7 de marzo de 2013

C-031-2013

 

Licenciada

Silvia Bolaños Barrantes

Directora Ejecutiva

Consejo de Seguridad Vial

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio número DE-784-2013, de fecha 27 de febrero de 2013 -recibido en este despacho el 28 del mismo mes y año-, por medio del cual,  conforme a lo previsto por el ordinal 173 de la  Ley General de la Administración Pública (LGAP), y contrario a lo que se pretende –continuación del procedimiento especial de lesividad -, debemos entender se nos solicita emitir criterio preceptivo y vinculante sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de las resoluciones administrativas emitidas por el Consejo de Seguridad Vial a las doce horas del 2 de junio de 2011, a favor de xxx, cédula xxx; de las doce horas cinco minutos del dos de junio de 2011, a favor de xxx, cédula xxx; y de las trece horas del 2 de junio de 2011, a favor de xxx, cédula de identidad xxx y xxx, cédula xxx;  por las que se acogen los reclamos administrativos presentados y se les reconoce el ajuste salarial otorgado por la resolución DG-078-89 de 14 de setiembre de 1989, emitida por la Dirección General de Servicio Civil, de forma retroactiva desde el 3 de diciembre de 1992 y hasta la fecha; ajuste salarial que sería realizado por el Departamento de Gestión y Desarrollo Humano de dicho Consejo, quedando lo adeudado sujeto a disponibilidad presupuestaria.

 

            Se adjunta el expediente administrativo original Nº 1359 llevado al efecto, conformado  por un total de 233 folios debidamente numerados.

 

            Lamentablemente debemos indicarle que no podremos acceder a su petición, pues con vista de los antecedes que logran extraerse de la documentación remitida, convergen al menos tres situaciones jurídicamente relevantes que nos lo impiden: En primer lugar, resulta ostensible la falta en todas las actuaciones procedimentales del elemento subjetivo esencial, esto es: “la competencia” del órgano que los emitió, pues fue el Consejo de Seguridad Vial -COSEVI- y no el Ministro de Obras Públicas y Transportes –órgano superior supremo de la jerarquía administrativa-, el órgano que ordenó y delegó la tramitación del procedimiento administrativo ordinario anulatorio. En segundo término, se incumplieron formalidades sustanciales del procedimiento administrativo que van en detrimento de las garantías de los derechos individuales del administrado, especialmente referidas al principio de intimación y los derechos de audiencia y de defensa. Y por último, en el presente caso no se aprecia la existencia de una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.

 

 

I.- Antecedentes

 

       De los legajos documentales que conforman el expediente administrativo que se aportó al efecto, se desprenden los siguientes hechos como antecedentes de interés para la resolución de este asunto:

 

-      Por medio de los memoriales de fecha 9 de noviembre de 2010, 20 de mayo de 2011, 9 de noviembre de 2010 y 14 de abril de 2011,  los funcionarios xxx, cédula de identidad xxx (Folios del 81 al 86), xxx, cédula xxx (Folios del 87 al 96), xxx, cédula xxx (Folios del 97 al 102) y xxx, cédula xxx (Folios del 103 al 107), respectivamente, presentaron reclamo administrativo ante el Departamento de Gestión y Desarrollo Humano del COSEVI, pidiendo el reconocimiento de diferencias salariales con base en las resoluciones administrativas DG-078-89 y DG-017-95 de la Dirección General de Servicio Civil; esto con base en la resolución Nº 2010-001288 dictada por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia.

 

-      Por resoluciones administrativas emitidas por el Consejo de Seguridad Vial a las doce horas del 2 de junio de 2011, a favor de xxx, cédula xxx (Folios del 69 al 74); de las doce horas cinco minutos del dos de junio de 2011, a favor de xxx, cédula xxx (Folios del 75 al 80); y de las trece horas del 2 de junio de 2011, a favor de xxx, cédula de identidad xxx (Folios del 58 al 62) y xxx, cédula xxx (Folios del 63 al 68), se acogen los reclamos administrativos presentados y se les reconoce el ajuste salarial otorgado por la resolución DG-078-89 de 14 de setiembre de 1989, emitida por la Dirección General de Servicio Civil, de forma retroactiva desde el 3 de diciembre de 1992 y hasta la fecha; ajuste salarial que sería realizado por el Departamento de Gestión y Desarrollo Humano de dicho Consejo, quedando lo adeudado sujeto a disponibilidad presupuestaria.

 

-      Ante consulta formulada por la Junta Directiva del COSEVI (DE-2012-003 de 2 de enero de 2012 y artículo VI de la sesión Nº 2662-11 de 6 de diciembre de 2011), la Procuraduría General de la República emitió el dictamen C-132-2012, de 31 de mayo de 2012, según el cual: ante la existencia de precedentes contradictorios no existe base jurídica para que en vía administrativa se resuelvan favorablemente los reclamos salariales fundados en la citada sentencia de la Sala Segunda N° 1288-2010, donde se reconoció a los actores diferencias salariales derivadas de la aplicación de la resolución de la Dirección General de Servicio Civil N° DG-078-89, pues la misma resulta aplicable únicamente a quienes participaron directamente como actores en el respectivo proceso laboral (Folios del 109 al 149 vuelto).

 

-      Por acuerdo de la Junta Directiva del COSEVI, adoptado en el artículo VII de la sesión ordinaria Nº 2682-12, de 10 de julio de 2012, se encomendó a la Dirección Ejecutiva comunicar a los interesados xxx, xxx, xxx y xxx, que conforme al dictamen C-132-2012 deben acudir a los tribunales para hacer efectivo sus reclamos y se instó a la Dirección Ejecutiva a iniciar el procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de las resoluciones de esa Dirección Ejecutiva a favor de los funcionarios indicados (Folio del 53 al 57).

 

-      Por acuerdo de la Junta Directiva del COSEVI, adoptado en el artículo X de la sesión ordinaria Nº 2689-12, de 11 de setiembre de 2012, en cumplimiento del acuerdo VII de la sesión ordinaria Nº 2682-12, de 10 de julio de 2012, se designa al Lic. Jerome Fait Monge órgano director del procedimiento administrativo a fin de declarar la eventual nulidad de las resoluciones que dispusieron el reconocimiento de beneficios salariales por ajuste de categoría salarial a los funcionarios xxx, xxx, xxx y xxx (Folio del 48 al 52).

 

-      Por resolución de las 07:00 horas del m24 de setiembre de 2012, el Lic. Fait Monge acepta su designación como órgano director (Folios del m45 al 47).

 

-      Mediante resolución de las 07:29 horas del 12 de octubre de 2012, el órgano director emitió acto de apertura del procedimiento ordinario, aludiéndose confusamente que el objeto y fin del procedimiento es la nulidad por declaratoria de lesividad de las resoluciones administrativas que dispusieron el reconocimiento de beneficios salariales por ajuste de categoría salarial a los funcionarios xxx, xxx, xxx y xxx –situación que se evidencia también a folio 108 y que también acusa la representante de los funcionarios implicados a folio s del 192 al 198-. Y se convoca a audiencia oral y privada a las 09:00 horas del 8 de noviembre de 2012 (Folios del 1 al 11 y del 12 al 47).

 

-      El traslado de cargos se notificó a las partes interesadas los días 16 y 17 de octubre de 2012 (Folios del 150 al 153).

 

-      Por escrito de fecha 8 de noviembre de 2012, la representante legal de todo los funcionarios implicados recusa al órgano director unipersonal (Folios del 154 al 155).

 

-      Con base en lo dispuesto por el artículo 231 de la LGAP, por resolución de las 07:33 horas del 9 de noviembre de 2012, el órgano director rinde informe acerca de la recusación aduciendo que no existen razones para admitirla y se le remite a la Junta Directiva del COSEVI (Folios del 177 al 180).

 

-      Por el artículo XI de la sesión ordinaria Nº 2698-12 de 27 de noviembre de 2012, la Junta Directiva del COSEVI acuerda rechazar la recusación planteada (Folio 181).

 

-      Por resolución de las 07:00 horas del 3 de diciembre de 2012, el órgano director reprograma la audiencia oral y privada para las 08:00 horas del 13 de diciembre de 2012 y se notifica en el lugar o medio señalado por las partes (Folios del 183 al 185).

 

-      En franca violación de los artículos 218, 270, 309, 313 y 318 de la LGAP, no consta en el expediente administrativo grabación o acta documental de la celebración de la comparecencia.

 

-      Mediante resolución de las 11:10 horas del 8 de enero de 2013, el órgano director unipersonal rinde informe final aludiendo la nulidad pretendida por medio de la declaratoria de lesividad y recomienda la remisión del asunto a la Procuraduría General para que, de conformidad con lo expuesto en el artículo 173 de la LGAP, emita dictamen favorable para proceder a la anulación de las resoluciones administrativas emitidas por la Dirección Ejecutiva del COSEVI (Folios del 211 al 238).

 

-      Por oficio número DE-784-2013, de fecha 27 de febrero de 2013, la Directora Ejecutiva del Consejo de Seguridad Vial remite el expediente administrativo original para la continuación del procedimiento especial por lesividad.

 

II.- Órgano competente para decidir sobre el inicio del procedimiento, tramitar o delegar su instrucción y dictar la resolución final respectiva, en casos de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de actos emanados de órganos desconcentrados adscritos a Ministerios. Vicio sustancial en el sujeto.

Según indicamos en el dictamen C-207-2010 op. cit., en tratándose de actos o contratos emanados o suscritos por el Ministro del ramo, o bien por un órgano desconcentrado que integra la estructura organizativa de determinado Ministerio, será el respectivo Ministro el que deba decidir el inicio del procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, tramitar o delegar su instrucción y dictar la resolución final al respecto.

Esto es así, por un lado, porque históricamente en nuestro régimen de nulidad contenido en la LGAP, no es a todo órgano del Estado al que se le ha permitido dejar sin efecto en vía administrativa los actos declarativos de derechos, sino solamente a los órganos constitucionales superiores del Estado; entendidos éstos como el Presidente de la República, los Ministros, el Poder Ejecutivo, el Consejo de Gobierno (correspondientes a la denominada Administración central del Estado), y a los jerarcas, tanto de los Poderes del Estado como de los otros entes públicos. Y por otro lado, porque aún en las últimas reformas legales llevadas al efecto ––CPCA-, no se le otorgó competencia a los órganos desconcentrados para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de sus actos o la lesividad de éstos. Recuérdese que tal atribución, que se realiza en virtud de la autotutela administrativa, constituye una potestad de imperio, y por tanto, se rige por el principio de reserva de ley (artículo 59 de la LGAP).

En esa misma orientación la Procuraduría General en el dictamen C-233-2009 de 26 de agosto del 2009, interpretó conforme a la Constitución el artículo 173.2 de la LGAP, en el sentido de que no cabe duda de que la disposición del art. 173.2, en relación con el numeral 21 de la LGAP, leída en armonía con las disposiciones constitucionales que se incorporan a su preceptiva (arts. 139, 140, 146 y 147 de la Constitución), permite entender al intérprete que cuando ésta se refiere al ejercicio de la potestad anulatoria administrativa de actos declaratorios de la Administración central del Estado, los órganos competentes para declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta son: los Ministros, el Presidente de la República, el Poder Ejecutivo –Ministro del ramo y Presidente de la República- y el Consejo de Gobierno; cada uno, obviamente, dentro sus propios ámbitos de competencia. Así, por ejemplo, del texto normativo se desprende que en aquellos supuestos en que el acto cuya nulidad se pretende haya sido emitido por el Ministro, o bien un órgano que integra la estructura de ese Ministerio, será el Ministro el que puede decidir sobre el inicio del procedimiento y será a este a quien le corresponda el dictado de la resolución final. Pero si se tratase de un acto dictado por el Poder Ejecutivo (entendido como Presidente y respectivo Ministro), debe interpretarse conforme al derecho de la Constitución que el órgano competente para iniciar el procedimiento administrativo tendente a la declaratoria de nulidad de un acto y dictar el acto final será el propio Poder Ejecutivo y no el Ministro (En ese mismo sentido el dictamen C-31-2010 de 1 de marzo de 2010).

Así que en el caso de órganos desconcentrados, aún con personalidad jurídica instrumental, como es el caso del Consejo de Seguridad Vial (arts. 3, 4, 5, Ley de Administración Vial Nº 6324 de 24 de mayo de 1979 y dictámenes C-1995-80 de 19 de agosto de 1980, C-087-88 de 25 de mayo de 1988, C-014-96 de 30 de enero de 1996, C-245-97 de 17 de diciembre de 1997, OJ-009-98 de 11 de febrero de 1998, C-174-2002 de 4 de julio de 2002, C-282-2004 de 4 de octubre de 2004, C-113-2006 de 16 de marzo de 2006, C-003-2009 de  19 de enero de 2009 y C-009-2009 de 22 de enero de 2009), corresponderá al órgano superior constitucional del cual forma parle el órgano desconcentrado, declarar la nulidad; o sea, al Ministro del ramo respectivo, que constituye en este caso el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa.

            Ahora bien, según consta en el expediente remitido al efecto, las resoluciones cuya nulidad se pretende fueron emitidas por el COSEVI, órgano de desconcentración máxima con personalidad jurídica instrumental que, conforme a la Ley Nº 6324 es una dependencia más del Ministerio de Obras Públicas y Transportes; órgano este último que para los efectos del artículo 173.2 de la LGAP se constituye como el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa. No obstante lo anterior, fue la Junta Directiva del COSEVI la que ordenó sin norma legal habilitante, la apertura o iniciación del procedimiento anulatorio de marras.

            De lo expuesto se aprecia que existe un vicio sustancial en el sujeto que ordenó la apertura de este procedimiento administrativo anulatorio, delegó su instrucción, todo lo cual deriva en la nulidad absoluta de este, toda vez que aquel acto dictado por el órgano competente al efecto, es un presupuesto procesal y de garantía de los derechos de las personas beneficiadas por la resolución cuya existencia se pretende suprimir del ordenamiento jurídico.

            Recuérdese que de la relación armónica de los preceptos normativos contenidos por los artículos 129 y 182 de la Ley General de la Administración Pública, existe la ineludible obligación en nuestro caso –como contralores de legalidad- de declarar, de oficio, la invalidez de un acto cuando se presente un vicio relacionado con el sujeto, como en el sub judice.

            Con base en lo expuesto, es patente que en el presente caso estamos indiscutiblemente frente un procedimiento administrativo instaurado por un órgano absoluta y totalmente incompetente para ello, pues no fue el Ministro del ramo, como órgano superior supremo de la jerarquía administrativa, el que acordó, según las reglas específicas pertinentes, su inicio y delegó su instrucción. Y por lo tanto, irremediablemente aquel acto que ordenó tanto la apertura del procedimiento anulatorio, como la designación del del órgano director, así como todos aquellos actos sucesivos del procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de las resoluciones administrativas acusadas, les falta aquél elemento subjetivo esencial, esto es: “la competencia” del órgano que los emitió (art. 129 de la Ley General); lo cual vicia, de forma absoluta, todo el procedimiento (Art. 164 1 Ibídem).

            Con base en lo dispuesto por los ordinales 21, 129, 158, 165, 166, 169, 173 y 182 de la Ley General de la Administración Pública, la patología apuntada es suficiente para declarar la nulidad absoluta de todo lo actuado con los efectos pertinentes, y nos obliga a devolver el expediente sin el dictamen favorable que fuera requerido en aplicación del supracitado artículo 173.

Pero además, y no menos importante para justificar la devolución de la presente gestión sin el dictamen favorable de rigor, es que en el presente caso se incumplieron formalidades sustanciales del procedimiento administrativo que van en detrimento de las garantías de los derechos individuales del administrado, especialmente referidas al derecho de defensa y a la debida conformación del expediente

III.- Violación al debido proceso y sus corolarios, especialmente del principio de intimación.

            Nuestra jurisprudencia administrativa ha sido contundente en señalar que el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) establece una excepción al principio de intangibilidad de los actos propios, al permitirle a la Administración volver sobre sus propios actos, en casos patentes en que la nulidad acusada tenga ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen de absoluta, evidente y manifiesta, y en el tanto dicha nulidad sea declarada mediante un procedimiento administrativo ordinario (artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública), en el que se observen los principios y las garantías del debido proceso, todo lo cual debe ser constatado por la Procuraduría General de la República de previo a emitir el dictamen de rigor.

            Y en ese contexto hemos advertido que necesariamente el objeto, el carácter y los fines del procedimiento administrativo deben quedar expresamente determinados desde la resolución administrativa por la cual se nombra al órgano director. Por ello, cuando se pretenda la anulación en sede gubernativa de actos que otorgan derechos subjetivos, el órgano director debe tomar en consideración que deviene indispensable que desde el propio inicio del procedimiento administrativo, es decir, con el traslado de cargos, el afectado tenga pleno conocimiento no sólo de que se trata de un procedimiento especial fundamentado exclusivamente en la potestad de autotutela administrativa manifestada en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, sino también de cuál es el acto declaratorio de derechos debidamente individualizado -y que además conste fehacientemente en el respectivo expediente-, que se pretende anular, y que por ende, se advierta así de las posibles consecuencias jurídicas de tal procedimiento (Ver, entre otros, los dictámenes C-242-2001 de 7 de setiembre del 2001, C-243-2001 de 10 de setiembre del 2001, C-255-2001 de 25 de setiembre del 2001, C-326-2001 de 28 de noviembre del 2001, C-340-2001 y C-341-2001, ambos de 10 de diciembre del 2001); sólo así se logra hacer efectivo el principio de seguridad jurídica, entendido como la certeza o expectativa razonablemente fundada del ciudadano sobre el ordenamiento jurídico aplicable al caso concreto (SSTC 176/1999, de 30 de septiembre, FJ 4; y 74/2000, de 16 de marzo, FJ 3, ambas del Tribunal Constitucional español) y que permite tener certidumbre en las relaciones con los poderes públicos, es decir, saber a qué atenerse con éstos.

            Ahora bien, teniendo como parámetro lo expuesto, y una vez concluido el análisis exhaustivo del expediente administrativo en el que se llevó a cabo la gestión que nos ocupa, se patentizan una serie de violaciones esenciales al principio del debido proceso, que impiden también a este órgano rendir el dictamen favorable solicitado.

            Con vista de los documentos que conforman el expediente remitido, se observa que en el ad-litem no se cumplió con las exigencias expuestas en el párrafo transanterior, pues de conformidad con la relación de los hechos que dan origen a la decisión de apertura del procedimiento seguido al efecto, consideramos que el objeto, el carácter y los fines de este procedimiento, no fueron enunciados clara y correctamente por parte del órgano director; esto al momento de efectuar el traslado de cargos. Véase que en esta ocasión se indica que el procedimiento se entabló a fin de determinar la existencia de posibles nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, todo dentro de lo dispuesto por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, pero reiteradamente se alude que todo tiende a la nulidad de las resoluciones administrativas acusadas por medio de la declaratoria de lesividad; aludiéndose aquel otro procedimiento previsto por el artículo 183.3 de la LGAP y que remite a los numerales 10.5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo -CPCA-; lo cual, evidentemente causa confusión al administrado, tal y como consta la manifestación del apoderado administrativo de las partes a folio 194.

            Debemos insistir una vez más en que se trata de dos vías distintas. La primera surge única y exclusivamente cuando se está ante la hipótesis de nulidad absoluta, “evidente y manifiesta” y se haya observado de previo el correspondiente procedimiento ordinario, al cabo del cual la Administración podría declarar la nulidad, en caso de ser afirmativo el dictamen preceptivo de este órgano. Será entonces resorte exclusivo de la Administración consultante, la valoración previa del tipo de invalidez que vicia los actos administrativos en examen, y con base en ello, también la determinación del procedimiento aplicable para su anulación. La segunda es la vía que puede llevar a la declaratoria de nulidad por el órgano jurisdiccional, en cuyo caso no debe ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria fundamentada de lesividad por parte del órgano superior supremo de la jerarquía administrativa correspondiente, que en este caso indicamos es el Ministro del ramo y no el COSEVI.

            Entonces, a juicio de este órgano contralor de legalidad administrativa, aquella imprecisión no sólo produce una seria violación al principio de seguridad jurídica anteriormente comentado, sino también una clara y contundente limitación al ejercicio de la defensa efectiva de la interesada, que por demás vicia flagrantemente el contenido del auto de avocamiento por el que se le dio traslado de cargos a los administrados; el cual, por lo dicho, se hizo sin el debido cumplimiento de lo previsto en los incisos c) y f) del artículo 249 y 245 de la Ley General de la Administración Pública, pues no se le notificó debidamente a los interesados del carácter cierto y preciso de los fines concretos del procedimiento, ni de las consecuencias jurídicas efectivas que éste podría acarrearle, en caso de anularse los actos que les otorgó formalmente reajustes salariales. Y en ese sentido, el numeral 254 de la citada Ley General es claro en imponer que las citaciones defectuosas por omisión de alguno de los requisitos exigidos por el numeral 249, serán nulas, y así hay que declararlo en este caso.

            Inclusive, por la imprecisión y la ambigüedad   con que se enuncian el objeto, carácter y fines de este procedimiento, al confundir injustificadamente el procedimiento administrativo especial del 173 de la Ley General, con el proceso de lesividad de lo contencioso administrativo, ya en otras oportunidades hemos advertido que en estos casos ni siquiera puede tenerse por debidamente constituida la voluntad administrativa en relación con las diversas opciones contempladas en los artículos 183.3 de la LGAP y que remite a los numerales 10.5 y 34 del CPCA y 173 de la LGAP (pronunciamientos C-089-2005 de 1º de marzo de 2005 y C-090-2006 de 3 de marzo de 2006).

            Todo lo anterior conlleva entonces un problema básico en la intimación e imputación; principio básico del procedimiento administrativo que obliga al órgano encargado de realizar el procedimiento, a poner en conocimiento del afectado una relación oportuna, expresa, precisa, clara y circunstanciada de los hechos por los cuales se inicia la investigación y sus probables consecuencias legales, lo que debe unirse al ineludible deber de la Administración de notificar el carácter y fines del procedimiento (Ver Votos Nº 2945-94 de las 08:12 horas del 17 de junio de 1994, N° 2253-98 de las 13:03 horas del 27 de marzo y N° 2376-98 del 1º de abril, ambas de 1998; N° 216-I-98 de las 16:45 horas del 14 de abril de 1998 y N° 632-99 de las 10:48 horas del 29 de enero de 1999, todas de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Y en igual sentido, la Nº 21 de las 14:15 horas del 9 de abril de 1997, de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia).

            Por consiguiente, si no medió la debida intimación del carácter y fines del procedimiento,  en cabal cumplimiento del fin garantista del debido proceso que origina nuestra intervención como contralor de legalidad en estos asuntos, en los que la Administración -de forma excepcional- pretenda ir contra sus propios actos en sede gubernativa, debemos declarar la nulidad absoluta de todo lo actuado con los efectos pertinentes, sin más opción que devolver el expediente sin el dictamen favorable que fuera requerido en aplicación del supracitado artículo 173.

 

IV.- Consideraciones atinentes a la debida conformación del expediente administrativo.

 

            En razón de que el cumplimiento de las normas sustanciales del procedimiento administrativo ordinario configuran un deber inexorable de los órganos públicos, cuya observancia garantiza al administrado no sólo la adecuada y oportuna tutela de sus derechos, sino el efectivo ejercicio de su derecho de defensa, es que la Procuraduría General de la República se aboca siempre a corroborar en detalle todas las actuaciones tendentes a anular en vía administrativa actos declaratorios de derechos, a efectos de prevenir con ello eventuales condenas ante la anulación en sede administrativa de actos declarativos de derechos, en contravención de los procedimientos legalmente establecidos.

 

            Según hemos referido en nuestra jurisprudencia administrativa, es deber inexcusable de la Administración activa, so pena de responsabilidad del funcionario respectivo, conformar un expediente documental de todas las actuaciones sucesivas y cronológicas que se presenten en la tramitación del respectivo procedimiento ordinario. Y como tal, el expediente es una pieza indispensable que además de guardar un orden riguroso de presentación (Artículo 296 de la Ley General de la Administración Pública en relación con el ordinal 51 del Código Procesal Contencioso Administrativo, Ley Nº 8508), debe plasmar con la debida precisión, los actos de procedimiento adoptados en el transcurso del mismo (dictámenes C-263-2001 de 01 de octubre del 2001, C-455-2006 de 10 de noviembre de 2006 y C-158-2010 de 5 de agosto de 2010).

 

            Así que tomando en cuenta la posición exógena en la que se encuentra la Procuraduría General en relación con las Administraciones Públicas y los asuntos propios que estas tramitan, el expediente administrativo constituye el medio probatorio por antonomasia para comprobar que la voluntad administrativa ha discurrido debidamente por el cauce formal previsto en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública; razón por la cual, con el objeto de garantizar el derecho de defensa efectiva y a efectos de que esta Procuraduría pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto, y como complemento de la obligación de mantener un expediente debidamente identificado, completo, ordenado cronológicamente y debidamente foliado, existe también la  obligación de aportar ante la Procuraduría General aquel expediente y dar certeza de su contenido –sea el original o copia certificada de aquel, con expresa indicación de que corresponde a la totalidad de las piezas y documentos que lo componen- (dictamen C-003-2010 de 11 de enero de 2010). 

 

            Si bien en el presente caso se aporta el expediente administrativo ordinario que al tenor de lo dispuesto en el ordinal 173.3 de la Ley General de la Administración Pública, se tramitó de previo a requerir nuestro dictamen favorable, lo cierto es que el mismo no está completo, pues falta el acta o respaldo digital de la comparecencia oral y privada; esto en franca violación de de los artículos 218, 270, 309, 313 y 318 de la LGAP y tampoco está ordenado cronológicamente; lo cual, sumado a los otros vicios señalados, nos obliga a declarar la nulidad absoluta de todo lo actuado con los efectos pertinentes, y a devolver el expediente sin el dictamen favorable que fuera requerido en aplicación del supracitado artículo 173.

 

V.- Consideraciones finales atinentes al grado de nulidad que legitima a revisión oficiosa para anular de pleno derecho en sede administrativa actos favorables o declarativos de derechos.

 

            En lo que interesa el presente caso, es claro que en aras del principio de intangibilidad de las situaciones jurídicas subjetivas (arts. 11 y 34 de la Constitución Política) y de los derechos e intereses legítimos de los administrados, el ordenamiento autoriza, de forma excepcional, que la Administración pueda retirar libremente y por su propia cuenta –sin acudir al juicio contencioso-adminstrativo de lesividad- los actos declaratorios de derechos, siempre y cuando el vicio del que adolezcan  constituya una nulidad absoluta, en los términos del artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública; es decir, que además sea evidente y manifiesta.

Como se infiere de lo expuesto, bajo los términos del artículo 173 de la LGAP, es un hecho que para hacer uso de la potestad de autotutela administrativa, por virtud de la cual es factible declarar la nulidad de un acto declarativo de derechos en vía administrativa, no basta que el acto se encuentre viciado de nulidad absoluta, sino que además, ésta debe ser evidente y manifiesta; es decir, no es cualquier grado de invalidez o nulidad la que autoriza decretar la anulación oficiosa o de pleno derecho de un acto administrativo declaratorio de derechos, dado que el ordenamiento jurídico exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen (Véase, entre otras, la resolución Nº 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero de 2004, de la Sala Constitucional).

En consecuencia, es importante recordar que este tipo de nulidad a la que aludimos se caracteriza por ser fácilmente perceptible,  pues "está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate" (Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992). En otras palabras, esta nulidad no solo implica la ausencia de un elemento esencial del acto administrativo –nulidad absoluta por disconformidad sustancial con el ordenamiento-, sino que es aquella que es patente, notoria, ostensible, palpable de manera cierta y clara, sin que exista margen de duda, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal o reglamentaria, sin necesidad de requerir de un proceso o esfuerzo interpretativo o exegético para su verificación, dada su índole grosera y grave (ver entre otros muchos, C-200- 83 del 21 de junio de 1983, C-019-87 de 27 de enero de 1987, C-062-88 de 4 de abril de 1988, C-194-91 de 3 de diciembre de 1991, C-104-92 de 3 de julio de 1992, C-045-93 de 30 de marzo de 1993, C-165-93 de 18 de noviembre de 1993, C-037-95 de 27 de febrero de 1995, C-051-96 de 28 de marzo de 1996, C-047-2000 de 29 de febrero del 2000, C-055-2000 de 20 de marzo del 2000, C-109-2000 de 17 de mayo del 2000, C-126-2000 de 2 de junio del 2000, C-007-2002 de 8 de enero del 2002, C-130-2002 de 4 de junio del 2002, C-205-2002 de 14 de agosto del 2002, C-280-2003 de 19 de setiembre del 2003, C-317-2003 de 7 de octubre del 2003, C-356-2003 de 13 de noviembre del 2003 y C-089-2005 del 01 de marzo del 2005).

En tal sentido, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que:

 “IV.-La nulidad evidente y manifiesta como presupuesto que habilita a las administraciones publicas para ejercer su potestad de anulación oficiosa de actos administrativos favorables para el administrado. No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna (...)”. ( Voto Nº 2003-4369 de las 08:30 horas del 23 de mayo del 2003, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. En sentido similar, pueden consultarse las sentencias Nº 458-90 y 1563-91 de las 15:00 horas del 14 de agosto de 1991, 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero del 2004, 2004-01005 de las 14:42 horas del 4 de febrero y 2004-01831 de las 15:09 horas del 24 de febrero, ambas del 2004 y de  ese Alto Tribunal).

En fin, ese especial grado de invalidez que conlleva el vicio del acto debe ser de una gravedad tal que afecte el orden público, lo que a su vez origina el deber jurídico de retirar y de no ejecutar el acto así viciado. Y es por ello que se le permite a la Administración ejercer la revisión oficiosa como manifestación de su potestad de autotutela. Fuera de ese supuesto, la Administración no es libre de revenir sobre sus propios actos. Antes bien, en caso de nulidad absoluta, pero no evidente y manifiesta debe acudir al proceso contencioso-administrativo, declarando previamente lesivo el acto (arts. 183.1 de la LGAP, 10 inciso 5) y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo –CPCA-). Por consiguiente, en vía administrativa, la declaratoria de nulidad está sujeta a límites y solo procede en el tanto en que la nulidad sea absoluta en los términos del artículo 173 de la Ley.

Por todo ello, de previo a que la Administración decida por cuál vía intentará declarar la nulidad absoluta de un acto creador de derechos subjetivos, hemos reiterado que es aconsejable que analice y valore detenidamente, si se está realmente ante una nulidad absoluta, “evidente y manifiesta”, en los términos anteriormente expuestos; porque si la determinación de esa nulidad pasa por un ejercicio hermenéutico, consistente en la precisión de los alcances jurídico-conceptuales de una norma –sea esto propiciado por sentencias judiciales contradictorias o por simples interpretaciones administrativas-, ello conllevaría a la apertura de un margen de potencial disputa y opinabilidad, que remite inexorablemente el asunto a un debate judicial –proceso ordinario de lesividad-, en el que se requerirá inexorablemente el análisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo.

 

Es así que, con base en los antecedentes del caso en estudio, estimamos que la Administración activa debe valorar previa y adecuadamente el tipo o grado de invalidez (disconformidad sustancial con el ordenamiento jurídico – artículo 158 inciso 2) de la Ley General de la Administración Pública) que vicia supuestamente los actos administrativos en examen, y determinar conforme a ello, el procedimiento aplicable para su anulación, ya fuera en sede judicial o excepcionalmente en la administrativa, pues se trata de dos vías distintas, según lo dicho.

 

 

Conclusiones

            De conformidad con lo expuesto, este Despacho se encuentra jurídicamente imposibilitado para rendir el dictamen favorable al que hace referencia del artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública, toda vez que por las razones expuestas lo actuado en el correspondiente procedimiento administrativo resulta absolutamente nulo.

En razón de lo anterior, devolvemos el asunto para que, dentro del plazo de caducidad previsto en el ordenamiento jurídico (arts. 173.4 de la LGAP y 34.1 del CPAC), se valore adecuadamente el caso respectivo y se decida si se tramita el procedimiento administrativo ordinario correspondiente o bien se proceda con el trámite de lesividad, según corresponda.

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera 

PROCURADOR

LGBH/gvv