dado que el ordenamiento jurídico exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen (Véase, entre otras, la resolución Nº 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero de 2004, de la Sala Constitucional).


En consecuencia, es importante recordar que este tipo de nulidad a la que aludimos se caracteriza por ser fácilmente perceptible,  pues "está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate" (Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992). En otras palabras, esta nulidad no solo implica la ausencia de un elemento esencial del acto administrativo –nulidad absoluta por disconformidad sustancial con el ordenamiento-, sino que es aquella que es patente, notoria, ostensible, palpable de manera cierta y clara, sin que exista margen de duda, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal o reglamentaria, sin necesidad de requerir de un proceso o esfuerzo interpretativo o exegético para su verificación, dada su índole grosera y grave (ver entre otros muchos, C-200- 83 del 21 de junio de 1983, C-019-87 de 27 de enero de 1987, C-062-88 de 4 de abril de 1988, C-194-91 de 3 de diciembre de 1991, C-104-92 de 3 de julio de 1992, C-045-93 de 30 de marzo de 1993, C-165-93 de 18 de noviembre de 1993, C-037-95 de 27 de febrero de 1995, C-051-96 de 28 de marzo de 1996, C-047-2000 de 29 de febrero del 2000, C-055-2000 de 20 de marzo del 2000, C-109-2000 de 17 de mayo del 2000, C-126-2000 de 2 de junio del 2000, C-007-2002 de 8 de enero del 2002, C-130-2002 de 4 de junio del 2002, C-205-2002 de 14 de agosto del 2002, C-280-2003 de 19 de setiembre del 2003, C-317-2003 de 7 de octubre del 2003, C-356-2003 de 13 de noviembre del 2003 y C-089-2005 del 01 de marzo del 2005).


En tal sentido, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que:


 “IV.-La nulidad evidente y manifiesta como presupuesto que habilita a las administraciones públicas para ejercer su potestad de anulación oficiosa de actos administrativos favorables para el administrado. No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna (...)”. ( Voto Nº 2003-4369 de las 08:30 horas del 23 de mayo del 2003, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. En sentido similar, pueden consultarse las sentencias Nº 458-90 y 1563-91 de las 15:00 horas del 14 de agosto de 1991, 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero del 2004, 2004-01005 de las 14:42 horas del 4 de febrero y 2004-01831 de las 15:09 horas del 24 de febrero, ambas del 2004 y de  ese Alto Tribunal).


En fin, ese especial grado de invalidez que conlleva el vicio del acto debe ser de una gravedad tal que afecte el orden público, lo que a su vez origina el deber jurídico de retirar y de no ejecutar el acto así viciado. Y es por ello que se le permite a la Administración ejercer la revisión oficiosa como manifestación de su potestad de autotutela. Fuera de ese supuesto, la Administración no es libre de revenir sobre sus propios actos. Antes bien, en caso de nulidad absoluta, pero no evidente y manifiesta debe acudir al proceso contencioso-administrativo, declarando previamente lesivo el acto (arts. 183.1 de la LGAP, 10 inciso 5) y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo –CPCA-). Por consiguiente, en vía administrativa, la declaratoria de nulidad está sujeta a límites y solo procede en el tanto en que la nulidad sea absoluta en los términos del artículo 173 de la Ley.


Por todo ello, de previo a que la Administración decida por cuál vía intentará declarar la nulidad absoluta de un acto creador de derechos subjetivos, hemos reiterado que es aconsejable que analice y valore detenidamente, si se está realmente ante una nulidad absoluta, “evidente y manifiesta”, en los términos anteriormente expuestos; porque si la determinación de esa nulidad pasa por un ejercicio hermenéutico, consistente en la precisión de los alcances jurídico-conceptuales de una norma –sea esto propiciado por sentencias judiciales contradictorias o por simples interpretaciones administrativas-, ello conllevaría a la apertura de un margen de potencial disputa y opinabilidad, que remite inexorablemente el asunto a un debate judicial –proceso ordinario de lesividad-, en el que se requerirá inexorablemente el análisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo.


 


Es así que, con base en los antecedentes del caso en estudio, la Administración debió valorar previa y adecuadamente el tipo o grado de invalidez (disconformidad sustancial con el ordenamiento jurídico – artículo 158 inciso 2) de la Ley General de la Administración Pública) que vicia el acto administrativo en examen, y determinar conforme a ello, el procedimiento aplicable para su anulación, ya fuera en sede judicial o excepcionalmente en la administrativa, pues se trata de dos vías distintas, según lo dicho.


VII.- Inexistencia de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el presente caso.


            Ahora bien, en lo que respecta al presente caso, debemos admitir que ciertamente, la directriz Nº 013-H prohíbe la realización de nuevos nombramientos de funcionarios públicos en plazas vacantes a partir de su publicación, pero según se afirma en la propia sentencia Nº 184-2012-VI de las 11:50 hrs. del 11 de setiembre de 2012, del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, conforme a los argumentos del personero estatal, la circular DG-1000-2011 de 22 de junio de 2011, de la Dirección General de Servicio Civil interpreta que aquella directriz no es aplicable para aquel cargo, por ser de confianza, pues la prohibición aludida afecta sólo los puestos de carrera; es decir, a los nombrados en propiedad con estabilidad propia, no así a los amparados al régimen de Servicio Exterior.


 


Todo ello, lejos de acreditar la existencia de un vicio grave y grosero, de fácil constatación o comprobación, implica el necesario desarrollo de un proceso exegético para su verificación que conlleva la apertura de un margen de potencial disputa y opinabilidad jurídica que no es propio del ejercicio de la potestad anulatoria en sede administrativa.


Véase que en el presente caso no se advierte la existencia de alguna otra norma –susceptible de ser confrontada con la situación del señor xxx-, que señale, de manera concreta, la prohibición específica y expresa de poderse nombrar en aquel puesto al momento en que se hizo. Ante lo cual, la posible nulidad del Acuerdo Ejecutivo  Nº 042-11 SE de 7 de marzo de 2011, debe someterse igualmente a un proceso interpretativo que resulta incompatible con el carácter “evidente y manifiesto” que exige el artículo 173 de la LGAP.


            Y debe indicarse que en el presente caso tanto el informe del órgano director - oficio Nº OD-ARVV-002-2012, de 5 de noviembre de 2012 (Folios 83 a 85)-, como la resolución administrativa Nº DM-DJO-072-2012 de las 11:00 hrs. del 6 de diciembre de 2012, del Ministro de Relaciones Exteriores y Culto (Folios del 86 al 88), carecen de una adecuada y expresa motivación al respecto, pues no contienen, con la amplitud necesaria, elementos o razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios fundamentadores de la decisión administrativa, dejando entrever a nuestro juicio que la misma fue consecuencia de una aplicación arbitraria y aparente de la legalidad administrativa.


 


A manera de síntesis, debemos concluir que no estimamos que los vicios acusados, sean de tal magnitud que dé motivos para afirmar la existencia de nulidades susceptibles de ser catalogadas como absolutas, evidentes y manifiestas, porque dichos presuntos vicios no resultan patentes, notorios ni ostensibles por la mera confrontación del acto administrativo acusado de inválido con la normativa vigente. Al contrario, para verificarlos es necesario desarrollar todo un proceso interpretativo o exegético integrativo, tanto de la normativa legal, reglamentaria y de las interpretaciones que de ella ha efectuado la Dirección General de Servicio Civil, así como una ponderación de la prueba ayuna aportada por las partes en el expediente administrativo; lo cual conlleva a la apertura de un margen de potencial disputa y opinabilidad jurídica, que si bien no se infiere del informe final del órgano director; esta Procuraduría General, como contralor de legalidad, si lo estima así.


En caso de que la Administración, luego de valorar adecuadamente el asunto de marras, mantenga su voluntad de revertir aquél Acuerdo Ejecutivo, podría optar por acudir al proceso contencioso de lesividad, (arts. 183.3 LGAP, 10.5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo (CPCA), Ley Nº 8508); trámite que no debe ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria de lesividad por parte de la Presidente de la República y del Ministro del ramo; todo esto en el entendido de que como el Acuerdo Ejecutivo Nº 042-11 SE que se pretende anular es de fecha de 7 de marzo de 2011, con base en lo dispuesto por el artículo 34.1 del CPCA, la posibilidad de pretender su anulación ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se mantiene, siempre y cuando, en primer lugar, el vicio del que adolezcan constituya una nulidad absoluta, en los términos del artículos 166 y 167 de la LGAP; y en segundo término, mientras sus efectos perduren.


CONCLUSIÓN


            Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría devuelve, sin el dictamen afirmativo solicitado, la gestión tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del Acuerdo Ejecutivo Nº 042-11 SE de 7 de marzo de 2011, toda vez que por las razones expuestas lo actuado en el correspondiente procedimiento administrativo resulta absolutamente nulo.


En caso de que la Administración, luego de valorar adecuadamente el asunto de marras, mantenga su voluntad de revertir aquél acto emanado del Poder Ejecutivo estricto sensu, podría optar por acudir al proceso contencioso de lesividad, (arts. 183.3 LGAP, 10.5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo, Ley Nº 8508); trámite que no debe ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria de lesividad por parte de la Presidente de la República y el Ministro del ramo; todo esto en el entendido de que con base en lo dispuesto por el artículo 34.1 del CPCA, la posibilidad de pretender su anulación ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se mantiene, siempre y cuando, en primer lugar, el vicio del que adolezcan constituya una nulidad absoluta, en los términos del artículos 166 y 167 de la LGAP; y en segundo término, mientras sus efectos perduren.


Se devuelve la certificación del expediente administrativo remitido al efecto, que consta de 89 folios.


 


MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera


PROCURADOR


 


 


LGBH/gvv


 


 


 


 


C.c: Sr. Enrique Castillo Barrantes


      Ministro de Relaciones Exteriores y Culto.